Decisión nº 2011-055 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 30 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nro. 2011-1322

En fecha 24 de febrero de 2011, el abogado F.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 52.649, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana KERSTIN M.D.V.T., titular de la cedula de identidad Nro. 3.815.342, consignó ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el INSTITUTO AUTÓNOMO BIBLIOTECA NACIONAL Y DE SERVICIOS DE BIBLIOTECAS.

Previo sorteo de distribución de causas, realizado en fecha 24 de febrero de 2011, correspondió su conocimiento este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo, quien recibe el 25 del mismo mes y año.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad o no del recurso contencioso administrativo funcionarial y la procedencia de la medida cautelar solicitada, lo cual hace en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Señaló el apoderado judicial de la parte actora que su representada comenzó a prestar servicios para el ente querellado desde el 1º de septiembre de 1980, desempeñando el cargo de Secretaria Administrativa III, adscrita a la Dirección de Servicios Técnicos.

Indicó que, en el año 1993, su representada fue trasladada a la entonces Dirección de Exposiciones y Eventos, actual Oficina de Extensión Cultural, manteniendo el mismo cargo y remuneración; pero en virtud de la reclasificación de los cargos secretariales efectuada en el año siguiente, quedó ocupando el cargo de Secretaria Ejecutiva I; y que, a partir del año 1996, fue transferida de manera sucesiva a las Direcciones de Archivo Audio Visual, de Servicios Hemerográficos, de Servicios de Atención al Público de la Biblioteca Nacional y finalmente a la Oficina de Auditoría Interna del ente descentralizado, adscrita a la División de Averiguaciones Administrativas.

Alegó, que su mandante en fecha 1º de enero de 2002, fue ascendida al cargo de Abogado I; y que, se mantuvo, durante un período de ocho meses, en comisión de servicio desempeñando el cargo de Coordinadora de Determinación de Responsabilidades, en la Imprenta de Cultura, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Cultura.

Refirió, que en fecha 13 de septiembre de 2010, la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Biblioteca, abrió P.d.A. para optar al cargo de Profesional II (Abogado III), vacante en la Consultoría Jurídica, al cual su representada acudió consignando la documentación requerida ante dicha Oficina en fecha 13 de septiembre de 2010.

En el m.d.p.d. selección, denunció irregularidades en cuanto a la notificación para la asistencia de su representada a la entrevista con el Consultor Jurídico de dicho ente, así como las presentadas durante la misma entrevista, la cual, a su decir, no estuvo destinada a determinar conocimiento, habilidades y destrezas requeridas para el cargo que ostentaba, pues afirma que el entrevistador mostró interés en que se produjera un resultado a favor de la otra participante, sin tomar en consideración la antigüedad, estudios, trayectoria profesional y experiencia de su mandante.

Arguyó, que ante el silencio que mantuvo el ente querellado en la publicación de los resultados de dicho concurso, su representada en fecha 14 de diciembre de 2010, dirigió comunicación a la Oficina de Recursos Humanos del Instituto demandado, la cual emitió respuesta mediante Oficio Nro. ORH 2815, de fechado 19 de noviembre de 2010, señalando que obtuvo puntuaciones mínimas que no le favorecieron para el resultado definitivo, ello en contravención a lo previsto en el artículo 41, del manual de normas y procedimientos del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Biblioteca, el cual señala que dichos resultados deben ser notificados en un lapso no mayor de siete (7) días hábiles siguientes a la finalización del concurso.

Alegó que el concurso de oposición en el cual participó su representada estuvo desde su inicio hasta conclusión “(…) inmerso en irregularidades y apartado de las normas que garantizan el acceso y ascenso en la Función Pública, que impone que estos (sic) y cualquier otro acto, se realice en el más estricto respeto a la igualdad efectiva y real, con base a la selección objetiva del más apto, mediante la competencia pública sobre conocimientos, méritos y experiencia y que no manejarse dentro de este Imperium (sic) Legal (sic), hacen nulo de toda nulidad(…)”; en ese sentido refirió muestra de ello, la comunicación que emitiere el Sindicato de Empleados del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Biblioteca, en fecha 15 de noviembre de 2010, en la que dicha organización sindical cuestionó la transparencia del concurso.

