Decisión nº OP01-R-2007-000117 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 20 de Julio de 2007

En fecha cinco (05) de junio de 2007, se dicta auto, donde se deja constancia que se recibe, constante de doscientos cuarenta y tres (243) folios útiles, asunto N° OP01-R-2007-000117, procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, el cual según Listado de Distribución le correspondió en conocimiento, a quien con tal carácter suscribe la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio doscientos cuarenta y cuatro (244) de las respectivas actuaciones.

En fecha once (11) de junio de 2007, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Quincuagésima Octava del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, notificándose a las partes lo conducente.

En fecha veintidós (22) de junio de 2007, se dicta auto de mero tramite, con el objeto de solicitar al Tribunal de la recurrida el asunto principal por ser útil, necesario para quien ejerce la ponencia en el presente asunto recursivo. Librándose el correspondiente oficio.

En data 28 de junio del año que transcurre, se recibe oficio N° 2C-2009-07, emanado del tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, donde informa, que el asunto principal solicitado se encuentra el en Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial, debido a que en fecha 11 de mayo de 2007, hizo la remisión correspondiente.

En fecha 04 de julio de 2007, se dicta auto de mera sustanciación, donde se ordena de conformidad con el artículo 449 tercer aparte del Código Orgánico procesal Penal, solicitar al Tribunal de juicio N° 03 de esta Entidad Federal, la remisión del asunto principal N° OP01-P-2006-4996. Librándose el correspondiente oficio al organismo judicial correspondiente.

En fecha 18 de julio del año que transcurre, se recibe el asunto principal N° OP01-P-2006-4996, proveniente del tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, ordenando darle ingreso en el Libro de Entradas y salidas de asuntos llevado por esta Instancia Judicial Superior.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2007-000117, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DEL RECLAMANTE

Observa la Sala que, el recurrente ejerce recurso de apelación con fundamento en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión de fecha dos (02) de mayo de 2007, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, Alega el recurrente:

1. Que la providencia judicial causa un gravamen irreparable a la Fiscalía que representa, debido a que violenta los derechos constitucionales al debido proceso.

2. Que la Instancia Primaria aprecio y admitió pruebas ofrecidas por la defensa técnica y el A Quo la admite sin ejercer el control jurisdiccional que le es dable en la etapa intermedia: Como las testimoniales de los expertos H.P. y C.F. y la exhibición de dieciocho fijaciones fotográficas presuntamente producidas en el sitio del suceso en el momento que se llevaba a cabo el procedimiento de incineración de la droga y la fijación fotográfica de un vehículo militar similar a los presentes en el sitio del suceso el día de los hechos. –Según el recurrente-

3. Que la defensa inobservó el artículo 328 del Código Adjetivo Penal y la Jueza de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, convalidó dicha inobservancia.

4. Finalmente, solicita, que la acción recursiva, sea declarada con lugar y consecuencialmente, se declare la inadmisibildad de las pruebas ofrecidas por la defensa en virtud de las violaciones incurridas a las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal.

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

La Defensa, por su parte contestó el recurso de impugnación aduciendo lo siguiente:

… solicita de la Corte de Apelaciones de éste Circuito Judicial Penal, que DECLARE SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Ministerio Público, ratificando la admisión de las pruebas ofrecidas por la defensa, por no ser las mismas contrarias a derecho, ni ilegales ni impertinentes …

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En decisión de fecha dos (02) de junio de 2007, el Tribunal de la recurrida, entre otras cosas expresó:

