Decisión nº 202-12 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 2 de Agosto de 2012

Asunto Principal: VP02-P-2012-013690

Asunto: VP02-R-2012-000610

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

D.C.N.R.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por los abogados en ejercicio F.G.Y. y R.D.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 47.872 y 71.305, actuando con el carácter de defensores de los imputados KEVI A.R.N., portador de la cédula de identidad No. 22.477.066, ELCA AMALOA N.M., portadora de la cédula de identidad No. 25.853.937 y TAILANA AISKEL N.M., sin identificación, contra la decisión No. 2C-738-12, dictada en fecha 21.06.2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICÓTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha veintitrés (23) de Julio del presente año, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veinticinco (25) de Julio del año dos mil doce (2012). Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

Los Abogados en ejercicio F.G.Y. y R.D.C., actuando con el carácter de defensores privados de los imputados KEVI A.R.N., ELCA AMALOA N.M. y TAILANA AISKEL N.M., presentaron escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Denuncian los recurrentes que los hechos narrados en la presente causa se apartan de lo establecido en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la relación sucinta de los actos realizados, por cuanto el acta policial indica que un ciudadano del cual se desconoce su identidad, dado que no fue aprehendido y otra ciudadana, quien recibió o entregó según los funcionarios actuantes la droga, no obstante, el caso es que a lo largo del acta policial no se precisó cual de las dos (02) ciudadanas aprehendidas estaba en el frente de la residencia con el sujeto que huyó y más dudas existen por las declaraciones de los testigos instrumentales en el procedimiento, por cuanto no vieron la actuación, solo repiten lo que les dijo la Inspectora WILFIDA CORDERO, "una chama", por lo cual ante la duda la Jueza de A quo acordó la privativa, cuando para el delito de posesión debe otorgarse una medida menos gravosa, por lo que se estaría decidiendo contra legem, obviando lo expresado por el legislador patrio, cuando el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece " la duda beneficia al reo", siendo que para la Jueza la duda amerita privación, no tomándose en cuenta el in dubio pro reo.

En tal sentido, afirman los apelantes que la Jueza de A quo al analizar los planteamientos de derecho, obviando la regla que plantea la Ley Orgánica de Drogas, revisada y modificada según Gaceta Oficial N° 39510, del 15 de Septiembre del año 2.010, donde en su artículo 159, referente a la Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas "Marihuana hasta 20 gramos y la Cocaína hasta 2 gramos", por cuanto en el caso de la ciudadana TAILAN AISKEL N.M., según el acta policial le fueron incautados siete (07) envoltorios de tamaño regular, elaborado en material sintético de color negro, contentivo en su interior de resto de vegetales y semilla de presunta droga, denominada marihuana, con un peso bruto de 12 gramos, (cantidad considerada por la legislación venezolana como posesión) sustancia esta que por versión de la Inspectora WlLFIDA CORDERO, fue hallada en las partes intimas dentro de un monedero negro, aunque los testigos instrumentales no indican los mismos hechos que los funcionarios actuantes, creando una duda lógica, pues es el caso del testigo URDANETA ANDERSON (folio 15) quien indicó que los funcionarios entraron corriendo y cuando él entró, la funcionaria le dijo que había encontrado en el sostén de la chama, sin indicar algún nombre, a pesar de que son dos (02) damas, siendo ambas jóvenes y a la vista de casi igual edad, más aún el testigo G.P. (folio 16) quien no sabe distinguir a cual de las ciudadanas le fue incautado la Marihuana y a cual le fue incautada la cocaína, existiendo esta duda la Jueza A quo, priva de la libertad a ambas ciudadanas desconociendo el in dubio pro reo, mas aún en el caso del imputado KEVI A.R.N., le fue incautado nueve (09) envoltorios con igual tamaño, con un supuesto peso bruto de 10 gramos, cuando la lógica y experiencia demuestra que en un envoltorio nunca llega a más de 0,4 gramos de peso, por lo que mal pudiesen existir diez (10) gramos en nueve (09) envoltorios pequeños, mas aún cuando a la imputada ELCA AMALOA N.M. le fueron incautados 23 envoltorios con las mismas características y tamaño como lo señalan los testigos instrumentales y estos tienen un peso bruto de 0,3 gramos pudiendo ser lógico este peso. En tal sentido, citan extracto de la Sentencia No. 102, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° A11-80 de fecha 18/03/2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska B.Q., en relación a la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal.