Finalmente, fundamentó el presente recurso contencioso administrativo funcionarial en los artículos 26, 51, 89, 91, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 31, 40, 45 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 121, 136, 137, 138, 146 y 147 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; 2, 3 y 8 de la Ley Orgánica del Trabajo y solicitó que sea declarado la nulidad del acto administrativo del Concurso de Ascenso.

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

El apoderado judicial de la parte actora, fundamentó la solicitud cautelar de suspensión de efectos sobre la base de las siguientes consideraciones:

Alegó que su representada recibió llamado de atención en el Despacho de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto querellado, en virtud de un supuesto agravio a un miembro del Comité de Ascenso, hecho que a su decir es falso. Además ha sido expuesta a hostigamientos en intimidación, acoso y violencia psicológica “(…) por algunas personas que no son afectas a la ciudadana (…) omissis (…) burlándose de ella por las resultas del concurso desfavorable a su persona (…)”, lo que deja a su representada “(…) en una situación de evidente amenaza inminente, posible y realizable contra el derecho y garantía constitucional de estabilidad en su trabajo dentro de un clima de paz y armonía (…)”.

En virtud de ello, solicitó “(…) sea dictada medida de protección y seguridad pertinente que garantice la estabilidad e inamovilidad del derecho al trabajo y se ponga fin al hostigamiento de que es objeto (…)” su representada.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y, en tal sentido, observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece:

   Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

   (Subrayado propio de este Tribunal)

   En tal sentido, este Tribunal observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, derogando tácitamente lo dispuesta en la transcrita Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a la condición establecida en esta última, y en virtud de la regulación que hace la Ley Orgánica adjetiva, con respecto a las atribuciones competenciales de los órganos jurisdiccionales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.

   Ahora bien, cabe destacar que el artículo 25 de la mencionada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (antes Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales), el cual en su numeral 6 expresa:

   Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

   (Omissis)

   6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

   (Subrayado propio de este Tribunal)

   De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, observa que de una interpretación literal de la misma, se atribuye la competencia a los ahora Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de los actos administrativos de efectos particulares relacionados a la función pública, es decir, de todo acto formal dictado por la Administración Pública en ejecución de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o dictado a razón de una relación establecida entre el funcionario público y la Administración.

   Como consecuencia de lo expresado, pareciere que el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica que regula la jurisdicción contencioso administrativa, quiso excluir de este supuesto, toda situación distinta a la impugnación de un acto administrativo de efectos particular concerniente a la función pública, es decir, aquellas situaciones donde se produzca una actuación fáctica o vía de hecho por parte de la Administración Pública, o una abstención o carencia de la misma, o cualquier otra situación como cobro de prestaciones sociales o diferencias de prestaciones sociales –entendiendo éstas últimas como demandas de contenido patrimonial-, no se encontrarían subsumidas dentro del supuesto de hecho de la norma en cuestión.

   Por lo tanto, del análisis ut supra, pareciere que dichos medios de impugnación distintos al de nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, pasaran a ser conocidos por los órganos jurisdiccionales de la jurisdicción contencioso administrativa, de acuerdo al sistema competencial ordinario creado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; creando así, a título ilustrativo, que una demanda por vía de hecho originada de una relación funcionarial, se tendría que a.q.ó.o.e. de la Administración Pública Nacional, de los estados o los municipios, fue la que lo generó, para así poder determinar cual órgano jurisdiccional es competente, a saber, los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa o la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia

   Sobre la base de las consideraciones anteriores, pareciera que dicha interpretación arrojaría una situación jurídica no deseada por el legislador, en virtud de que, la querella tal como lo concibió la derogada Ley de la Carrera Administrativa y su sucesora Ley del Estatuto de la Función Pública, contenía en sí, cualquier pretensión de materia funcionarial que pudiera generarse.