“…PRIMERO: En primer lugar esta Juzgadora recuerda a los presentes que por las circunstancias de este caso en particular, en un acto de tanta relevancia como lo es el acto para incinerar una droga en el vertedero de basura del Piache, por esa circunstancia se encontraban en el sitio donde ocurrieron los hechos personalidades importantes, por ejemplo estaba El Fiscal Superior del Ministerio Público, sus Fiscales Auxiliares, La Fiscal Cuarta (A) del Ministerio Público, Una Juez de Control, El Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas entre otras personalidades, cada uno cumpliendo su trabajo dentro de esa labor que le tocaba. Además estaban funcionarios de la policía del estado, de al DISIP, de la Guardia Nacional, con lo que se puede verificar que había garantía de las circunstancias posteriores que sucedieron y en ese momento por las circunstancias del caso especifico debían tomarse decisiones rápidamente. No pretendiendo establecer que por eso debía actuarse arbitrariamente, pero en el caso en concreto estaba revestido de manera muy particular por el acto propio de la incineración. Encontrándose como ya se dijo el Fiscal Superior de este estado, Un Juez de Control, por lo que esta juzgadora hace esta connotación por ser importante. Considerando que estando en la etapa en que se aperturaba una investigación, se hacen una serie de actuaciones justificadas ya que se trataba de funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas los presuntamente involucrados en el hecho, siendo por esa circunstancia que posteriormente se comisiona a la Guardia Nacional para la practica de ciertas diligencias. Por otro lado, a defensa solicita la nulidad absoluta por cuanto a su criterio existen violaciones de normas contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando violación al debido proceso, pero quien aquí decide no está de acuerdo con decretar la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, por cuanto la defensa basa su fundamentos en que tiene la presunción de que actuó de mala fe porque, ciertos actos de investigación que practicó la fiscalía se hicieron según su criterio diligentemente y otros no, considerando esta Juzgadora que no se puede decretar una nulidad de un escrito acusatorio, solo por las presunciones de la defensa, quien alega que el Representante de la Vindicta Pública realizó las diligencias de investigación tardíamente y que sólo hizo otras rápidamente por que le convenía, no siendo procedentes estos argumentos para decretar la nulidad de la acusación fiscal. Indica la defensa que no hubo la práctica diligente por el Ministerio Publico, denunciando tácticas dilatorias y manifestando que si se hicieron algunos actos pero presumen los ciudadanos defensores que se hicieron de forma retrasada, para tratar de agotar el plazo para terminar la investigación y presentar el acto conclusivo siendo que como ya se indicó, esa es la opinión de la defensa. Reconoce la defensa que si se hicieron ciertas diligencias dentro del lapso legal establecido e incluso otras diligencias se practicaron dentro del lapso de prorroga para presentar el acto conclusivo otorgado por este Tribunal. En ese mismo sentido, indica la defensa que algunos actos de la investigación se hicieron a espaldas de sus defendidos, siendo que esta juzgadora no comparte este argumento ya que estaban dentro de la etapa de investigación y todas las partes estaban a derecho. No estando de acuerdo quien aquí decide, con la solicitud de nulidad planteada por la defensa referente a que ciertos actos de investigación se hicieron tardíamente, ya que tal y como se evidencia de las actas dichas diligencias fueron practicadas dentro del lapso legal, estando dentro de la etapa investigativa, observándose que a los defensores se les notificaba para la practica de dichas pruebas y que muchas de las cuestiones que sucedieron escapan de la rapidez con la cual quería la defensa que se practicarán, pero que al fin y al cabo se practicaron dentro de la etapa de investigación. En cuanto a lo planteado por la defensa referente a que hay pruebas que no se realizaron y que habían sido solicitadas, es de hacer notar que es a la Fiscalía del Ministerio Público, como dueño de la investigación a quien le compete verificar si las pruebas solicitadas son necesarias y pertinentes o no para determinar como ocurrieron los hechos, siendo que la defensa promovió a 23 personas y la fiscalía consideró que solo eran necesarias la practica de algunas de estas diligencias y no todas, siendo que estas actuaciones son propias de la etapa de investigación y es el Ministerio Público el competente para considerar cuales eran pertinentes, necesarias, útiles y conducentes para determinar la verdad de los hechos por tener en sus manos el ejercicio de la acción y de las actuaciones tendientes a esclarecer los hechos. Habla la defensa que no se hizo el levantamiento planimétrico detalladamente respecto a las unidades presentes en el sitio del suceso el día de los hechos, pero de las actas se evidencia que el acto si se hizo, sólo que no se practicó según los requerimientos de la defensa, a tal efecto esta Juzgadora indica que pendiente está la etapa de juicio oral y publico, donde acudirán todos y cada uno de los testigos y expertos quienes podrán aclarar ese punto, además se puede solicitar la practica de la reconstrucción de los hechos solicitado por la defensa y que alega que no fue practicada y siendo que muchas de las situaciones planteadas son cuestiones de fondo, como determinar en donde ese encontraba cada una de las personas y de unidades presentes en el momento que hacia cada uno de ellos, para determinar si pudieron participar o no en el hecho denunciado, estima esta Juez que es en el Juicio Oral y Público que se deben tocar estas cuestiones no estando dado al Juez de Control en esta audiencia planear cuestiones propias del Juicio Oral. En cuanto a las personas que indica la defensa que están unidas por un vínculo matrimonial, considera está Juzgadora que no es obstáculo para que declaren como testigos del hecho investigado y que se reciba su declaración en el Juicio Oral y Público, donde tocara al Juez valorar en su justa medida dicha declaración tomando en cuenta esa circunstancia. Así mismo la defensa basa su solicitud de nulidad en que solicitaron al Ministerio Público mediante tres escritos la practica de otras actuaciones las cuales no se practicaron algunas y otras si, en ese sentido hago valer lo dicho anteriormente referente a que es el Ministerio Público el dueño de la acción penal y el competente para determinar si las pruebas solicitadas van a aportar algo a la investigación. Indica la defensa además que de alguna manera el Ministerio Público había actuado de mala fe solo practicando las diligencias que le convenían, no pudiendo esta Juzgadora decretar una Nulidad por el hecho de que los representantes de la defensa presuman que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público haya actuado de mala fe, cuando es sabido que el Ministerio tiene que actuar siempre de buena fe y ser garante de todos los derechos y garantías de las partes. Respecto a lo planteado por la defensa, de que ciertas actuaciones fueron practicadas por funcionarios de la Guardia Nacional presentes en el sitio, es de hacer notar que en el momento de los hechos, fueron comisionados para practicar las diligencias explanadas en su escrito, y que se comisionaba a ese organismo en virtud de la cualidad de funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de los imputados de autos, lo cual motivó que fuera otro órgano el comisionado para practicar las actuaciones, lo cual esta perfectamente legal, siendo que la Guardia Nacional es uno de los órganos auxiliares de los que se vale el Ministerio Público para realizar su investigación, también podría haber sido la Policía o la DISIP. En cuanto a lo alegado por la Defensa referente a que en la practica la experticia de sustancia terrosa, vemos una presunción de que el Ministerio Público actúa de mala fe, esta Juzgadora hace valer lo