Así las cosas, afirman los impugnantes que tomando en cuenta el Principio de la Presunción de Inocencia, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No. 1303, de fecha 20/06/05, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, que refiere que las pruebas de cargo que pueden destruir la presunción de inocencia, son las practicadas en juicio, y la convicción este sobre los hechos. De acuerdo a lo anterior, citan igualmente la sentencia N° 397, de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B., la cual también hace referencia al mencionado principio.

Por último, señalan extracto de la sentencia N° 106, Expediente N° C02-0369 de fecha 19/03/2003, con ponencia B.H., emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referida al debido proceso.

PETITORIO: Solicitan se declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el día veintiuno (21) de Junio del presente año y en consecuencia se decrete una medida menos gravosa que la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados KEVI A.R.N., ELCA AMALOA N.M. y TAILANA AISKEL N.M., por considerar que se cometió un error al detenerlos por cuanto los mismos no guardan relación con el delito incurso en la presente causa.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Abogado F.E.S.G., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

Argumenta el Ministerio Público que en la primera denuncia formulada por la defensa, en contra del auto recurrido, aduce que el acta policial carece de la relación sucinta de los hechos, al respecto, advierte que las cuestiones de hecho no son objeto de impugnación, de acuerdo a la teoría general de los recursos; ya que lo que es susceptible de impugnación a través de los recursos, son los puntos concretos de la decisión recurrida, no así, cuestiones de hecho que versan sobre el fondo del asunto, que deben ser objeto de investigación y, eventualmente, de ser el caso, debatidos en un juicio oral y público. Así las cosas, indica que la defensa debió establecer de manera clara y específica, cual o cuales son los puntos concretos de la decisión recurrida que fueron objeto de impugnación.

Por otra parte, afirma el Representante Fiscal, que no es cierto, tal como lo afirmó la defensa, que el acta policial carezca de una relación sucinta los actos realizados, pues, basta con una simple lectura del acta policial, para verificar que los funcionarios actuantes no solo realizaron una relación sucinta de los actos realizados durante el procedimiento policial objeto de la presente causa; sino que además, en el acta policial los funcionarios actuantes si establecen quien fue la ciudadana que, presuntamente, le entregó a un ciudadano, no identificado, quien posteriormente huyó del sitio del suceso, un objeto, mientras que dicho ciudadano no identificado, le entregó un efectivo a la ciudadana que se encontraba en frente de la residencia en la cual ocurrieron los hechos. Dicha ciudadana fue identificada como TAILANA AISKEL N.M., a quien los funcionarios le incautaron, presuntamente siete (07) envoltorios contentivos de restos vegetales, presuntamente droga denominada marihuana, con un peso bruto de 12 gramos, aproximadamente. Ciudadana esta que, presuntamente, se encontraba frente a la residencia en cuestión, vendiendo la presunta droga, al ciudadano no identificado, que previamente le había entregado un efectivo; de tal suerte que, mal podría presumirse que la ciudadana en cuestión estaba ejecutando la acción exclusiva de poseer la droga, tomando tan solo en cuenta el peso de la misma, cuando en realidad, de acuerdo a los hechos narrados por los funcionarios actuantes en el acta policial, estaba presuntamente vendiendo la presunta droga.

Esgrime así quien ejerce la acción penal, que la defensa, en este punto en particular, sostiene erradamente que la Jueza A quo decretó Medida de Privación Judicial de Libertad, cuando para el delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes, la Jueza debió acordar una Medida de Coerción Personal menos gravosa para los imputados, decidiendo en la recurrida, contra la ley, pues tal aseveración no se corresponde con la verdad de las cosas, ya que, atendiendo a los hechos narrados por los funcionarios actuantes, de los cuales se desprende que, presuntamente, en la residencia donde fueron detenidos los imputados se distribuyen sustancias estupefacientes y psicotrópicas; todo lo cual fue corroborado por los funcionarios, al advertir que la imputada TAILANA AISKEL N.M., el día de los hechos, se encontraba presuntamente, distribuyendo sustancias estupefacientes o psicotrópicas, justo en el frente de la residencia donde fueron detenidos todos los imputados. De tal suerte que, si la conducta desplegada por los imputados constituye, presuntamente, el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, mal podría haber considerado la Jueza A quo que la conducta de los imputados constituía, presuntamente, el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Respecto a la segunda denuncia formulada por la defensa, argumenta la Vindicta Pública que en el caso del imputado KEVI A.R.N., le fueron incautados nueve (09) envoltorios con igual tamaño, contentivos de presunta droga denominada cocaína, con un supuesto peso bruto de diez (10) gramos, según su dicho, la lógica y la experiencia, demuestran que un envoltorio nunca llega a más de 0,4 gramos, no obstante, cabe destacar, que el Ilamado por la Ley a determinar con certeza, el tamaño de los envoltorios contentivos de la presunta droga, así como también la naturaleza de la sustancia contenida en ellos y el peso de la misma, no es el defensor, sino el experto adscrito al Cuerpo de Investigación que corresponda.

