Decisión nº 287-11 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 16 de Diciembre de 2011

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2011-027414

ASUNTO: VP02-R-2011-000868

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA N° 2

I

Ponencia de la Jueza de Apelaciones L.R.B.

Han subido las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.S.G., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contra la decisión N° 890-11, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 28 de Octubre de 2011, la cual modificó la precalificación de los hechos atribuidos al ciudadano KEVI A.R.N., portador de la cédula de identidad N° 22.477.006, por parte del Ministerio Público, del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, al delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano en mención

Se ingresó la presente causa en fecha 02.12.2011, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 02.12.11, la abogada Keily Scandela, en su carácter de Secretaria natural de la Alzada, presenta informe de inhibición, de conformidad con lo establecido en el artículo 86.7 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser el órgano subjetivo que dictó el fallo impugnado, siendo designada la abogada M.E.P. como secretaria accidental, decretándose con lugar la inhibición presentada por la secretaria de la Sala en fecha 06.12.11, mediante Decisión N° 275-11.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 07.12.2011, declaró admisible el recurso, por lo que, encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Abogado F.S.G., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, interpone el recurso de apelación en los siguientes términos:

Comienza su escrito esbozando los hechos acontecidos en el presente asunto y refutando los fundamentos utilizados por la Jueza a quo para dictar su decisión y en el punto denominado “DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO”, manifiesta: “…PRIMERO: Observa esta Representación Fiscal que la Juez Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la decisión recurrida, esgrime un razonamiento carente de motivación, pues, se apartó de la precalificación formulada por el Ministerio Público, relativa al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, atribuido al imputado de autos por esta Representación Fiscal, al momento de ser imputado ante la Juez a quo. Decimos esto, sobre la base de que la Juzgadora se limitó a expresar en la recurrida, que no se encontraban en las actas todos los elementos necesarios para la configuración del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, sin explicar las razones en las cuales se basó para afirmar que no se encontraban en las actuaciones todos los elementos necesarios para que se materializara tal delito, ni tampoco esgrimió argumentos que dieran cuenta de cuáles eran los elementos que el Tribunal consideraba debían acreditarse en actas, a los efectos de la configuración del delito imputado por el Ministerio Público al imputado en cuestión, para entonces proceder a apartarse de la precalificación jurídica otorgada a los hechos imputados, por el Ministerio Público. Simplemente la Juez a quo se limitó a decir, que no se encontraban en la causa los elementos necesarios para que se configurara tal delito, para después transcribir el contenido del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, afirmando que por encontrarse la causa en fase de investigación, podían surgir otros elementos necesarios para configurar el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…”.

Aduce: “…que la Juzgadora violó en la recurrida el Orden Público Procesal, ya que llevó a efecto un cambio de calificación jurídica en la audiencia de presentación de imputado, al apartarse de la precalificación formulada por el Ministerio Público; pues, tal cambio de calificación jurídica sólo puede realizarlo el Juez de Control finalizada la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal…”; continúa el Ministerio Público citando decisión N° 407, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de fecha 04 de Abril de 2011, referida a la obligación de los jueces de emitir fallos debidamente motivados.

Argumenta: “…que la Juzgadora en la recurrida, aseveró que los presupuestos que motivaron la detención podían ser razonablemente satisfechos con la aplicación de la Medida Cautelar decretada por el Tribunal; sin explicar cómo o de qué manera tales presupuestos podían ser razonablemente satisfechos con la imposición de la Medida de Coerción Personal impuesta al imputado de autos…”.

Aduce: “…que la Juzgadora desconoció el criterio vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, según el cual, el Tráfico de Drogas en sus distintas modalidades, constituye un delito de lesa Humanidad, pues afecta gravemente la salud y la v.d.G.H., así como también afecta las estructuras sociales, políticas y económicas del país; razón por la cual le está prohibido a los Jueces de la República otorgar Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial de Libertad a los procesados por tales delitos…”.

Alega: “…con la decisión hoy recurrida, la Juez le quita al Ministerio Público la posibilidad de concluir un proceso con la garantía de no ver ilusoria la posibilidad de hacer efectiva la justicia, igualmente, considera esta Representación Fiscal, que para lograr el fin de la justicia se requiere una acción universal y concertada que exige la cooperación interinstitucional, orientada por principios idénticos y objetivos comunes, pues de lo contrario se estaría generando la más absoluta impunidad, la cual, resulta ser injusta, pues no da al responsable de un hecho punible, el castigo que le corresponde, de allí, que la impunidad sea de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en si de que la persona que lesionó el derecho quede sin el merecido castigo, sino por que (sic) queda en evidencia la falta de voluntad para ejecutar la Ley, de quienes han sido honrados con la noble y trascendental misión de hacer justicia y preservar los derechos de toda la colectividad, que en el caso como el de análisis, es la más afectada, y espera por una respuesta efectiva por parte del Estado Venezolano, que en definitiva espera que se haga justicia; contribuyendo la Juzgadora, con su actuar, al incremento de la violencia y por ende del delito…”; continúa el Ministerio Público citando decisión No. 1529 de fecha 09 de Noviembre de 2009, emanada de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. A.D.R..