alegado anteriormente, no pudiendo basar en esta presunción para determinar la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, haciendo notar que la prueba se hizo y será en el Juicio Oral y Público con la declaración de los expertos que la practicaron que se deberá declarar si el Juez la toma para probar lo que se pretenda en ese momento. Destacando que todos los Jueces y demás Operadores de Justicia deben hacer prevalecer la Justicia por encima formalidades no esenciales tal y como lo establece el articulo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: En cuanto a las excepciones opuestas por la defensa contempladas en el numeral 4 del artículo 28, literales E e I del Código Orgánico Procesal Penal, referente a que la acción fue promovida ilegalmente, específicamente en virtud del incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, toda vez, que el Ministerio Publico acusa a sus defendidos por la comisión del delito de ocultamiento ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, porque considera la defensa que no se configura este delito ya que la conducta desplegada por los hoy acusados debía ser atinente a ocultar la sustancia incautada. Indicando que sus defendidos no pudieron cometer el hecho por el cual se les acusa, siendo que más bien estaríamos en presencia de un hurto. Al respecto esta Juzgadora recuerda que es sabido por los presentes que las calificaciones jurídicas dada a los hechos aunque pudiera considerarse correcta en este acto de la Audiencia Preliminar, es una calificaron jurídica que no pudiera ser definitiva pudiendo ser cambiada, en el Juicio Oral y Público, una vez valoradas las pruebas una a una por el Juez de Juicio y si advierte algún cambio deberá anunciarlo así. Es por lo que quien aquí decide estima que la calificación jurídica dado a los hecho en este acto es la correcta, por lo que se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa. También opone la defensa la excepción referente a la falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal alegada por incumplimiento de los requisitos formales, considerando a criterio de este Tribunal que en el presente caso si hay fundamentos serios para presentar la acusación fiscal, ya que la misma cumple con los requisitos establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la excepción opuesta por a defensa. TERCERO: De conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, se admite totalmente la acusación presentada por los Fiscales del Ministerio Público por estar ajustada a derecho en contra del ciudadano M.J. CEDEÑO CASTRO, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE AUTORIA MATERIAL, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con lo establecido en el artículo 46 ordinal 4° ejusdem y el articulo 18 de Ley Contra la Delincuencia Organizada y en contra de los ciudadanos KERWIN H.S.G. y N.E.M.R., por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia, con lo establecido en el artículo 46 ordinal 4° ejusdem y el artículo 18 de Ley Contra la Delincuencia Organizada y el artículo 83 del Código Penal. CUARTO: Este Tribunal de conformidad con lo pautado el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, admite totalmente las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público las cuales son comunes para todos los imputados: Testimoniales: De los Experto Farmacéutica Guipsy J.L.R., TSU Químico Industrial C.M.R.P., Lic. en Biología E.P., Cap. GN R.J.A.E., Experto GN Yosberth Cardenas Castillo; adscritos al Laboratorio Científico de Oriente de la Guardia Nacional; de los funcionarios Policiales TTE GN Ruvell J.B.M., STT GN F.D.C.Á.D.B., adscritos al Destacamento 76 de la Guardia Nacional; Testigos Presenciales: Ciudadana N.A.B.F.C. delM.P., Ciudadana Marbenys Guilarte Fiscal Superior (A) del Ministerio Público, Ciudadana R.Á.R.F.S. (A) del Ministerio Público, Ciudadana C.A.C.F.S. delM.P., Ciudadanos J.M., J.C.R., L.C.C.T.R., Ciudadano M.A.V.A., Mayor GN V.O.C.L.S.C. del destacamento 76 de la Guardia Nacional, Dr. A.M.R. coordinador nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, E.A. delC. deI.C., Penales y Criminalisticas, A.J.M.L.L. delC. deI.C., Penales y Criminalisticas, C.L.B. delC. deI.C., Penales y Criminalisticas, F.T.G. delC. deI.C., Penales y Criminalisticas, GNAL O.A.U.M. de la Guardia Nacional, DTGDO. O.J.C.A. de la Guardia Nacional, Cbo. Segundo P.M.M.V. adscrito a la Guardia Nacional, Ciudadana Avilamar Á.R.J. deP.I. en funciones de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, Ciudadanos José francisco H.S., A.J.H.V. bomberos, Ciudadanos Diocsebal Benedeto Seijas, H.M.L.B. adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Ciudadanos L.A.R.V. bombero adscrito a la Guardia Nacional, Ciudadano Clemis J.R. adscrito a la Guardia Nacional, Ciudadano C.A.C.D. adscrito a INEPOL, Ciudadano O.R.P.V. adscrito a la Guardia Nacional, ciudadano E.J.C.G. adscrito ala Guardia Nacional, ciudadano Luis José Carrera Henríquez adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Ciudadanos A.E.N.R., Eglis P.M., J.D.R. adscritos al Comando Anti Droga de la Guardia Nacional, X. delV.C.B. del estado Nueva Esparta. Documentales: Experticia Química Nº CO-LC-LCO-DQ-582-2006 de fecha 22-12-06 suscrita por funcionarios del Laboratorio Científico de Oriente del Guardia Nacional; Acta de aseguramiento de fecha 20-12-06 suscrita por el TTE (GN) Ruvell Bogadi Mauriello adscrito al Comando Regional Nº 7 del Destacamento 76 de La Guardia Nacional, Acta de Inspección Ocular de fecha 22-12-06 suscrita por el TTE (GN) Ruvell Bogadi Mauriello y STT (GN) F.A.C. adscrito a la sección de Inteligencia del Destacamento 76 de La Guardia Nacional, Levantamiento Planimétrico Nº CO-LC-DF-0106 de fecha 05-02-07 suscrito por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Experticia Físico Química comparativa Nº CO-LCO-DB-DQ-050-2005 de fecha 05-02-07 suscrito por funcionarios adscritos Al laboratorio Científico de Oriente de la Guardia Nacional, certificación de Nombramiento y aceptación del cargo Nº 9700-104-TP de fecha 01-02-07 suscrita por el Coordinador de recursos humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. Igualmente se admiten totalmente las pruebas promovidas por la Defensa, en el escrito presentado en su oportunidad legal, las cuales son las siguientes: Testimoniales: Declaración de los expertos H.P. y C.F. expertos criminalistas adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, División de Análisis y Reconstrucción de Hecho. La exhibición y muestra de las evidencias y elementos de convicción, como lo son la exhibición de 18 fijaciones fotográficas tomadas en el sitio del suceso en el momento en que se lleva a cabo el procedimiento de incineración de la droga y de la exhibición de una fijación fotográfica de un vehículo militar similar a los presentes en el sitio del suceso el día de los hechos. Así mismo, la exhibición para su reconocimiento de las prendas de vestir y calzados que le fueran incautados a los hoy acusados durante la fase de investigación. Dejando Constancia que la defensa se acoge al principio de comunidad de las pruebas presentadas por el Ministerio Público. Considerando quien aquí decide que todas las pruebas presentadas tanto por el Ministerio Público como por la defensa son legales, útiles, necesarias, pertinentes y conducentes. (Resaltado y subrayado de la Corte)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Representante de la Fiscalía 58 del Ministerio Público, inquiriendo los lineamientos contemplados en el Texto Adjetivo Penal, solicita ante este Juzgado Colegiado, que declare con lugar el presente Recurso de Apelación contra la resolución dictada por el Tribunal de la reclamada, fundamentando su recurso de conformidad con lo preceptuado en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, esta Sala, establece que es necesario especificar sobre las actuaciones del recurrente, de la Defensa y de la decisión impugnada dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de seguida pasa a hacer algunos comentarios antes de decidir:

En primer lugar, este Juzgado Colegiado advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el numeral 5° del Artículo 447 del Texto Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen.

Como finalidad fundamental de la norma trascrita, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.

Ahora bien, debemos tener presente lo que ha dicho la doctrina con respecto a lo que significa un gravamen irreparable.

Algunos autores como R.H.L.R., tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos indica:

El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contra pretensión de la parte agraviada por la interlocutoria

. (Destacado de la Corte)

Por su parte, el especialista A.R.R., en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, establece cuales pueden estar sujetas a apelación y al respecto dice textualmente:

Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…

(Subrayado y destacado de la Corte)

Tomando en cuenta que los preceptos contenidos en el P.C., pueden ser aplicadas al P.P., por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, por lo tanto, nuestro M.T. mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria.

Discurramos ahora otro punto de interés, que nos parece acertado comentar antes de decidir:

La decisión objetada, la cual fue transcrita parcialmente con anterioridad dice:

“…. CUARTO: Este Tribunal de conformidad con lo pautado el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, admite totalmente las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público las cuales son comunes para todos los imputados: Testimoniales: De los Experto Farmacéutica Guipsy J.L.R., TSU Químico Industrial C.M.R.P., Lic. en Biología E.P., Cap. GN R.J.A.E., Experto GN Yosberth Cardenas Castillo; adscritos al Laboratorio Científico de Oriente de la Guardia Nacional; de los funcionarios Policiales TTE GN Ruvell J.B.M., STT GN F.D.C.Á.D.B., adscritos al Destacamento 76 de la Guardia Nacional; Testigos Presenciales: Ciudadana N.A.B.F.C. delM.P., Ciudadana Marbenys Guilarte Fiscal Superior (A) del Ministerio Público, Ciudadana R.Á.R.F.S. (A) del Ministerio Público, Ciudadana C.A.C.F.S. delM.P., Ciudadanos J.M., J.C.R., L.C.C.T.R., Ciudadano M.A.V.A., Mayor GN V.O.C.L.S.C. del destacamento 76 de la Guardia Nacional, Dr. A.M.R. coordinador nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, E.A. delC. deI.C., Penales y Criminalisticas, A.J.M.L.L. delC. deI.C., Penales y Criminalisticas, C.L.B. delC. deI.C., Penales y Criminalisticas, F.T.G. delC. deI.C., Penales y Criminalisticas, GNAL O.A.U.M. de la Guardia Nacional, DTGDO. O.J.C.A. de la Guardia Nacional, Cbo. Segundo P.M.M.V. adscrito a la Guardia Nacional, Ciudadana Avilamar Á.R.J. deP.I. en funciones de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, Ciudadanos José francisco H.S., A.J.H.V. bomberos, Ciudadanos Diocsebal Benedeto Seijas, H.M.L.B. adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Ciudadanos L.A.R.V. bombero adscrito a la Guardia Nacional, Ciudadano Clemis J.R. adscrito a la Guardia Nacional, Ciudadano C.A.C.D. adscrito a INEPOL, Ciudadano O.R.P.V. adscrito a la Guardia Nacional, ciudadano E.J.C.G. adscrito ala Guardia Nacional, ciudadano Luis José Carrera Henríquez adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Ciudadanos A.E.N.R., Eglis P.M., J.D.R. adscritos al Comando Anti Droga de la Guardia Nacional, X. delV.C.B. del estado Nueva Esparta. Documentales: Experticia Química Nº CO-LC-LCO-DQ-582-2006 de fecha 22-12-06 suscrita por funcionarios del Laboratorio Científico de Oriente del Guardia Nacional; Acta de aseguramiento de fecha 20-12-06 suscrita por el TTE (GN) Ruvell Bogadi Mauriello adscrito al Comando Regional Nº 7 del Destacamento 76 de La Guardia Nacional, Acta de Inspección Ocular de fecha 22-12-06 suscrita por el TTE (GN) Ruvell Bogadi Mauriello y STT (GN) F.A.C. adscrito a la sección de Inteligencia del Destacamento 76 de La Guardia Nacional, Levantamiento Planimétrico Nº CO-LC-DF-0106 de fecha 05-02-07 suscrito por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Experticia Físico Química comparativa Nº CO-LCO-DB-DQ-050-2005 de fecha 05-02-07 suscrito por funcionarios adscritos Al laboratorio Científico de Oriente de la Guardia Nacional, certificación de Nombramiento y aceptación del cargo Nº 9700-104-TP de fecha 01-02-07 suscrita por el Coordinador de recursos humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. Igualmente se admiten totalmente las pruebas promovidas por la Defensa, en el escrito presentado en su oportunidad legal, las cuales son las siguientes: Testimoniales: Declaración de los expertos H.P. y C.F. expertos criminalistas adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, División de Análisis y Reconstrucción de Hecho. La exhibición y muestra de las evidencias y elementos de convicción, como lo son la exhibición de 18 fijaciones fotográficas tomadas en el sitio del suceso en el momento en que se lleva a cabo el procedimiento de incineración de la droga y de la exhibición de una fijación fotográfica de un vehículo militar similar a los presentes en el sitio del suceso el día de los hechos. Así mismo, la exhibición para su reconocimiento de las prendas de vestir y calzados que le fueran incautados a los hoy acusados durante la fase de investigación. Dejando Constancia que la defensa se acoge al principio de comunidad de las pruebas presentadas por el Ministerio Público. Considerando quien aquí decide que todas las pruebas presentadas tanto por el Ministerio Público como por la defensa son legales, útiles, necesarias, pertinentes y conducentes. (Resaltado y subrayado de la Corte)

De tal segmento, concluye esta Alzada que la Ciudadana Jueza de Control, con su resolución Judicial, causó gravamen irreparable a la Fiscalía, por razones siguientes:

Una vez analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por el apelante en su respectivo escrito de apelación, este Tribunal de Alzada pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

El impugnante, alega en su primera y segunda denuncia que la jueza a quo, admitió las pruebas ofrecidas por la defensa sin fundamentar legalmente la misma, en tal sentido, ocasionan un gravamen irreparable, vulnerando el derecho a la defensa, ya que dichas pruebas no tuvieron el control jurisdiccional y la decisión adolece de inmotivacion, por ello denunció la falta de motivación acaparado en el artículo 173 del Código Adjetivo Penal. Dichas denuncias serán analizadas en forma conjunta por su íntima relación entre sí.

Este Juzgado Colegiado pasa a analizar detalladamente el acta levantada en fecha 02 de mayo de 2007 por el Juzgado Segundo de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, con motivo de la audiencia preliminar seguida a los acusados de autos, y en el cual el tribunal deja expresa constancia del siguiente pronunciamiento:

…Igualmente se admiten totalmente las pruebas promovidas por la Defensa, en el escrito presentado en su oportunidad legal, las cuales son las siguientes: Testimoniales: Declaración de los expertos H.P. y C.F. expertos criminalistas adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, División de Análisis y Reconstrucción de Hecho. La exhibición y muestra de las evidencias y elementos de convicción, como lo son la exhibición de 18 fijaciones fotográficas tomadas en el sitio del suceso en el momento en que se lleva a cabo el procedimiento de incineración de la droga y de la exhibición de una fijación fotográfica de un vehículo militar similar a los presentes en el sitio del suceso el día de los hechos. Así mismo, la exhibición para su reconocimiento de las prendas de vestir y calzados que le fueran incautados a los hoy acusados durante la fase de investigación. Dejando Constancia que la defensa se acoge al principio de comunidad de las pruebas presentadas por el Ministerio Público. Considerando quien aquí decide que todas las pruebas presentadas tanto por el Ministerio Público como por la defensa son legales, útiles, necesarias, pertinentes y conducentes…

(Resaltado y subrayado de la Corte)

De tal manera que el punto básico del presente recurso es determinar si las prueba ofrecidas por la defensa, dada en el escrito de cargas y facultades de las partes, son pruebas cuya pertinencia hace procedente su admisión en el proceso.

A tal efecto, se observa de las actas de la causa original que fue solicitado ad effectum videndi, por este Cuerpo Colegiado que la mencionadas pruebas fueron ofrecidas por la defensa en escrito de fecha 28-02-2007, en la cual se observa lo siguiente:

…DE LAS TESTIMONONIALES

Ofrecemos para el debate oral las declaraciones testimoniales de los siguientes ciudadanos:

TESTIGOS Y EXPERTOS:

1.- Declaración del Experto Criminalista H.P.…, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, División de Análisis y Reconstrucción de Hechos, ubicado en la Avenida México, Parque Carabobo, Caracas, Distrito Capital.

2.- Declaración del Experto Criminalista C.F.…, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, División de Análisis y Reconstrucción de Hechos, ubicado en la Avenida México, Parque Carabobo, Caracas, Distrito Capital.

Las declaraciones, aquí ofrecidas, son PERTINENTES, por cuanto, son expertos criminalistas que tienen conocimientos amplios de dicha ciencia, cuyo testimonios va a girar sobre la ciencia o arte de que son expertos, lo cual va a servir de apoyo tanto a las partes como al juez, para tener un mejor manejo y dominio de cómo debe ser tratado el sitio después de cometido un hecho punible…; son NECESARIAS, al ser fundamentales e imprescindibles, para la demostración, en el debate oral, de la ilicitud en la obtención de las pruebas en el presente proceso;

EXHIBICIÓN EVIDENCIAS Y ELEMENTOS DE CONVICCIÓN:

De conformidad con lo pautado en los artículos 242 (Sic) del Código Orgánico Procesal penal, pedimos que sean incorporados al debate oral y público, mediante exhibición a las partes, funcionarios, testigos, peritos y expertos: (Sic)

1.- Exhibición de 18 Fijaciones Fotográficas tomadas en el sitio del suceso, en el instante que se llevaba a cabo el procedimiento de destrucción de drogas y que diera origen a que se produjera los hechos objeto del presente proceso.

2.- Exhibición de 1 Fijación Fotográficas (Sic) de un vehículo militar, similar a los utilizados el día en que se llevaba a cabo el procedimiento de destrucción de drogas y que diera origen a que se produjera los hechos objeto del presente proceso.