   En tal sentido, este Tribunal Superior, al hacer una interpretación teleológica de la norma, observa que la Exposición de Motivos del Proyecto de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Administrativa contenido en el Informe de la Comisión Permanente de Política Interior, Justicia, Derechos Humanos y Garantías Constitucionales para la Segunda Discusión de la Ley Orgánica de 2009, en su punto 3.4.3, estableció “(…) Por otro lado, aparecen expresamente enunciadas en la Ley competencias que ya tenían atribuidas los Juzgados Regionales preexistentes a la Ley, definidas en otras leyes de contenido administrativo (Ley del Estatuto de la Función Pública, por ejemplo) (…)” (Resaltado de este Tribunal).

   Por lo tanto, de acuerdo a lo mencionado supra, a pesar de que dicho proyecto normativo no fue sancionado, el numeral 6 del artículo 25, quedó redactado de igual forma en la Ley Orgánica publicada; de lo cual se desprende que el propósito de la norma era mantener el mismo sistema de competencias establecida antes de la publicación y vigencia de la tantas veces mencionada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   Es por ello que, de lo anteriormente planteado, se deduce que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa (ahora Juzgado Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y el Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y Servicios de Bibliotecas; y, visto que el referido ente desconcentrado funcionalmente, tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar. Así se declara.

2. Establecida como ha sido su competencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   En ese sentido, este Tribunal debe atender a lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y al respecto, observa que no resulta evidente la caducidad de la acción; que en el presente recurso no se acumularon acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que se acompañaron al mismo los documentos fundamentales para el presente análisis; que no hay cosa juzgada; que el escrito recursivo no contiene conceptos irrespetuosos; y, que la acción no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley; en consecuencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, conforme a lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, le ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva.

   En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordena citar al Presidente del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Biblioteca, deberá contestar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes al vencimiento del término de quince (15) días hábiles posteriores a la constancia en autos el recibo del presente oficio, conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con los artículos 98 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública.

   Del mismo modo, conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 96 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena notificar de la presente admisión a la ciudadana Procuradora General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Ministerio del Poder Popular para la Cultura a los fines legales consiguientes. A tal fin, la parte querellante deberá, proporcionar los fotostatos correspondientes para certificar las compulsas y practicar la citación y notificación ordenadas.

   Del mismo modo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ente querellado deberá consignar el expediente administrativo del recurrente, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo, que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes señalado, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), prevista en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.

3. Ello así, admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y por cuanto el mismo fue interpuesto conjuntamente con medida cautelar, este Órgano Jurisdiccional con el fin de emitir pronunciamiento sobre la cautelar solicitada, considera oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

   Artículo 109. El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso.(Destacado de este Tribunal)

   El artículo, antes transcrito, no es más que la manifestación del derecho constitucionalmente consagrado de tutela judicial efectiva; pues, faculta al Juez para que pueda en cualquier estado y grado de la causa, dictar las medidas cautelares necesarias con el fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación que conlleven a la infeliz ejecución de su sentencia de mérito; ello, sin determinar los criterios bajo los cuales se ha de proceder al otorgamiento de la referida cautela, pues sólo invita a considerar las circunstancias del caso en concreto.

   En ese sentido, visto que las medidas cautelares en materia contencioso administrativa, por su naturaleza, son de carácter excepcional, para cuya procedencia, a criterio de quien decide, deben observarse ciertamente las circunstancias del caso en concreto, pero sólo aquellas circunstancias de hecho y de derecho capaces de desvirtuar el principio de ejecutividad y ejecutoriedad del cual está revestida la voluntad de la Administración en virtud de la presunción de legalidad, por lo que este Tribunal debe observar lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece lo siguiente:

   Artículo 111. En las materias no reguladas expresamente en este Título, se aplicará supletoriamente el procedimiento breve previsto en el Código de Procedimiento Civil, siempre que sus normas no resulten incompatibles con lo dispuesto en esta Ley.