En este propósito indica: que los casos que se investigan por la comisión del delito

de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en cualquiera de sus modalidades, es considerado por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y no gozan de beneficios procesales, asimismo su comisión en considerado como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo tanto, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos, y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up (sic) supra, puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos, pues, ante hechos como los que están bajo análisis, se puede presumir razonablemente la existencia del peligro de fuga por parle del procesado, de modo que, ponerlo en libertad, cuando existen suficientes elementos de convicción para fundamentar una privación de libertad, constituye un riesgo para la administración de justicia, a la cual le interesa mantener a su alcance al sujeto imputado por la comisión del delito, en resguardo de los derechos e intereses de la sociedad y el Estado, que como víctima, ve afectado su derecho, por lo que las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial de Libertad, no garantizan su comparecencia a los actos del proceso, en un delito de tanta gravedad, sin tomar en cuenta la Juez A quo, al decretar tales Medidas, le está dando la oportunidad al imputado en cuestión, de entorpecer el proceso, razón por la cual, los riesgos que de ello derivan para la buena consecución de la causa, son obviamente inminentes…”.

En el punto denominado, “DE LA SOLICITUD O PETITORIO FISCAL Y DE LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE”, solicita que sea declarado admisible, y con lugar, el recurso de apelación, y en fuerza de lo anterior sea anulada la decisión apelada; y como consecuencia de ello, se proceda a decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 deL Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado KEVI A.R.N.; procediendo a librar la correspondiente ORDEN DE APREHENSIÓN, en contra del mismo; a fin de que pueda celebrarse nuevamente la audiencia de presentación de imputado ante un Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control, distinto al que dictó la decisión recurrida.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los Abogados en ejercicio F.G.Y. y R.D.C., inscritos en el lnpreabogado bajos los N° 47.872 y 71.305, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano KEVI A.R.N., portador de la cédula de identidad N° 22.477.006, dan contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Alegan: “…considera esta Defensa con el Debido (sic) respeto que la Juez de (sic) Aquo (sic) Decreto (sic) la Calificación Jurídica Idónea (sic) y Viable (sic) que encuadrara perfectamente con los hechos ocurridos según las Actas Policiales presentadas por el Ministerio Público según causa N° 9C-13.586-11 de fecha 28 de Octubre del (sic) 2.011, aplicando lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 6 ejudem (sic), por cuanto el Ministerio Público pretendió Calificar (sic) el hechos (sic) ante (sic) señalado como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (sic) Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas …”.

Aducen que: “…este artículo n hace mención a cantidades pequeña (sic) de Marihuana como es el presente caso, al imputado de Auto (sic) según el Acta Policial (sic) 4 gramos de Marihuana, debido a la cantidad y el tipo (sic) sustancia, la misma esta (sic) consagrada y sancionada en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, es de aquí donde (sic) la Juez aplica la M.d.E., la Sana Crítica y la Regla de la Lógica (sic) porque se encuentra expresamente determinado por la Ley (sic) el Delito (sic) de POSESION (sic) ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE (sic) Y PSICOTROPICAS (sic) cuando se trate de posesión ilícita de marihuana con un peso de hasta 20 gramos…”.

Argumenta que: “…el Legislador fue precavido al indicar en el tercer aparte del referido articulo (sic) cuando se trate de aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepase lo que podría ser teóricamente una dosis personal, y cuando indicamos precavido por cuanto la dosis personal será analizada y valorada utilizando las máximas de experiencia de un experto o experta. Estamos en la mala costumbre del Ministerio Público de Precalifica (sic) los Delitos (sic) sin realizar un análisis concatenado y expreso con la Norma (sic) Jurídica (sic) que lo regula, pretendiendo comprometer los conocimientos del Juez que le corresponda conocer y analizar las Actuaciones (sic) que presentan día a día, más aún cuando en el Acto de la presentación el Ministerio Publico (sic) olvido (sic) que en el Centro de Arresto Preventivo El Marite hay más Droga que en cualquier Barriada (sic) de la Ciudad de Maracaibo y que a los visitantes son revisados en lo mas (sic) mínimo ante (sic) de ingresar a dicho centro, mal pudiera que una persona que fue revisada por estos funcionarios al entrar, a la hora de salida es que le incautan una Droga, lo más insólito si era día de visita, ¿porque (sic) en el procedimiento no hay un testigo presencial del mismo?, quien observara la actuación policial y la requisa realizada por este funcionario, la cual origino (sic) la retención y detención de KEVI A.R.N.…”.