Finalmente, agrega el Representante Fiscal que con respecto a la imputada ELCA AMALOA N.M., refirió la defensa, que le fueron incautados veintitrés (23) envoltorios con las mismas características y tamaño, con un peso bruto de 3 gramos, peso este que si puede ser lógico. No se entiende entonces, cual o cuales son los criterios científicos de los cuales se valió la defensa para arribar a semejantes conclusiones, pues, como ya se dijo, es el experto el Ilamado por la Ley a determinar la naturaleza, peso de la sustancia, tamaño de los envoltorios que la contengan, etc.

Adicionalmente, menciona el Fiscal del Ministerio Público, que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla que los requisitos para decretar la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, son acumulativos, en primer término, que existe delito y que esta sancionado con pena privativa de libertad, en segundo término y en fórmula acumulada al primero, que hay elementos de convicción suficientes para atribuirle participación a los imputados, y en tercer lugar, que existe un peligro real de que los ciudadanos detenidos puedan fugarse o que puedan obstaculizar la investigación y en el caso de la imputación del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte, del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, la mencionada norma jurídica contempla en su segundo aparte, una pena de 8 a 12 años de prisión, sanción penal que se adecua a lo previsto en el numeral 2 del artículo 251 del texto penal adjetivo, relativo a la pena que podría llegarse a imponer, la cual, evidentemente excede de diez (10) años en su límite máximo, aunado al numeral 3 ejusdem, del mencionado artículo concerniente a la magnitud del daño causado, puesto que el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, constituye un delito de Lesa Humanidad, el cual afecta gravemente la s.d.g. humano, así como también la estabilidad social, política y económica de todos los países del mundo, ya que degrada progresiva y severamente a los seres humanos, trayendo como consecuencia crisis de valores éticos en las familias y en las sociedades, afectadas por este tipo de delitos. Esto trae aparejado, entre otras cosas, un gran espectro de desmoralización de las instituciones sociales y políticas, que los agentes involucrados en el tráfico internacional aprovechan para invertir grandes sumas de dinero en la economía de los países, dinero este que evidentemente no es producto del trabajo libre, creador, enaltecedor del ser humano; sino producto de la destrucción y la miseria de los hombres.

En consecuencia, señala la Vindicta Pública que se satisface en este caso la presunción legal de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, lo procedente en el caso que nos ocupa era decretar, como efectivamente lo hizo la Jueza a quo, la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos. Acorde con los argumentos esgrimidos supra, refiere extracto de la decisión N° 1728, de fecha 10-12-2009, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Por otro lado, hace referencia el Fiscal del Ministerio Público a la decisión N° 1529, expediente N° 09-0599, de fecha 09-11-09, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las cuales se estableció con carácter vinculante que no le resulta permitido a un Juez de la República otorgar medidas sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a favor de un ciudadano procesado por un delito de lesa humanidad. Igualmente cita extracto de la sentencia N° 749, de fecha 23 de mayo de 2011, emitida por la misma Sala referida a dicho asunto.

Por último, manifiesta quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del estado, que en cuanto a la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la defensa a favor de los imputados de autos; es menester acotar, que no es procedente el otorgamiento, por parte de ningún Juez de la República de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a personas procesadas por la presunta comisión de delitos de lesa humanidad, inclusive los delitos vinculados al Trafico ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Doctrina esta establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vinculante para todos los Tribunales de la Republica.