   En ese sentido, visto que la norma especial que regula el recurso contencioso administrativo funcionarial, permite la posibilidad de aplicar de manera supletoria normas previstas en el Código de Procedimiento Civil, este Tribunal a los fines de determinar la procedencia de la presente solicitud cautelar atenderá a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   En ese sentido, el artículo 588 eiusdem de la norma adjetiva ordinaria señala, que aquellas medidas destinadas a asegurar el posible resultado favorable de la sentencia de condena que habrá de recaer en el juicio, son el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, las cuales, podrán ser dictadas en cualquier estado y grado de la causa; no obstante, en el Parágrafo Primero de la referida norma, establece que:

   Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño el Tribunal o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

   De lo parcialmente transcrito se desprende que a los fines de determinar la procedencia de un embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, como medida cautelar típica o nominada, deben ser evaluados la presunción de buen derecho que se reclama y la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora. Asimismo, en caso de una medida cautelar innominada será evaluado, además, la existencia de fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra, el periculum in damni.

   En ese sentido, determinar si la solicitud cautelar de autos versa sobre una medida cautelar típica o innominada, resulta de vital importancia a juicio de quien decide, toda vez que de ello, dependerá los requisitos de han de ser evaluados para su procedencia.

   En tal razón, este Tribunal observa que la parte solicita en la presente cautela se dicte “(…) medida de protección y de seguridad pertinente que garantice la estabilidad e inamovilidad del derecho al trabajo y se ponga fin al hostigamiento de que es objeto (…)”, es decir, no se encuentra circunscrita en una de las medidas cautelar típicas y nominativas antes referidas, por lo que considera esta instancia judicial que se trata de una medida cautelar innominada, cuya procedencia estará determinada por la concurrencia de tres requisitos a saber, el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni.

   Al respecto, la Sala Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 0125, de fecha 04 de junio de 1997, señaló lo siguiente:

   “(…) De la aplicación de ambas disposiciones legales (Art. 588 Parágrafo 1º y 585) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del Art. 585, a saber: 1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; 2) Presunción grave del derecho que se reclama – fumus boni iuris-; 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo – periculum in mora-. Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar (…)”

   Ahora bien, según lo antes expuesto, a los fines de determinar la procedencia de la medida cautelar solicita debe este Tribunal analizar en primer lugar, el requisito de fumus boni iuris, el cual ha sido definido por el autor A.C.G., en su obra “Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano”, como la “(...) indagación que hace el Juez sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido en la sentencia final (...)”.

   En el presente caso, específicamente en cuanto al mencionado requisito se refiere, ésta Juzgadora aprecia que la parte solicitante de la medida cautelar, si bien no especificó de manera expresa los argumentos relativos a la sustentación del requisito bajo análisis, señaló que “(…) está siendo objeto de de (sic) situaciones inverosímiles dentro de la institución (sic) al punto de que se siente perturbada psicológicamente, mediante comportamientos de intimidación y hostigamientos, actos que atentan contra su estabilidad emocional, presentando actualmente un estado nerviosos agudo; todo por su interés de hacer valer su derecho de aspirar a un mejor nivel jerárquico y profesional dentro de la institución (sic) que ha venido laborando, y que cuenta con treinta y Un (sic) (31) años de Servicios (sic), con una (sic) rango de actuación o evaluación de desempeño muy adecuado, que la hacen candidata a aspirar mejor cargo (…)”; y, que además es objeto “(…) de acoso y violencia psicológica por algunas personas que no son afectas a la [querellante], [quienes se burlan] por las resultas del concurso desfavorable a su persona (…)”.