Las pruebas ofrecidas anteriormente son legales por cuanto no existe previsión expresa en contrario de la Ley, de probar los hechos y circunstancias fijados con las mismas…

Ahora bien, una vez realizado el resumen de lo acontecido en actas, es menester establecer lo que la doctrina ha sostenido sobre la pertinencia e idoneidad de la prueba y en este tenor encontramos al autor R.R.M. quien expresa:

Este principio es una limitación al principio de la libertad de medios probatorios, pero necesario, pues está vinculado a principios procesales de economía y celeridad procesal y al de inmaculación de la prueba, la pertinencia y la idoneidad o conducencia son conceptos que no deben confundirse con relación a la valoración de la prueba, ni entre sí. La pertinencia se refiere a la correspondencia o relación entre el medio y el hecho por probar...(Omissis)...La idoneidad o la conducencia se define como la correspondencia que existe entre el medio, la finalidad de probar y lo permitido por la ley, es decir, que sea capaz de conducir hechos al proceso

(Rivera M.R.. LAS PRUEBAS EN EL DERECHO VENEZOLANO. San Cristóbal, Jurídicas Rincón, 2004: p. 106).

Asimismo, el referido autor señala en relación al principio de contradicción de la prueba lo siguiente:

Es un principio del proceso civil, que hoy día en nuestra constitución tiene rango constitucional y tiene alcance en cualquier proceso o actividad administrativa, íntimamente relacionado con el derecho de defensa, previsto en los ordinales 2° y 3° del artículo 49 ya citado. Con relación al procedimiento probatorio es indispensable la garantía de la contradicción, pues, sobre la base e la probanza de los hechos el juez producirá su decisión. Comprende este principio el derecho que tiene la parte contra quien se presenta prueba de tener la oportunidad procesal para conocerla, oponerse, intervenir en su práctica y contraprobar...

.

De manera pues, que la pertinencia de la prueba está estrechamente relacionada con la correspondencia entre el medio y el hecho por probar, o lo que es lo mismo, contempla la relación que este hecho por probar puede tener con el litigio, por lo que por argumento en contrario prueba impertinente, es como lo sostiene el maestro E.C.:

aquella que no versa sobre las proposiciones y hechos que son objeto de demostración...

(ob. cit. por Rengel Romberg. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo No. III. Caracas. Editorial Arte. 1994: p. 375)

Es decir, aquella que se propone con fines de llevar al juez el convencimiento sobre hechos que por ningún respecto se relacionan con el litigio y que, por tanto, no pueden influir en su decisión.

Es fundamental traer a los autos algunos comentarios doctrinales al respecto.

La obra denominada “Pruebas, procedimientos especiales y ejecución penal”, de las VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2005, en la Pág. 15, con ponencia del Dr. O.M.R., señala lo siguiente acerca del Objeto y Necesidad:

1) Por objeto de prueba debe entenderse lo que se puede probar en general, aquello sobre lo que puede recaer la prueba; es una noción objetiva y abstracta, no limitada a los problemas concretos de cada proceso ni a los intereses ni pretensiones de las diversas partes, la idéntica aplicación en actividades extraprocesales, sean o no jurídicas, es decir que como la noción misma de prueba se extienden todos los campos de la actividad científica e intelectual.

2) Por necesidad o tema de la prueba (“thema probandum) debe entenderse lo que en cada proceso debe ser materia de la actividad probatoria, esto es, los hechos sobre los cuales versa el debate o la cuestión voluntaria planteada y que deben probarse por constituir el presupuesto de los efectos jurídicos perseguidos por ambas partes, sin presupuesto de los efectos jurídicos perseguidos por ambas partes, sin cuyo conocimiento el juez no puede decidir; es también una noción objetiva porque no se considera en ella la persona o parte que debe suministrar la prueba de esos hechos o de algunos de ellos, sino en general el panorama probatorio del proceso, pero concreta porque recae sobre hechos determinados.

Por su parte el Autor Delgado (2004), en su obra “Las Pruebas en el P.P.V.”, al analizar estos supuestos, expresa:

…La prueba debe ser necesaria y será así, cuando el hecho imputado o alegado requiere ser debidamente demostrado, o sea, establecido en el proceso mediante pruebas incorporadas al mismo, por las partes o por el juez (en el caso de estar facultado para ello) con independencia del conocimiento personal y privado que tengan las partes y más aún el Juez. Además, cuando no se trata de un hecho notorio o evidente. (Págs. 73-74)

El citado autor, al analizar la Pertinencia de la Prueba, trae la opinión de CAFFERATA, quien la define como:

Es la relación existente entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar y el elemento de prueba que se quiere utilizar para ello. El objeto de la prueba, es decir, el hecho que se pretende probar debe tener relación directa o indirecta con los extremos objetivos (existencia del hecho que se imputa) y subjetivo (participación del imputado), o cualquier circunstancia jurídicamente relevante del proceso (agravantes, atenuantes, eximentes) (P. 74)

Tomando como norte lo anterior, pasa este Tribunal Colegiado a pronunciarse acerca de los alegatos del recurrente referido a la falta de pronunciamiento acerca de las pruebas ofrecidas por la defensa, colocándolo así en un estado de indefensión, ya que la decisión apelada nada dijo, ni resolvió expresamente respecto el ofrecimiento de las pruebas de los declaraciones de los expertos H.P. Y C.F., así como las fijaciones fotográficas.

Una vez efectuada una revisión minuciosa y detallada de los escritos de las partes, ciertamente se logra evidenciar que los mismos cumplieron con lo pautado en el ordinal 7º del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal y así observamos:

En el caso bajo examen, se puede observar que la defensa promovió las testimoniales de los expertos H.P. y C.F., estableciendo que son pertinentes por cuanto, son expertos criminalistas que tienen conocimientos amplios de dicha ciencia, cuyo testimonios va a girar sobre la ciencia o arte de que son expertos, lo cual va a servir de apoyo tanto a las partes como al juez, para tener un mejor manejo y dominio de cómo debe ser tratado el sitio después de cometido un hecho punible y son necesarias, al ser fundamentales e imprescindibles, para la demostración, en el debate oral, de la ilicitud en la obtención de las pruebas en el presente proceso, toda vez que indicó oportunamente dicho material probatorio. Pero, la Jueza de control, al dictar su decisión en cuanto a la admisión de las pretendidas pruebas, debió hacer un análisis de las mismas, y determinar mediante una motivación fehaciente sin las mismas podrían ser admitidas y no hizo. Al respecto, esta Sala, pasa a observar lo siguiente:

El recurrente impugna específicamente que la Jueza a-quo, admitió las pruebas ofrecidas por la defensa en su escrito de descargo, y que la Jueza en la audiencia preliminar, sin haberse debatido sobre las pruebas, sin haber determinado en cada una de ellas los extremos de ley (necesidad y pertinencia) y manifiesta su inconformidad por cuanto estima que esta decisión se dictó vulnerando los principios constitucionales y procesales.

Los dispositivos procesales penales que regulan la admisión o no de las pruebas que son ofrecidas por las partes, establecen:

Artículo 330. De la decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según correspondan:..

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral...