PETITORIO: Solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados F.G.Y. y R.D.C., contra la decisión de fecha 21 de Junio de 2012, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en la causa penal N° 2C-18953-12, asunto VP02-P-2012-013690; actuando como defensores de los imputados ELCA AMALOA N.M., TAILANA AISKEL N.M. y KEVI A.R.N., plenamente identificados en las actas de la mencionada causa y como consecuencia de ello, se ratifique la mencionada decisión. Así mismo, solicita se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por la Jueza A quo, en contra de los prenombrados imputados; ya que no han variado las circunstancias, ni los motivos por los cuales le fue impuesta a los mismos, dicha Medida de Coerción Personal.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en impugnar la Decisión No. 2C-738-12, dictada en fecha 21.06.2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados KEVI A.R.N., ELCA AMALOA N.M. y TAILANA AISKEL N.M., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICÓTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, se observa que los apelantes denuncian en primer lugar que los hechos narrados se apartan de lo establecido en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto del acta policial no se verifican con precisión las actuaciones que desplegaron las ciudadanas aprehendidas, siendo además que los testigos de la aprehensión no indican lo mismo que señalaron los funcionarios actuantes, advirtiendo que en relación al ciudadano KEVI A.R.N., le fueron incautados nueve (9) envoltorios, con un supuesto peso bruto de 10 gramos, cuando un envoltorio no puede pesar mas de 0,4 gramos, siendo que a la ciudadana ELCA AMALOA N.M., le fueron incautados 23 envoltorios, como lo señalan los testigos instrumentales y estos tienen un peso bruto de 3 gramos, por lo cual a su criterio existen irregularidades en el acta policial.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 21.06.2012, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró Audiencia de Presentación en virtud de la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos KEVI A.R.N., ELCA AMALOA N.M. y TAILANA AISKEL N.M., en la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICÓTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, debe referir esta Sala, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

En ese orden, se observa que los hechos objeto del proceso, según los imputó el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación basado en el acta policial de fecha 20.06.2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se desarrollaron de la siguiente manera:

"...siendo las doce y veinte (12:20) horas de la tarde, encontrándome en el barrio Ziruma, calle Paraguaipoa, parroquia Juana De (sic( Ávila, municipio Maracaibo, Estado Zulia, realizando investigaciones de campo concernientes al Área de Competencia, en compañía d los funcionarios INSPECTOR JEFE JOSE (SIC) MORALES ,SUB INSPECTOR WUILFIDA CORDERO,, (sic) en la unidad 0211, portando distintivos alusivos a esta institución, fuimos abordados por una persona que se identifico (sic) como vocero del c.C. del sector, quien no quiso aportar ningún dato en relación a su identidad por temor futuras represalias, manifestando que en dicha sector específicamente en una casa de color marrón, numero (sic) 59B-35, donde reside una ciudadana con rasgo varonil, llamacia (sic) 11 (sic) OLE" perteneciente a la banda del YANKEE, la misma presenta las siguientes características físicas de contextura delgada, de tez morena, de cabello corto, d (sic) 170 mts. de estatura aproximadamente, de 34 años de edad aproximadamente, dedica a I (sic) venta y distribución de sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, menores, indigentes y residente del sector, obtenida dicha información se indago (sic) relación (sic) a la ubicación exacta del inmueble, no si antes de ubicar alguna persona que pudiese figurar en la presente actuación como testigo, ubicando a dos personas quien manifestaron no tener ningún impedimento en lo solicitado, quedando identificados como, (sic) A.U. y PEROZO GUILLERMO, logramos avistar a un ciudadano de contextura delgada, de tez morena, de cabello corto, de 1.56 metros de estatura aproximadamente, de 25 años de edad aproximadamente, portando como vestimenta una franela de color azul y un pantalón de color Jean, que se disponía a entregar un efectivo, a una ciudadana que coincidían con las características fisonómicas de la información aportada, decidimos abordarla no sin antes identificamos como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigación, estos al notar la presencia policial emprendió veloz huida, uno hacia la cancha perdiendo su ubicación, y ciudadana hacia el interior del inmueble, produciéndose una persecución a amparados en las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, optamos en ingresar a dicha residencia una vez dentro de (sic) a misma, pudimos neutralizar a nuestra investigada, observando la presencia de otras dos persona (sic), por lo que previa identificación como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones y con la precaución de caso se opto (sic) en contrarrestar cada uno de los presentes, una vez dominada la situación, procedimos a solicitarles a la persona de sexo masculino que según lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, mostrase de manera voluntaria cualquier objeto oculto entre su vestimenta o adherido a su cuerpo, incautándole en su bolsillo delantero derecho de su bermuda (09 (sic) envoltorios de regular tamaño, elaborados en material sintético de color amarillo contentivos de un polvo blanco, de la presunta droga denominada cocaína, quedando identificado de la siguiente manera: 01.- KEVI ANTONIO REVEROL NAVA……. posteriormente Según (sic)m el artículo206 del Código antes mencionado la funcionaria Sub Inspetor WILFIDO CORDERO, le practico (sic) la revisión a las ciudadanas en mención, incautándole. a. l (sic) primera ciudadana en sus partes intimas, un monedero de color negro contentivo de veintitrés (2) (sic) envoltorios de regular tamaño, elaborados en material sintético de color amarillo, contentivos de un polvo, color blanco de la presunta droga denominada cocaína, quedando plenamente identificados de la siguiente manera 02. ELCA AMALOA N.M.……., al igual que la ciudadana que evadió la comisión se le incauto (sic) en sus partes intimas, siete (07) envoltorios de regular tamaño, elaborados en material sintético de color negro, contentivo en su interior de restos vegetales y semilla de presunta droga (MARIHUANA), quedando plenamente identificadas de la siguiente manera 03- TAILANA AISKEL N.M.…..De vista de tal hallazgo, siendo las (12:30) horas de la tarde, en la dirección que ha quedado anotada, ……. Se deja constancia que los veintitrés (23) envoltorios incautado a la ciudadana ELCA AMALOA N.M., arrojaron un peso bruto de (3) gramos de presunta cocaína, los siete (07) envoltorios incautado a la ciudadana TAILANA AISKEL N.M. arrojaron un peso bruto de (10) gramos de cocaína…. ".