Continúa señalando: “…que tanto los tratados como el articulo (sic) antes expuesto señalan como Regla General la L.d.I., el Ministerio Publico (sic) en su Sed (sic) Incansable (sic) de Privar de Libertad a toda aquella persona que se encuentre involucrada en un procedimiento policial, sin importarle si es responsable o no, si existe o no mal (sic) intención de parte del funcionario, ESO ES LO QUE MENOS LE IMPORTA AL MINISTERIO PUBLICO (sic) HOY EN DIA (sic). Mientras el Ministerio Publico (sic) mantenga esta actitud, trae como consecuencia la violación del (sic) artículo (sic) 243 y 244 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, del Debido Proceso y el Derecho Legitimo (sic) a la Defensa consagrados como Principios Fundamentales y no como Derechos Subjetivos del Imputado, el Ministerio Publico (sic) alega entre otras cosas la Impunidad de la Comisión del Delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, como Delito de Lesa Humanidad, así como también indica el Derecho a la Salud, exponiendo los artículos 29 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero es el caso ciudadanos Magistrados que la Ley Orgánica de Droga es Expresa (sic) indicando en su articulo (sic) 153 la Legalidad del Presente Procedimiento y no como pretende el Ministerio Publico Calificar los 4 gramos de Marihuana como TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS encontrándonos en presencia de una N.C. (sic)…”.

Arguyen: “…en el caso que nos ocupa encontramos que el único elemento de convicción, es el decir, de un solo funcionario policial, dado que el presente procedimiento no cuenta con testigos presenciales, aun cuando estuvieron muchas personas presentes…”.

En el punto denominado “PETITORIO” solicitan sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Representación de la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público a cargo del DR. F.E.S.G., en contra del auto de fecha 28 de Octubre del 2.011, en la causa N° 9C-13.586-11, seguida en contra del ciudadano KEVI A.R.N., por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, dictada por la Juez KEILY SCANDELA (sic) Tribunal Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con la finalidad de ratificar la mencionada Decisión, ya que aplica las máximas de experiencia, la sana crítica y la regla de la lógica, ajustada a la normativa jurídica vigente acordada con las jurisprudencias vinculantes, tanto de la Sala Penal como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que solicitan sea ratificado el auto de fecha 28-10-11, y se mantenga la Medida Sustitutiva a la Privativa de la Libertad establecida en el artículo 256 ordinal 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por el Tribunal Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

IV

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Consta en actas, a los folios setenta y tres (73) al setenta y ocho (78) de las presentes actuaciones, decisión emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 28 de Octubre, en la cual modificó la precalificación de los hechos atribuidos al ciudadano KEVI A.R.N., portador de la cédula de identidad N° 22.477.006, por parte del Ministerio Público, del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, al delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano en mención.

En este sentido, la Sala trae a colación un extracto de la decisión ut supra citada, la cual establece:

(…)FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa Privada, del Imputado, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: Se observa Del Acta Policial que corre inserta al folio numero dos (02) de las actas, que el ciudadano KEVI A.R.N., fue detenido por el Funcionario E.A., supervisor jefe adscrito a la Unidad Especial de Seguridad del Centro de Arresto y Detenciones Preventivas el “Marite”, momentos cuando este ultimo supervisaba el proceso de visitas realizando un recorrido por las instalaciones de la parte interior de dicho centro en el área denominada cancha de usos múltiples, específicamente en la puerta que da entrada en los mesones de los pabellones B y C, toda vez que de la revisión corporal, se le incauto presuntamente un envoltorio de color negro amarrado con material sintético de color blanco, contentivo en su interior de restos vegetales, presuntamente marihuana, que arrojo u peso aproximado de cuatro (04) gramos, según ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIA INCAUTADA, levantada por los mismos funcionarios del Centro de Arresto y Detenciones Preventivas el “Marite”, por lo que de actas se desprende, que si bien nos encontramos frente a la comisión de un delito flagrante, no es menos cierto que no se encuentran todos los elementos necesarios, para la configuración del delito imputado por el ministerio Publico de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en razón de lo cual, se aparta este Tribunal de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico, siendo que la conducta desplegada por el hoy imputado puede subsumirse en el tipo penal del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, que establece “…el o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades, farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos, a las actividades lícitas así declaradas en este ley o al consumo personal establecido en el articulo 131 del esta ley será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión, se apreciara la detentación de una cantidad, de hasta dos (02) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos, para los casos de marihuana, o hasta cinco (05) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella…” (Subrayado del Tribunal), aunado al hecho de que nos encontramos en la fase de investigación donde pueden surgir otros elementos necesarios para configurar el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en consecuencia una vez analizadas todas y cada una de las actas presentadas, se decreta la FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención del ciudadano KEVI A.R.N., portador de la Cedula de Identidad N° 22.477.006, Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 04/01/1993, de 18 años de edad, estado civil SOLTERO, profesión u oficio ESTUDIANTE, hijo de J.A. REVEROL Y T.N., residenciado en BARRIO ZIRUMA, CALLE PARAGUAIPOA, AVENIDA 15E, CASA 59B-35, POR LA PLAZA ZIRUMA, A CUATRO CASAS DE LA CANCHA DE ZIRUMA, MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA, practicada por los funcionarios actuantes adscritos a la Unidad Especial de Seguridad del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, en fecha 26 de Octubre de 2011, se realizó cuando siendo las 01:00 horas de la tarde del día de hoy, miércoles 26/10/2011, en el momento que me encontraba como Supervisor del Centro de Operaciones Policiales, cuando supervisaba el proceso de visita realizaba un recorrido por las instalaciones de la parte interior de este Centro de Arrestos denominada LA CANCHA, de usos múltiples, específicamente en la puerta que da entrada a los mesones de los pabellones “B” y “C”, fue entonces cuando observe a un ciudadano visitante que vestía de suéter de color vino tinto, pantalón gris y zapatos causales de color marrón, con una actitud nerviosa, al notar mi presencia procedí a abordarlo, solicitándole que detuviera su andar haciendo caso omiso a mis instrucciones, continuando hacia la cancha, donde intento mediante saludo de mano hacer entrega a un imputado de un envoltorio de color negro de tamaño regular, quien vestía un suéter de color anaranjado con bermuda de color blanca, practicando la retención preventiva de este ciudadano, realizándole una revisión corporal basados en el art. 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole en su mano derecha un envoltorio de color negro amarrado con material sintético de color blanco, de tamaño regular, contentivo en su interior de restos vegetales, presuntamente marihuana, con un peso aproximado de 4 gramos, quedando este identificado como KEVI A.R.N., portador de la cédula de identidad N° 22.477.006…”, siendo que la conducta desplegada encuentra en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público como lo es el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo, se encuentran plenamente acreditados fundados elementos de convicción de que existen en las actas indicios suficientes para suponer la participación del Imputado en el delito que se le imputa tal como lo son 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 26-10-2011, suscita por funcionarios actuantes adscritos a la Unidad Especial De Seguridad Del centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “EL MARITE, que riela al folio dos (02) y su vuelto, de la presente causa, en la cual se narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cometimiento del hecho punible; 2.- INSPECCION TECNICA DEL SITIO, la cual riela al folio tres (03) de la presente causa, practicada por funcionarios actuantes adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, 3.-CADENA DE CUSTODIA, la cual riela al folio cuatro (04) de la presente causa, practicada por los funcionarios actuantes adscritos a Unidad Especial De Seguridad Del centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “EL MARITE”, en la cual se deja constancia de la incautación de Un envoltorio de forma ovalado de color negro amarrado con material sintético de color blanco, de tamaño regular, contentivo en su interior de restos vegetales, presuntamente marihuana, con un peso aproximado de cuatro (04) gramos, 4.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIA INCAUTADA, la cual riela al folio cinco (05) de la presente causa, practicada por los funcionarios actuantes adscritos a Unidad Especial De Seguridad Del centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “EL MARITE”, del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, 5.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, que riela al folio seis (06) y su vuelto y siete (7) y su vueltos de la presente causa, correspondiente al ciudadano KEVI A.R.N., Titular de la Cedula de Identidad N° 22.477.006. Por lo que tomando en cuenta las circunstancias de este caso ya analizadas, así como los Principios de Libertad y de Proporcionalidad establecidos en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto los presupuestos que motivaron la detención pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de la medida considera quien aquí declarar SIN LUGAR lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, y CON LUGAR la solicitud de la Defensa Privada, por lo que, se DECRETA las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los ordinales 3°, y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en las PRESENTACIONES PERIÓDICAS CADA QUINCE (15) DÍAS por ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y la PROHIBICIÓN DE SALIR SIN AUTORIZACIÓN DE LA JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL, a favor del imputado: KEVI A.R.N., portador de la Cedula de Identidad N° 22.477.006, Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 04/01/1993, de 18 años de edad, estado civil SOLTERO, profesión u oficio ESTUDIANTE, hijo de J.A. REVEROL Y T.N., residenciado en BARRIO ZIRUMA, CALLE PARAGUAIPOA, AVENIDA 15E, CASA 59B-35, POR LA PLAZA ZIRUMA, A CUATRO CASAS DE LA CANCHA DE ZIRUMA, MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA, por cuanto del análisis exhaustivo de las actas que conforman la presente causa, se le acredita: La concurrencia de hechos punibles, los cuales encuadran en la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Asimismo se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público. Y ASÍ SE DECLARA (…)”