Toda prueba por naturaleza es un acto definitivo que se realiza y se concluye, y por tanto no esta latente en el tiempo, por eso es de relevancia e importante recoger y apreciar en el momento en que se produce el hecho cada una de las circunstancias externas e internas del mismo, actividad que compete al Ministerio Público y a los órganos de policía conforme al contenido de los artículos 111 y 112 del texto adjetivo penal en concordancia al artículo 108, lo cual ocurre primordialmente durante la primera fase del procedimiento penal, en la cual las partes tienen la facultad de solicitar pruebas, conforme lo establece el artículo 282 del texto adjetivo penal, pues en ella se practicaran las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos pasivos y activos relacionados con su comisión.

En el presente asunto, transcurrida dicha etapa de investigación, el Representante Fiscal, presentó formal acusación ante la Jueza de Control, fijándose la respectiva audiencia preliminar, en la cual como señala el recurrente, se levantó la correspondiente acta con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, dejándose expresa constancia en su texto que el Ministerio Público presentó en la oportunidad de ley escrito de acusación en contra de los acusados de autos, explanando y ratificando el mismo en la mencionada audiencia, en el cual constan los medios de pruebas ofrecidos, habiéndose indicado “ declarando su pertinencia y necesidad…”, es decir, en forma sucinta se dejó constancia que dicho Representante Fiscal argumentó sobre la necesidad y pertinencia de los medios de prueba que ofreció y solicitó tanto en su escrito como en la audiencia, la admisión de estas pruebas y la correspondiente apertura a juicio oral y público, en igual sentido narró los hechos que se le imputan a los acusados de autos.

El propio recurrente señaló que no se dejó constancia en el acta levantada ni se menciona que haya habido debate sobre la necesidad y pertinencia de los medios de prueba ofrecidos por el Defensor de los acusados, pero posteriormente igualmente indicó: “ del auto donde el Juez decide admitir tanto las pruebas del Ministerio Público, ni siquiera hace mención de la formula sacramental a que están acostumbrados los jueces para pretender motivar sus decisiones, lo cual es la enumeración material e incoherente de cada una de ellas, máximo cuando fueron contradichas por la defensa en su mayoría alegando vicios que las afectaban de nulidad. De estas afirmaciones, se evidencia que en la oportunidad de la celebración de la audiencia Preliminar en la causa seguida a los acusados de autos, se cumplió con las formalidades de ley al darse cumplimiento a lo previsto en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, las partes expusieron brevemente los fundamentos de sus peticiones, entre ellas las relacionadas a las pruebas ofrecidas, las cuales fueron contradichas por la defensa en forma clara y diáfana, en virtud de que se preservó la utilización de la palabra, medio de comunicación entre las partes y el juez en dicho acto procesal, lo cual quedó debidamente plasmado en síntesis en el acta levantada al efecto, y en razón de los fundamentos tanto del Ministerio Público como de la defensa, oído los acusados, la Jueza emitió los pronunciamientos de Ley, entre ellos expresamente resolvió que las pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Público y la defensa en la siguiente forma:

…. CUARTO: Este Tribunal de conformidad con lo pautado el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, admite totalmente las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público las cuales son comunes para todos los imputados: Testimoniales: De los Experto Farmacéutica Guipsy J.L.R., TSU Químico Industrial C.M.R.P., Lic. en Biología E.P., Cap. GN R.J.A.E., Experto GN Yosberth Cardenas Castillo; adscritos al Laboratorio Científico de Oriente de la Guardia Nacional; de los funcionarios Policiales TTE GN Ruvell J.B.M., STT GN F.D.C.Á.D.B., adscritos al Destacamento 76 de la Guardia Nacional; Testigos Presenciales: Ciudadana N.A.B.F.C. delM.P., Ciudadana Marbenys Guilarte Fiscal Superior (A) del Ministerio Público, Ciudadana R.Á.R.F.S. (A) del Ministerio Público, Ciudadana C.A.C.F.S. delM.P., Ciudadanos J.M., J.C.R., L.C.C.T.R., Ciudadano M.A.V.A., Mayor GN V.O.C.L.S.C. del destacamento 76 de la Guardia Nacional, Dr. A.M.R. coordinador nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, E.A. delC. deI.C., Penales y Criminalisticas, A.J.M.L.L. delC. deI.C., Penales y Criminalisticas, C.L.B. delC. deI.C., Penales y Criminalisticas, F.T.G. delC. deI.C., Penales y Criminalisticas, GNAL O.A.U.M. de la Guardia Nacional, DTGDO. O.J.C.A. de la Guardia Nacional, Cbo. Segundo P.M.M.V. adscrito a la Guardia Nacional, Ciudadana Avilamar Á.R.J. deP.I. en funciones de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, Ciudadanos José francisco H.S., A.J.H.V. bomberos, Ciudadanos Diocsebal Benedeto Seijas, H.M.L.B. adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Ciudadanos L.A.R.V. bombero adscrito a la Guardia Nacional, Ciudadano Clemis J.R. adscrito a la Guardia Nacional, Ciudadano C.A.C.D. adscrito a INEPOL, Ciudadano O.R.P.V. adscrito a la Guardia Nacional, ciudadano E.J.C.G. adscrito ala Guardia Nacional, ciudadano Luis José Carrera Henríquez adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Ciudadanos A.E.N.R., Eglis P.M., J.D.R. adscritos al Comando Anti Droga de la Guardia Nacional, X. delV.C.B. del estado Nueva Esparta. Documentales: Experticia Química Nº CO-LC-LCO-DQ-582-2006 de fecha 22-12-06 suscrita por funcionarios del Laboratorio Científico de Oriente del Guardia Nacional; Acta de aseguramiento de fecha 20-12-06 suscrita por el TTE (GN) Ruvell Bogadi Mauriello adscrito al Comando Regional Nº 7 del Destacamento 76 de La Guardia Nacional, Acta de Inspección Ocular de fecha 22-12-06 suscrita por el TTE (GN) Ruvell Bogadi Mauriello y STT (GN) F.A.C. adscrito a la sección de Inteligencia del Destacamento 76 de La Guardia Nacional, Levantamiento Planimétrico Nº CO-LC-DF-0106 de fecha 05-02-07 suscrito por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Experticia Físico Química comparativa Nº CO-LCO-DB-DQ-050-2005 de fecha 05-02-07 suscrito por funcionarios adscritos Al laboratorio Científico de Oriente de la Guardia Nacional, certificación de Nombramiento y aceptación del cargo Nº 9700-104-TP de fecha 01-02-07 suscrita por el Coordinador de recursos humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. Igualmente se admiten totalmente las pruebas promovidas por la Defensa, en el escrito presentado en su oportunidad legal, las cuales son las siguientes: Testimoniales: Declaración de los expertos H.P. y C.F. expertos criminalistas adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, División de Análisis y Reconstrucción de Hecho. La exhibición y muestra de las evidencias y elementos de convicción, como lo son la exhibición de 18 fijaciones fotográficas tomadas en el sitio del suceso en el momento en que se lleva a cabo el procedimiento de incineración de la droga y de la exhibición de una fijación fotográfica de un vehículo militar similar a los presentes en el sitio del suceso el día de los hechos. Así mismo, la exhibición para su reconocimiento de las prendas de vestir y calzados que le fueran incautados a los hoy acusados durante la fase de investigación. Dejando Constancia que la defensa se acoge al principio de comunidad de las pruebas presentadas por el Ministerio Público. Considerando quien aquí decide que todas las pruebas presentadas tanto por el Ministerio Público como por la defensa son legales, útiles, necesarias, pertinentes y conducentes…

Al respecto, esta Alzada observa, que la incorporación de las pruebas en el proceso penal está íntimamente vinculado con las formas procesales de tiempo, modo y lugar para hacerlas valer en el debate oral y público previo ofrecimiento o promoción por cada una de las partes. Y es el Juzgador Ad-Quo competente quien debe decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el Juicio oral y Público, lo que implica un pronunciamiento sobre la admisión o no de las mismas para su práctica en el debate, previo el cumplimiento de los extremos legales exigidos específicamente para cada una de ellas, con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso penal, la búsqueda de la verdad.