   Del mismo modo, señaló que con posterioridad al concurso, fue objeto de “(…) una especie de llamado de Atención (sic) (…)” por presuntamente haber agredido verbalmente a un miembro del Comité de Ascenso, circunstancias que a su decir, constituyen “(…) amenaza inminente, posible y realizable contra el derecho y garantía constitucional de estabilidad en su trabajo (…)”; por lo que pretende obtener “(…) una medida de protección y de seguridad pertinente que le garantice la estabilidad e inamovilidad del derecho al trabajo y se ponga fin al hostigamiento de que es objeto (…)”.

   En razón de ello, debe esta Sentenciadora resaltar que en los términos en que fue planteada la solicitud cautelar, aunado a la falta de sustento probatorio presente en la misma, resulta para quien decide, ardua la labor de determinar cómo situaciones aparentemente aisladas y no precisas, no solo desde el punto de vista existencial, es decir, si efectivamente ocurrieron o no, sino desde el punto de vista personal, es decir, quien encabeza tales actuaciones, que a decir de la parte amenazan su estabilidad en el trabajo.

   No obstante a ello, esta Juzgadora infiere que la parte solicitante de la presente cautelar, considera que las presuntas conductas alegadas, son producto de represalias tomadas contra la querellante “(…) por su interés de hacer valer su derecho de aspirar a un mejor nivel jerárquico y profesional dentro de la institución (sic) que ha venido laborando… con una (sic) rango de actuación o evaluación de desempeño muy adecuado, que la hacen candidata a aspirar mejor cargo (…)”; fundamento que implicaría entrar a evaluar la nulidad o no del concurso al cual fue sometida, satisfaciendo de manera anticipada pretensiones principales contenidas en el recurso contencioso administrativo funcionarial, es decir, se analizarían entonces, elementos de fondo de la presente controversia, lo cual sólo es posible, una vez realizado todo el proceso, y no en sede cautelar, en consecuencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, estima que no se encuentra satisfecho el requisito de presunción de buen derecho o fumus boni iuris. Así se declara.

   En cuanto al requisito de procedencia denominado periculum in mora, el cual consiste en el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, o de que se causen graves perjuicios de difícil o imposible reparación por la sentencia final, y la existencia de fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra, el periculum in damni; tal como se señaló supra, deben estar presente de forma concurrente junto al fumus boni iuris para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, con lo cual, determinada la ausencia del fumus boni iuris , como ha sido en la presente causa, resulta inoficioso entrar a a.l.r.d. periculum in mora y periculum in dami. Así se declara.

   En consecuencia, por las razones antes señaladas se declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar por el abogado F.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 52.649, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana KERSTIN M.D.V.T., titular de la cedula de identidad Nro. 3.815.342, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO BIBLIOTECA NACIONAL Y DE SERVICIOS DE BIBLIOTECAS.

   2. ADMISIBLE el recurso contencioso administrativo interpuesto, en consecuencia se ordena:

      2.1.- CITAR al Presidente del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Biblioteca, para que en virtud de lo establecido en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dé contestación al el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes al vencimiento del término de quince (15) días hábiles posteriores a la constancia en autos el recibo del presente oficio, conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con los artículos 98 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública.

      2.2.- NOTIFICAR a la Procuradora General de la República conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, notificar al Ministerio del Poder Popular para la Cultura a los fines legales consiguientes.

   3. IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada.

   4. SE ORDENA NOTIFICAR a la parte actora de la presente decisión conforme a lo dispuesto en el in fine del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, deberá proporcionar los fotostatos correspondientes para la elaboración de la compulsa ordenada en la presente decisión.

      Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

      Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta (30) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.-

      La Jueza Provisoria,

      La Secretaria,

      MARVELYS SEVILLA

      R.P.

      En esta misma fecha, siendo las se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº .-

      La Secretaria,

      R.P.

      Exp. Nº 2011-1322