En este sentido, la Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)

El autor E.L.P.S., en su obra COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (Quinta Edición) afirma sobre el estado de libertad consagrado en el citado artículo 243 del texto adjetivo penal lo siguiente:

Este artículo trata de la situación del imputado durante el proceso, es decir, que hacer con la persona sindicada una vez que se la ha incriminado, a fin de que no escape o no entorpezca el desarrollo de la investigación y, en tal caso, que medidas cautelares deberían adoptarse respecto a esa persona y a sus bienes, si es que debieran adoptarse algunas.

El autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 256 establece lo siguiente:

…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

(p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…

Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, esta Alzada observa en el caso de marras, la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó como el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como por considerar que existen suficientes elementos de convicción que determinan la presunta autoría o participación del imputado KEVI A.R.N., identificado en actas, en el delito que se investiga, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se evidencia de la decisión recurrida, que está plenamente justificada y motivada la imposición de las medidas citadas, por cuanto ésta es una facultad discrecional para el Juez, quien deberá prestar atención de que se encuentren llenos los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Adjetivo Penal, pero siempre sujeto al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 y al principio de la libertad como regla establecido en los artículos 9 y 243 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que la Jueza A-quo constató que concurrían los tres (03) supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad acorde a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que eran suficientes para lograr la finalidad del proceso, apartándose la Jueza A-quo de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público en el Acto de Presentación de Imputado, criterio que comparte esta Alzada, por cuanto los hechos acontecidos en el presente asunto se subsumen perfectamente en el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, tal como lo precalificó la Jueza de Instancia; debiendo señalar quienes aquí deciden, que la calificación atribuida a los hechos, podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo.

En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar al recurrente de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

.

Así las cosas, con relación a lo esgrimido por el Ministerio Público, considera esta Alzada que no le asiste la razón al mismo, puesto que, la calificación atribuida a los hechos en el acto de presentación está sometido al control jurisdiccional, el cual fue ejercido en el presente caso, al adecuar la Juzgadora de instancia, de acuerdo al contenido de las actas que fueron sometidas a su conocimiento, la precalificación al tipo penal que describe la conducta presuntamente atribuida por el imputado, atendiendo al contenido de la norma, en atención a los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar el referido alegato del Ministerio Público. Así se Decide.

Por último, precisan indicar los integrantes de esta Alzada, que el decreto contenido en el fallo objeto de impugnación, a diferencia de lo alegado por el recurrente de marras, no impide al Ministerio Público, llevar a cabo la investigación, a los fines emitir el acto conclusivo que corresponda, puesto que la Jueza de instancia decretó la continuación de la misma de acuerdo a las normas previstas para el procedimiento ordinario, por lo que, la decisión recurrida, no causa gravamen irreparable al titular de la acción penal. ASÍ SE DECLARA.

Así las cosas, se concluye que el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano KEVI A.R.N., se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por el Ministerio Público. Así se Declara.

Por tanto, en razón de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.S.G., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y consecuencialmente se debe CONFIRMAR la decisión N° 890-11, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 28 de Octubre de 2011, la cual modificó la precalificación de los hechos atribuidos al ciudadano KEVI A.R.N., precedentemente identificado, por parte del Ministerio Público, del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano en mención. Así se Decide.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.S.G., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de la decisión N° 890-11, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 28 de Octubre de 2011. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión impugnada. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa al Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala N° 2, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de Diciembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LOS JUECES DE APELACIONES

Dr. R.R.R.

Presidente de Sala

Abg. L.R.B. Dra. N.G.R.

Ponente Jueza de Apelaciones

LA SECRETARIA,

Abg. M.E.P.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 287-11 del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA,

Abg. M.E.P..

LRB/jadg.-

VP02-R-2011-000868