En virtud del Principio de Contradicción o Control de la Prueba. Las partes en el proceso penal deben conocer cuáles son los medios de pruebas que intentan hacer valer sus contrapartes, principio que conlleva una sana actividad probatoria y juzgadora en un debido proceso, a tenor de lo expresamente consagrado en la norma del artículo 49 de nuestra Carta Magna. Sobreviniendo de este principio una garantía de carácter constitucional.

El Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su conocida obra “Contradicción y Control de la Prueba”, ha dicho que ambos principios son pilares estructurales fundamentales del derecho probatorio por emanar directamente del debido proceso y derecho de defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente en el numeral 1° se consagra el derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y los medios adecuados para ejercer su defensa. Además, dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso. Y al respecto, el Magistrado se pronuncia en los siguientes términos, a saber:

…….Pero en materia de pruebas, existe otra institución que también emana del derecho de defensa, la cual es el control de la prueba. El ejercicio del principio de control requiere que las partes tengan la posibilidad de conocer antes de su evacuación los medios de prueba promovidos, así como el momento señalado para su recepción en autos, a fin de que asistan a la evacuación y hagan uso de los derechos que permitan una cabal incorporación a la causa de los hechos que traen los medios…..

(sic).

Ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2532 de fecha 15 de Octubre de 2002 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, lo que a continuación se transcribe:

“…..En efecto el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes… 7) Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”…/…Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas…” (sic). (Subrayado de esta Alzada)

La forma de promover las pruebas que se producirán en el juicio oral y público, deben indicar imperativamente su pertinencia y necesidad, asimismo dicha promoción debe ser realizada de forma escrita, tal y como le prevé el artículo 328 en su numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, ha dicho la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 311 de fecha 12 de Agosto de 2003 con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, lo que a continuación se transcribe:

"…La prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado. Por consiguiente, todo lo atinente al debido proceso está estrictamente relacionado con la actividad probatoria y los jueces deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin..." (Subrayado de esta Alzada)

R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra Nulidades Procesales Penales y Civiles, al analizar la proposición de las pruebas que producirían en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad, dejó sentado que:

“...Compartimos el criterio de P.S. que este ordinal está referido al imputado, pues la posibilidad del Ministerio Público y del querellante para su ofrecimiento de medios de prueba debe darse con la acusación conforme lo estipula el ordinal 5 del artículo 326 COPP, ya que es fundamento para ambos.../...En el Código Orgánico Procesal Penal anterior el artículo era el 331 y en su ordinal 5 se establecía “Indicar la prueba que el imputado producirá en el juicio oral”, como expresa VECCHIONACCE, representa la antípoda de la posición que el acusador debe haber asumido en su acusación. Sin lugar a dudas el ordinal in comento tiene una potencialidad defensiva extraordinaria, pues, pues, es el primer y principal momento para proponer que son la antitesis de la acusación. Este acto de oferta de pruebas es insustituible y quizá un acto principalísimo para la defensa. El proponente debe indicar la pertinencia y la necesidad. En este sentido nos preguntamos ¿para aducir tales cuestiones no tiene que referirse a hechos que son contrarios a los hechos que se le imputan?.../...Bien, con relación al artículo in comento, debe decirse que conforme al ordinal 7º tienen las partes derecho a proponerse las pruebas que producirán en el juicio oral, lo que significa que no puede restringirse, pues afecta directamente, en el caso del imputado, su derecho a la defensa, consideramos, entonces que debe dársele una interpretación extensiva. Limitar ese derecho es causa de nulidad, porque sólo se extiende a proponer, ya se tendrá oportunidad para mirar su pertinencia, legalidad y necesidad...” (Subrayado de la Corte).

Además, es de importancia hacer mención al significado de los términos pertinencia y necesidad de la prueba, a lo cual, el autor Devis Echandia, define textualmente:

...La exigencia de pertinencia se refiere a la relación lógica o jurídica entre el medio y el hecho por probar, por ejemplo, no servirá (no es pertinente) para probar demencia una inspección judicial; la exigencia de necesidad está referida a que los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisión judicial, estén demostrados con pruebas aportadas al proceso. El maestro DEVIS ECHANDÍA cita a FLORIAN quien expresa que la necesidad de la prueba se refiere a que cumpla las formalidades procesales que garantizan la seriedad y eficacia de su contenido...

Es sabido que en el proceso penal, como en todo sistema procesal, informa el principio de libertad de prueba, según el cual, en apertura no deben limitarse los medios de prueba, sino dejar al juez

en libertad de valorar si los medios de pruebas son útiles a la demostración de la pretensión de las partes.

Este principio, a nuestro juicio tiene limitación no solo en la pertinencia, sino también, en aquellos medios que sean contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres.

Veamos otro punto fundamental, como es el tema de la prueba documental en nuestro sistema acusatorio de justicia penal. Este punto debe ser tratado con cuidado a fin de evitar confusiones, en el entendido que el Código Orgánico Procesal Penal de ninguna manera señala las condiciones de forma y tiempo en las que pueden o deben promoverse los instrumentos, sean estos públicos o privados, solo está consagrado como se incorpora o evacua durante el juicio oral y público, cuando en la norma prevista en el artículo 358 del texto adjetivo penal establece que se incorporarán por su lectura y exhibición durante el debate, amén del testimonio de los mismos a fin de que las partes ejerzan control de la prueba y se respete su derecho a la defensa; consecuencialmente hemos de recurrir al Código de Procedimiento Civil aplicando supletoriamente las normas allí previstas atinentes a la prueba documental.

Así las cosas, se observa que según la fundamentación del tribunal de control para admitir la prueba consistente en las declaraciones de dos expertos H.P. Y C.F. traída al proceso por la Defensa, no observó que los mismos no presentaron algún informe pericial en la etapa de investigación.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, se infiere que durante la fase de investigación, es indispensable traer a las actas los informes periciales practicado por los expertos, lo que si no es indispensable es traer a las actas el testimonio o entrevista de los expertos, además de que no es practica usual en el mismo, puesto que la obligación de oírles su testimonio, que versará exclusivamente sobre los hechos que dejó plasmados en su informe, es durante el juicio oral y público, como se acotó anteriormente, con la finalidad de que las partes controlen y contradigan la prueba y por ende desplieguen con libertad su derecho a la defensa.