La anterior transcripción evidencia, que la imputación formal se basó en los hechos plasmados en el acta policial, la cual fuera admitida por la Jueza de Control como se verifica de la decisión emitida en ocasión a la Audiencia de Presentación de Imputados celebrada, por lo que a diferencia de lo señalado por los recurrentes se observa que la precalificación jurídica se encuentra ajustada a los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, ello es así porque la acción que desplegaron los mencionados ciudadanos deja entrever y permite presumir la actividad ilícita que desarrollaban, en este caso, la DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICÓTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Con respecto a lo alegado por el recurrente en cuanto al peso de las sustancias incautadas, es necesario precisar que será el resultado de la experticia de ley quien determine con exactitud, la cantidad de envoltorios y el peso de los mismos. No obstante, se advierte que, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión de los hechos punibles que se le atribuyen a los imputados de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y ejercer la pretensión punitiva o no a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

En consecuencia debe afirmar esta Sala que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, por cuanto obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebró la Audiencia de Presentación, los cuales son los que determinan la precalificación jurídica a la que haya lugar. En ese sentido, es oportuno referir lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto señaló:

…una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.

(Negritas de esta Sala).

Conforme a lo anterior, debe advertir esta Sala que, los diferentes alegatos que adujeron los apelantes referidos a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se originaron los hechos controvertidos, así como lo observado por los testigos del procedimiento, deberán ser objeto de investigación a los fines del establecimiento de los hechos objeto del proceso, y del planteamiento del acto conclusivo que corresponda, lo cual podrá ser planteado en la fase de investigación, como es su derecho, ello en ejercicio a la defensa, conforme al contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera que, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, específicamente la experticia química y botánica, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometieron los delitos imputados, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, que por mandato legal están orientados a tal propósito.

Por tanto, la precalificación puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues, como antes se expuso solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

(Resaltado y subrayado nuestro).

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria –específicamente el acto de presentación de detenido-, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por la Jueza de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alegan los recurrentes en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. Y ASI SE DECLARA.-

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los motivos de apelación denunciados por los apelantes. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto los abogados en ejercicio F.G.Y. y R.D.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 47.872 y 71.305, actuando con el carácter de defensores de los imputados KEVI A.R.N., portador de la cédula de identidad No. 22.477.066, ELCA AMALOA N.M., portadora de la cédula de identidad No. 25.853.937 y TAILANA AISKEL N.M., sin identificación, contra la decisión No. 2C-738-12, dictada en fecha 21.06.2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICÓTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados en ejercicio F.G.Y. y R.D.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 47.872 y 71.305, actuando con el carácter de defensores de los imputados KEVI A.R.N., ELCA AMALOA N.M. y TAILANA AISKEL N.M..

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión No. 2C-738-12, dictada en fecha 21.06.2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICÓTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de Agosto del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.M.R.B.

Presidenta de Sala

L.M.G.C.D.C.N.R.

Ponente

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 202-12, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT

DNR/cf.-

VP02-R-2012-000610