Admitir que durante la fase de intermedia (Audiencia Preliminar) declaraciones de los expertos que no participaron en la fase de investigación, aduciendo el Juez de Control que son pertinentes y necesarias para el desarrollo del juicio oral y público sin motivar las razones de admisión de las mismas, significa que no tuvo el control judicial de la prueba, que es requisito fundamental para que proceda conforme a las normas constitucionales y procesales del país.

En esta situación se encuentran las testimoniales o declaraciones de los expertos ofrecidos por parte de la defensa, quienes no practicaron ninguna diligencia de investigación, no actuaron en el procedimiento policial, no son testigos presenciales, y no practicaron experticias alguna que motiven su presencia en el juicio oral y público.

En virtud de las consideraciones anteriores, este Tribunal colegiado estima que no está indicada la necesidad y pertinencia de la prueba, aunado a que es necesario que durante la fase de investigación, las personas (testigos o expertos) que intervendrán en la fase de enjuiciamiento, hayan participado en el proceso penal que se lleva a cabo desde la fase preparatoria, , por tanto lo procedente es declarar con lugar el recurso por este motivo, correspondiendo en todo caso al Juez de Control examinar que la expresión del Ministerio Público sobre los hechos que pretende probar y los medios que presente tanto él como las otras partes (Defensa, Víctima) que utilicen sean verdaderamente pertinentes y necesarios, amén de lícitos. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la fijaciones fotográficas producidas por la defensa, la jueza de la recurrida, al no señalar la pertinencia y necesidad de ese medio probatorio ofrecido por la defensa en el escrito señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no se le permite a la parte contraria ejercer su derecho a la defensa, por no motivar la admisión del referido medio probatorio sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, como lo señala el artículo 330 eiusdem.

Ahora bien, siendo que la recurrida nada reseñó relativo al por qué admite las fijaciones fotográfica producidas por la defensa en su escrito de oposición, y tomando en cuenta las referencias doctrinales antes señaladas, así como lo establecido en la norma antes descrita y la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia la cual es enteramente vinculante, es por lo que esta Corte de Apelaciones, pasa a resolver sobre la admisibilidad de las mismas en virtud del poder resolutorio amplio con el que cuenta en las apelaciones de autos, según lo dispone el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

Con respecto a la prueba de las 19 fijaciones fotográficas producidas por la defensa; es de acotar que la naturaleza de la fase intermedia no permite la promoción de fuentes de pruebas que debieron ser solicitadas en la fase preparatoria conforme a la facultad procesal contenida en el ordinal 5° del artículo 125 del Código Adjetivo Penal. Las fijaciones fotográficas es una fuente de prueba que debe incorporarse en la etapa de investigación para proporcionar a las partes la posibilidad de promover el testimonio de quien las práctica como prueba en el juicio oral y público.

Es este sentido el autor G.O.S., en su obra EL PERÍODO INTERMEDIO DEL P.P., Pág. 14, Madrid, 1.997, opina que en la fase intermedia del proceso penal se revisa el material instructorio y el control de los presupuestos de apertura a juicio, a los fines de salvaguardar la validez de las pruebas y el juicio oral en si; de modo que la actividad probatorias de las partes solo se contraen a la promoción de las pruebas derivadas de las fuentes de pruebas diligenciadas en la fase de investigación y solo podrán promoverse aquellas fuentes de pruebas desconocidas en la fase anterior…”

Así, lo dispone el último ordinal del artículo 328 ejusdem. Como se dijo, en esta etapa ya no se puede promover pruebas que no hayan sido diligenciadas en la fase de investigación y solo puede promoverse como prueba la declaración del ejecutante que las practicó; en este orden, en apoyo de lo anterior el autor E.P.S. en su obra “La Prueba en el P.P.A.”, Segunda Edición, Editores Hermanos Vadell, Caracas-Venezuela-Valencia, opina:

…omissis…De igual manera, las partes acusadoras no pueden promover pruebas para juicio, consistentes por lo general en peritajes o experticias, cuyos resultados no hayan sido aun incorporados a las actuaciones. Estas pruebas no pueden ser ofrecidas para el futuro juicio oral hasta tanto sus resultados no están debidamente alegados a los infolios de la causa, por la sencilla razón de que no existe allí ninguna fuente de prueba sobre la que pueda pronunciarse el tribunal cognoscente.

Por lo tanto la admisión de dichas pruebas es ilegal por cuanto no pueden evacuarse oralmente tal como lo dispone el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose su inadmisbilidad...”

E.P.S., en la misma obra, opina:

Las fotografías, grabaciones de audio y las filmaciones, tienen en el proceso penal una doble connotación, pues, por una parte, pueden actuar como pruebas documentales autónomas, mientras que, por otra parte, pueden actuar como pruebas de apoyo y fijación de determinadas diligencias de investigación o acciones de instrucción, tales como la inspección del lugar del suceso, allanamientos, reconstrucciones de hechos y experimentos de instrucción.

…omissis…Las grabaciones y filmaciones tienen las mismas características, pueden clasificarse de igual modo y están expuestas a los mismos tipos de críticas que las fotografías, pues pueden tratarse de documentos utilizados como pruebas autónomas en el proceso o como portadores de información sobre las diligencias de investigación realizadas en la fase preparatoria. Al mismo tiempo, cuando se trate de pruebas autónomas estas pueden ser obtenidas de fuente abierta, como un evento social, un noticiero de radio, cine o televisión.

Por las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones, considera que las fijaciones fotográficas producidas por la defensa en su escrito de descargo, no debió ser admitida por la Jueza de la recurrida, en tal sentido, y así se decide.

Por las reflexiones antes indicadas, nos demuestra, que estamos en presencia de una violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 49, y lo ajustado a derecho es, declarar inadmisible los medios probatorios presentados por la defensa, es decir, la Declaración del Experto Criminalista H.P. y la Declaración del Experto Criminalista C.F. adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, División de Análisis y Reconstrucción de Hechos, ubicado en la Avenida México, Parque Carabobo, Caracas, Distrito Capital, así como también, la Exhibición de 18 Fijaciones Fotográficas tomadas en el sitio del suceso, en el instante que se llevaba a cabo el procedimiento de destrucción de drogas y que diera origen a que se produjera los hechos objeto del presente proceso y la Exhibición de 1 Fijación Fotográficas de un vehículo militar, similar a los utilizados el día en que se llevaba a cabo el procedimiento de destrucción de drogas y que diera origen a que se produjera los hechos objeto del presente proceso, objeto de estudio, y en consecuencia, se declara con lugar el recurso de apelación intentado por la Fiscalía.

Asimismo, observa esta Alzada, que el presente asunto se encuentra en el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal, según, debido a que se decretó la Apertura a Juicio, por tal motivo, se ordena oficiar al referido Tribunal de Mérito, con el objeto de informarle sobre la inadmisibilidad de las pruebas arriba indicada. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los principios antes expuestos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: