Decisión nº AZ512007000039 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 17 de Abril de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Sala de Apelaciones N° 1 de la Corte Superior del Circuito de Protección

del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área

Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional actuando en Sede Constitucional.

Caracas,17 de abril de 2007

197º y 148º

Jueza Ponente: Zelideth Sedek de Benshimol.

Asunto N° AP51-O-2007-002300.

Se recibió la presente solicitud en esta Corte Superior, se dio cuenta en Sala en fecha 15-02-2007 y se le asignó la ponencia a la Juez Provisoria Dra. Zelideth Sedek de Benshimol.

Mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2006, el niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, venezolano, de diez (10) años de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 24.933.829, asistido por el abogado en ejercicio M.R.G.P. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 4.520, interpuso acción de a.c. ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contra actuaciones de la Jueza Unipersonal N° 8 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, invocando que su padre E.A.L.G., presentó escrito ante la Sala de Juicio N° 8 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, el 25 de octubre de 2006 mediante el cual plantea la necesidad de que se abra una incidencia conforme al artículo 533 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 607 ejusdem sobre el cual la Jueza no se pronunció, y en fecha 31 de diciembre de 2006, el abogado A.M. solicitó “cambio de decisión de la Sala por haber variado las circunstancias en la cual (sic) se pronunció el fallo” aún sin pronunciamiento; que sin abrir la incidencia solicitada, ni atender el pedimento de dictar nueva sentencia, sin motivación alguna, emitió el auto de fecha 8 de noviembre de 2006 que ordena la ejecución forzosa de la sentencia de Guarda a su progenitora.

I

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Alega el accionante en su escrito lo siguiente: 1.- Que su actuación se fundamenta en la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció que los niños y adolescentes están facultados para ejercer y exigir sus derechos y garantías con fundamento en las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 26, 49, 75 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2. - Que sus padres, E.A.L.G. y L.G.d.L., contrajeron matrimonio el día 22 de enero de 1996, estableciendo su domicilio conyugal en la siguiente dirección: Quinta “GONZAGU”, Urbanización El Pinar, Parroquia El Paraíso, Municipio Libertador del Distrito Capital, en donde vivieron hasta el 27 de julio de 2000 y el cual sigue siendo el mismo domicilio y que de esa unión nació el día 28 de agosto de 1996, siendo que su madre se separó del domicilio conyugal en fecha 27 de julio de 2000 y se trasladó junto con él a la ciudad de Barinas en la siguiente dirección: Casa N° 18, Urbanización Cuatricentenaria, Avenida Principal, Barinas del Estado Barinas, inmueble propiedad de su abuela materna, ello sin contar con la autorización judicial pertinente.

3. - Que a los quince días de estar residenciados en Barinas, se presentó su padre para pedirle autorización para viajar con él a los Estados Unidos de América durante el período de vacaciones, a lo que ella accedió y que concluido el viaje, lo regresó al domicilio conyugal, por cuya razón intentó el juicio de restitución de guarda, en la que resultó vencedora, asunto N° AP51-V-2004-000904, que le correspondió decidir a la Sala de Juicio N° 8.

4. - Que apelada la sentencia dictada, la Corte Superior del Niño y del Adolescente confirmó el fallo y que concluido el juicio, su padre presentó un escrito a la Sala de Juicio N° 8, el 25 de octubre de 2006, en donde planteó la necesidad de que el Tribunal abriera una incidencia de conformidad con lo establecido en el artículo 533 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 607 ejusdem, sobre la cual el mencionado Tribunal no se pronunció.

5. - Que el 31 de octubre de 2006, el abogado A.M.B., solicita cambio de decisión de la Sala por haber variado las circunstancias en la cual se pronunció el fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aún sin pronunciamiento y que la Juez Unipersonal N° 8, sin abrir la incidencia solicitada, ni atender el pedimento de dictar nueva sentencia y sin motivación alguna, emitió el auto de fecha 8 de noviembre de 2006 que ordena la ejecución forzosa de la restitución de la guarda a su progenitora, medida con la cual se lesionan sus derechos a la protección integral, a la que está obligado el Estado a proporcionarle conforme a la Ley Orgánica y a la Convención sobre los Derechos del Niño citando los artículos 85 y 86 de dicha Convención e indicando que ésta prevé las solicitudes hechas por niños o sus padres, para que éste no sea separado de su otro padre contra su voluntad, alegando que “…acudo a ésta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto la medida de ejecución forzosa, proviene de la sentencia dictada por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de julio de 2005, en el expediente signado con el N° C041945 (19772)”.

6. - Que la Jueza Unipersonal N° 8 de la Sala de Juicio, Tahití (sic) V.d.G., es la presunta agraviante y que él, es el presunto agraviado.

7. - Que la acción de a.c. es procedente, tal como se desprende del artículo 6 de la Ley de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por las razones siguientes: 1. Por cuanto la violación de los derechos constitucionales que le corresponden como niño titular de derechos, no ha cesado todavía, sino que se encuentra totalmente vigente y que anexa marcada “A”, constancia expedida por el médico psiquiatra infantil, por el miedo que siente de ser separado del entorno familiar en la residencia de su padre y su abuela paterna, de sus compañeros de estudio y del ambiente en que se ha formado en su corta edad; 2. Porque la amenaza contra sus derechos y garantías constitucionales es inmediata, posible y realizable por el Equipo Multidisciplinario como Órgano Auxiliar de la Administración de Justicia; 3. Por cuanto en el caso que se ventila, la violación de los derechos y garantías constitucionales que le asisten son completamente reparables, ordenando a la Jueza Octava que dicte nueva sentencia, por cuanto las circunstancias han variado desde la fecha de su decisión y que es en esa competencia por la materia en que se permite hacer variar la decisión pronunciada por un tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; 4. Por cuanto el acto lesivo, la sentencia que ordena separarlo de su hogar paterno para trasladarse al hogar de su madre ubicado en Barinas, no ha sido consentido por él y que al contrario, sus sentimientos son en otro sentido y que se resiste a que se le separe del único hogar que ama y que quiere vivir hasta que Dios lo quiera; 5. Por cuanto en este caso, la única vía judicial breve, sumaria y eficaz de la que puede valerse en resguardo de sus derechos y garantías constitucionales es esta acción, que ruega a Dios que no se decida in límini litis; que aspira que se le considere como una persona sujeto de derechos y que como tal, ama, siente y tiene derecho a que se le respete, pues así lo expresa la ley y así confía lo hagan cumplir los Magistrados que integran la Sala Constitucional; 6. Por cuanto en este caso, no se trata de una decisión emanada del Tribunal Supremo de Justicia; 7. Por cuanto los derechos y garantías constitucionales que se le han violado, no se encuentran suspendidos; 8. Por cuanto no existe ninguna acción de A.C. pendiente ante otra autoridad judicial en relación con los mismos derechos constitucionales enumerados. Que igualmente procede la acción de A.C. contra la sentencia que ejerce, en virtud del contenido del artículo 4 de la Ley de Amparo, que en su texto expresa que “…igualmente procede la Acción de Amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional”. Que en este sentido, los autos de fechas 8 y 9 de noviembre de 2006 dictados por la Juez Unipersonal N° 8 de la Sala de Juicio, que culmina con la orden al Equipo Multidisciplinario de realizar la ejecución forzosa para trasladarse por la fuerza al domicilio de su madre en la ciudad de Barinas, concurren tres elementos para su procedencia: 1. La Juez Unipersonal N° 8 actuó con abuso de poder al dejar sin efecto el escrito hecho por el abogado A.M.B. de fecha 31 de octubre de 2006, en el que invoca el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para que el Tribunal emita nuevo pronunciamiento, por haber variado las circunstancias “a la fecha de confirmación de la sentencia” e igualmente cuando no emitió pronunciamiento respecto del escrito de su padre E.A.L.G., asistido de abogado, mediante el cual plantea que la Juez Unipersonal N° 8 abra una incidencia conforme a lo establecido en los artículos 533 y 607 del Código de Procedimiento Civil. Que no sólo es la resistencia de su padre de separarse de él, que es su tristeza de alejarse de ellos la que cuenta primordialmente, por cuanto a sus escasos años de existencia, se resiste a aceptar que se le haga víctima y sea por intermedio de un Órgano encargado de administrar Justicia y con competencia en materia de Protección; que las decisiones contenidas en los autos mencionados, al desechar los escritos del abogado A.M.B., vulnera el artículo 51 de la Constitución y el debido proceso y que la Juez Unipersonal N° 8, al no abrir la incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, se violó también su derecho a la defensa y a la justicia y estima que en las dos instancias, no se ha atendido al Principio de Protección del Interés Superior del Niño y del Adolescente consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que invoca que sea tomado en cuenta y no solamente considerando la pugna entre sus padres en las dos instancias, por cuanto en sus resultas es él, el más perjudicado; que las decisiones contenidas en los autos emitidos por la Juez Unipersonal N° 8, constituyen actos lesivos a la conciencia jurídica de quienes conocen los pormenores de su caso y sienten con sinceridad la necesidad de protección que se les debe brindar y la facultad que les concede la ley como personas en desarrollo; que durante los primeros cuatro años de su vida que compartió en unión con sus padres, apenas tiene recuerdos muy fugaces y en los seis años posteriores, únicamente con su padre y con su abuela paterna, es el único hogar y domicilio que tiene, y que aun cuando le duela decirlo, a su mamá apenas la conoce debido a que no ha demostrado mayor interés por su persona, aparte de acudir a los Órganos Jurisdiccionales, en busca de un derecho que puede emanar de ellos, pero que sentimentalmente no se ha merecido; que estima que si son verdaderos los sentimientos que dice profesarle su madre, se le acuerde un régimen de visitas suficientemente amplio, para que vaya renaciendo entre ambos, sentimientos maternos filiales, por cuanto “de realizarse la sentencia”, la convivencia resultaría muy difícil para ambos, por cuya razón solicita se le acuerde a su padre el ejercicio de la guarda y se establezca un régimen de visitas a su madre, para que una vez desvanecidos los temores que abriga, se decida lo conducente; que los autos mencionados han infringido las garantías consagradas en los artículos 26, 49 numeral 8, 76 segunda parte, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo siguiente: Con respecto al 26, no ha sido imparcial, por cuanto se favorece a su madre, sin tomarlo en consideración, que al final de cuentas debe ser él el favorecido y no lo es; que no ha sido transparente, por cuanto no se tomó en consideración que sólo cuenta con diez años de edad y que los últimos seis años no ha visto a su madre y que sabe que fue ella quien abandonó a su padre; que no es responsable, no sólo por desatender el Principio de Protección del Niño y del Adolescente, sino al desconocer el impacto psicológico de separarse de su padre y de su abuela paterna, abandonar sus estudios, amistades e imponerle a convivir con una persona extraña que si bien es su madre, apenas conoce; que el proceso se ha ventilado en un lapso de seis años, por cuanto lo que debió ser un juicio sumario, relativo a un régimen de visitas, resultó un juicio de larga duración, durante el cual las circunstancias han variado totalmente para él, cuando tenía poco (sic) sin discernimiento, al de ahora que tiene conciencia plena de sus actos y sus condiciones mentales, psíquicas y afectivas son muy diferentes. Con respecto al artículo 49 numeral 8, por cuanto son supuestos que han ocurrido en las dos instancias del proceso y al no abrirse la incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por resistirse a la ejecución forzosa de la sentencia, aunado al retardo injustificado del juicio. En cuanto al artículo 76 segunda parte, su padre la ha cumplido hasta la presente fecha, con la ayuda de su abuela paterna Armenia, y no puede afirmar lo mismo con respecto a su madre, por cuanto no se ha preocupado por visitarlo, investigar sobre sus estudios, al punto que algunos de sus amigos se preguntan si no tiene madre, y en verdad no sabe cómo contestar a esa pregunta; que por lo expuesto, solicita a los Magistrados que integran la Sala Constitucional, ordenen suspender la Medida de Ejecución de la sentencia recaída en el juicio de restitución de guarda acordada a su progenitora, por cuanto en la ejecutoria, se lesionan los derechos a su integridad personal, su vida afectiva, y en fin se entraba su formación intelectual; que de conformidad con el Parágrafo Primero del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, habiendo quedado patentizado la presunción grave del buen derecho a que se respete su protección integral, y el riesgo manifiesto de ser lesionado en su formación psíquica, intelectual y afectiva, al separársele del seno del hogar paterno, para ser trasladado al domicilio de su progenitora en Barinas, solicita se suspenda la medida de ejecución forzosa de restitución de guarda hasta que sea decidida la presente acción de A.C.. Que anexa los siguientes recaudos: fotocopia en legajo de cuatro folios marcado “A”, el texto de la incidencia planteada con fundamento en los artículos 533 y 607 del Código de Procedimiento Civil; en legajo de cuatro folios marcado “B”, escrito presentado por el Doctor A.M.B. solicitando modificación de la decisión recaída en el juicio por haber variado las circunstancias bajo las cuales se dictó la sentencia; en legajo de dos folios marcado “C”, copia del auto de ejecución forzosa de la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2006; en legajo de dos folios marcado “D”, copia de autos dictado el 8 y 9 de noviembre del presente año, en las cuales en el primero de ellos “se insta al prenombrado abogado para que intente ante el organismo competente las acciones pertinentes por cuanto que el tribunal en la misma fecha se pronuncia previo análisis del contenido de los escritos presentados el 25 y 31 de octubre”, (cursivas de la Alzada), …AUN SIN PROVEER, EL TRIBUNAL DEJA EXPRESA CONSTANCIA DE QUE SE DECRETO LA EJECUCIÓN FORZOSA DE LA SENTENCIA SIN PROVEER SOBRE LOS PEDIMENTOS DEL 25 Y 31 DE OCTUBRE…”, y en el segundo auto de los mencionados se dispone, sin más nada, oficiar al Equipo Multidisciplinario para que intervengan en la ejecución forzosa, es decir, por la fuerza, de la sentencia que nos ocupa, omitiendo reiteradamente la obligación de proveer o pronunciarse sobre los pedimentos pendientes, en abierta rebeldía a los mandatos imperativos del Código de Procedimiento Civil; copia del Oficio de fecha 9 de noviembre de 2006 marcado “E”, dirigido al Equipo Multidisciplinario para que intervengan a la entrega “efectiva” de su persona a la demandante que es su progenitora; marcado “F” consignó como muy importante, original de Certificación suscrita por el Doctor H.A.H., médico psiquiatra infantil contentivo de informe profesional que se relaciona directa y especialmente con su persona; marcado “G” legajo contentivo de 28 folios útiles, consistente en copia certificada de sentencia y jurisprudencia de la Sala Constitucional de fecha 1 de abril de 2005.

Habiéndose dado cuenta en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se designó ponente al Magistrado Dr. A.d.J.D.R., siendo que dicha Sala en fecha 19 de enero de 2007 dictó sentencia declarando su Incompetencia para conocer de la Acción de A.C., declinando la competencia en la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Área Metropolitana de Caracas, ordenando la remisión de las actuaciones a esta Corte.

Por auto de fecha 21 de febrero de 2007, se dieron por recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada.

Mediante escrito de fecha 05 de marzo de 2007, el abogado M.R.G.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 4520, diciendo actuar como abogado asistente del niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN “(impedido legalmente para otorgar poder)” expuso que “por cuanto todos los integrantes de la Corte Superior Primera firmaron en Alzada la sentencia confirmatoria recaída en el expediente AP51-V-2004-000904 circunstancia que presenta una situación muy particular ya que el A.C. va contra decisiones contenidas en el expediente AP51-V-2004-000904, produciéndose en consecuencia la realidad de que los integrantes de la Corte Primera ya se pronunciaron sobre el fondo del asunto…razón por la que respetuosamente sugiero SE INHIBAN de conocer el presente A.C.…”.

Mediante auto de fecha 06 de marzo de 2007, las jueces integrantes de esta Alzada en respuesta al planteamiento del mencionado profesional del derecho, establecimos que no tiene cualidad para ello y que la inhibición es una facultad del juez de apartarse del conocimiento y decisión de un determinado asunto, cuando considere que en su fuero interno existen causales que lo incapaciten subjetivamente para seguir conociendo del mismo.

Y, en esta oportunidad se precisa establecer, que el a.c. interpuesto no lo fue contra decisiones de esta Alzada como erróneamente pretende hacer ver el mencionado abogado, sino sobre supuestas omisión y decisión de la Sala de Juicio No. VIII de este Circuito Judicial y de allí que la Sala Constitucional declinara su competencia para conocer del mismo, y consideró competente a esta Alzada para su conocimiento, así se establece.

Por auto de fecha 21 de marzo de 2007 se ordenó notificar a la Defensoría Pública a fin de que expresara lo que a bien tuviese respecto del amparo interpuesto por el n.K.A.L.G..

Mediante escrito de fecha 26 de marzo de 2007 la Defensora Pública Sexta del Área Metropolitana abogado D.R.C., después de referirse al contenido del artículo 87 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aduce que ciertamente el niño de autos tiene Derecho de Petición y a defender sus Derechos (artículos 86 y 87 ejusdem), pero no tiene capacidad procesal por lo que no puede ser asistido directamente de abogado privado sin la intervención de sus Representantes legales titulares de la P.P., siendo uno de sus atributos la Guarda y que si hay separación legal o de hecho, ambos conforme al artículo 26 Constitucional, están en la facultad de hacer uso de los mecanismos legales y constitucionales para lograr el ejercicio de tal atributo (guarda sobre los hijos), y que tal pretensión puede también ser incoada por los órganos Protectores de los Niños y Adolescentes con competencia a nivel jurisdiccional, actuando por representación legal o judicial, por lo que en ningún caso existe la posibilidad de que este niño no pueda expresar su voluntad, sentir o parecer, a través de su derecho a ser oído, y con el auxilio de los Equipos Multidisciplinarios, expresando finalmente, que se le notifique la realización de cualquier acto o audiencia a los fines del cabal cumplimiento del cargo encomendado.

Cumplidas las formalidades de ley, se observa:

II

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente, esta Superioridad analizar su competencia para conocer de la presente causa.

Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto a la admisibilidad de la presente acción de a.c., para lo cual previamente debe analizar su competencia para conocer del asunto.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 02-04-2001, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, sostuvo:

…Ha precisado este M.T., en lo que se refiere a la determinación de las competencias de los Tribunales de la República, que el constituyente dejó dicha función al legislador y que corresponde a este título distribuir entre los distintos órganos conforme a los criterios que juzgue idóneos, las potestades del poder jurisdiccional. En tal sentido, y como quiera que, a excepción de la Constitución de 1961, el resto del ordenamiento jurídico mantiene su vigencia en todo lo que no contradiga la nueva Carta Magna, la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales es la que determina las pautas para establecer la competencia de los diferentes tribunales en esta materia.

En este sentido, el artículo 4° de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:

‘Igualmente procede la acción de amparo cuando un tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva.’

De la norma antes transcrita, se evidencia en forma definida la competencia para conocer de la llamada ‘acción de amparo contra sentencia’, correspondiéndole a un Tribunal superior al que dictó el fallo constitucional.

(Cursivas de la Alzada).

En el caso de marras, la acción de amparo es ejercida contra las decisiones de fechas 8 y 9 de noviembre de 2006, dictadas por la Sala de Juicio N° 8 y contra la omisión sobre el pedimento de aperturar una articulación probatoria de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por lo que conforme a la norma contenida en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, esta Sala de Apelaciones N° 1, se declara competente para conocer de la misma; y así se establece.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Antes de pronunciarse sobre la admisibilidad o no del amparo, se observa:

I) El accionante es un niño de diez (10) años de edad, quien actúa asistido de abogado, por lo que se precisa establecer lo siguiente:

La Doctrina Española presenta una obra de varios autores bajo la Coordinación de I.L.G., titulada “Los Menores en el Derecho Español, Práctica Jurídica 2002”, que señala lo siguiente: “…Si el menor de edad se caracteriza por sus condiciones de inmadurez (física, psicológica, social), que le impiden valerse por sí mismo y justifican su protección jurídica, ello se manifiesta con particular significación en la toma de decisiones que afectan a todos los órdenes de su esfera vital (personal, familiar, patrimonial) y de las que, por sus condiciones personales, se ve sustraído. El remedio natural que se ofrece a la situación planteada es que alguien actúe por él, obviando así su inmadurez; técnicamente, no es otra cosa que la representación legal y, según se ha visto, forma parte del contenido de las instituciones de guarda legal…”.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., en el expediente N° AA60-S-2003-000445, dictó sentencia N° 257, el 16 de marzo de 2004, señalando lo siguiente:

“…No obstante, la Sala se ve comprometida, en conocer del presente recurso; ello, con independencia de la configuración de los requisitos de admisibilidad antes reseñados, por cuanto la materia sujeta a interpretación que involucra a un sector de la sociedad especialmente protegido, como son los niños y adolescentes, sin duda alguna se identifica con aquellas que están orientadas por el más alto interés público, por lo que debe procurarse la garantía de una tutela judicial efectiva al margen de todo formalismo.

Adicionalmente, considera oportuna la interpretación de la norma solicitada dadas las relevantes transformaciones que ha sufrido en los principios, conceptos y procedimientos la materia relativa a niños y adolescentes a partir de la vigencia de la Ley Orgánica que la rige.

En virtud de las anotaciones previas, se pasa de seguida a interpretar la norma solicitada, para lo cual, la Sala observa:

Dispone a la letra el artículo 87 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente:

“Artículo 87.-Derecho a la Justicia.

Todos los niños y adolescentes tienen derecho a acudir ante un tribunal competente, independiente e imparcial, para la defensa de sus derechos e intereses y a que éste decida sobre su petición dentro de los lapsos legales. Todos los adolescentes tienen plena capacidad de ejercer directa y personalmente este derecho.

Para el ejercicio de este derecho, el Estado garantiza asistencia y representación jurídica gratuita a los niños y adolescentes que carezcan de los medios económicos suficientes.

Señala la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que el derecho a la justicia se encuentra previsto en la legislación a favor de todas las personas, no obstante, la regulación en el cuerpo normativo de este derecho vinculado con la participación de los niños y adolescente en la sociedad, resulta novedosa por la posibilidad de que sea ejercido directa y personalmente por los adolescentes, tal como expresamente lo señala la disposición transcrita.

En virtud de ello, resulta factible, como pretende el recurrente, que al haber alcanzado los 17 años de edad pueda personalmente acudir ante el órgano jurisdiccional a defender sus derechos y a que se le decida sobre su petición oportunamente, mas aun, cuando la propia exposición de motivos señala que ello representa para ese sector de la sociedad una garantía adicional de protección y, la Ley en su artículo 13 consagra un régimen en el cual se va reconociendo progresivamente el ejercicio de los derechos y garantías, conforme al desarrollo de las facultades de los sujetos tutelados.

Ahora bien, tal posibilidad de defensa no excluye el cumplimiento de los requisitos de procedimiento esenciales previstos en la Legislación, en el caso concreto del artículo 216 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece a la letra:

Se declaran de acción pública todos los hechos punibles cuyas víctimas sean niños o adolescentes.(...)

Esta disposición, tal como lo señala la doctrina patria especialista en la materia, tiene como función conferir al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, excluyendo así el procedimiento especial previsto para los delitos de acción privada, a los fines de garantizar la persecución y castigo para quien cometa un delito contra un niño o adolescente.

En el caso sub iudice, no se ejercitó la acción por el funcionario competente, por tanto no puede pretenderse como expone el solicitante en su escrito que se le violentó el derecho a la justicia por la falta de asistencia jurídica, pues, la participación del Fiscal Especializado mas que una asistencia implica el ejercicio de la acción por quien está legitimado para ello y, asimismo, debe considerarse que se dio cumplimiento a la norma cuya interpretación se solicita al existir el pronunciamiento oportuno por el órgano jurisdiccional competente a la petición directamente formulada por el adolescente, la cual no necesariamente debía involucrar una respuesta favorable a los hechos expuestos por el peticionario, pero sí acorde a la situación procesal concreta.

Por otro lado y a mayor abundamiento, siendo la norma en análisis una disposición de carácter general, debe la Sala realizar las siguientes consideraciones respecto a la capacidad que le otorga a los adolescentes para la defensa de sus derechos ante los órganos jurisdiccionales:

Observa la Sala que la norma in comento, no puede interpretarse aisladamente, por el contrario, debe concordarse con todo el cuerpo normativo especial y fundamentalmente con la doctrina de protección integral.

En tal sentido, debe observarse que a los niños y adolescentes a partir de la promulgación de la Ley se les han reforzado los derechos previstos a favor de todas las personas, adecuándolos a su condición específica, de allí que considera esta Sala de Casación Social que la legislación garantiza a partir del referido precepto normativo el derecho de acceso a la justicia plena de los adolescentes, concretamente, al poder estos requerir directamente del Estado, la prestación jurisdiccional o tutela judicial de sus derechos.

Empero, no debe considerarse que el ejercicio del derecho en referencia concede plena capacidad procesal, pues como lo refiere la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 457, esta debe integrarse bien por su representante legal quien conforme a lo establecido en el artículo 13 eiusdem tiene un deber de orientación y es generalmente el administrador de los bienes en el ejercicio de la p.p. conforme lo prevé el artículo 348 y, en aquellos supuestos en que existan intereses contrapuestos entre los representantes legales y los adolescentes (fundamentalmente en asuntos de familia), debe perfeccionarse con un representante judicial designado por el juez, ello, a los fines de proseguir con el procedimiento respectivo una vez planteada la solicitud o petición, la cual, como ya se señaló, puede ser propuesta directa y personalmente por el adolescente sin la participación inicial de un representante, todo ello sin menoscabo del derecho de opinar y ser oído, previsto en el artículo 80 de la Ley en referencia.

En ese orden queda interpretada la norma jurídica componente del presente recurso…”. (Negritas y subrayados de la Alzada).

Al respecto, -se repite-, del escrito de solicitud de amparo, aparece que fue presentado por el niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, diciendo tener diez (10) años de edad, sin plena capacidad procesal, la que debe integrarse por su representante legal, por cuanto se trata de un niño (no de un adolescente) que dada su corta edad caracterizada por sus condiciones de inmadurez se ve impedido de valerse por sí mismo, que requiere de la representación legal, circunstancia por la cual no tiene capacidad legal para actuar ante la instancia judicial y de allí que no pueda sustanciarse ni tramitarse la acción constitucional propuesta personalmente por él, en el entendido de que el profesional del derecho que lo asiste no puede llenar este vacío, por cuanto mal puede prestar asistencia judicial a quien no tiene capacidad de actuar por sí solo en el proceso y en el caso concreto, incluso existe por parte del progenitor, una indebida utilización y manipulación de su hijo quien según el escrito de amparo permanece residenciado “en el domicilio conyugal” su hogar paterno, distinto “al domicilio de mi madre en la ciudad de Barinas, Estado Barinas”.

II) En este mismo sentido se observa, que el niño no fue la persona que peticionó ante la Sala de Juicio N° VIII la apertura de una articulación probatoria en fase de ejecución del fallo (en el Juzgado de la causa) en el asunto que se encuentra en fase de ejecución, sino su padre el ciudadano E.A.L.G., tal como se evidencia de la fotocopia anexa marcada “A”, y el escrito cuya copia cursa a los folios 18 al 20 ambos inclusive, fue introducido por el profesional del derecho A.M.B. diciendo proceder en su carácter de apoderado judicial del mencionado padre del niño, ciudadano E.A.L., es decir, se reitera, que el niño hoy actuante no fue el peticionante en aquellas oportunidades.

No se trata de un adolescente a quien la Ley especial le permite comparecer por sí mismo y nombrarle una representación legal, sino de un niño de diez (10) años de edad, quien aparece exponiendo ideas como si fuesen propias, lo que resulta absolutamente improcedente en el sentido de tenerlo como legitimado para actuar, conforme a la interpretación que hace el Tribunal Supremo de Justicia del artículo 87 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Dicho de otra manera: de los autos se desprende, que el niño actuante no fue la persona que instó el procedimiento de restitución de guarda que se encuentra en fase de ejecución forzosa sino el padre del niño y ello resulta suficiente para declarar in límini la inadmisibilidad del presente amparo porque a diferencia del procedimiento ordinario civil, en el cual no puede resolverse previamente este aspecto porque no atañe a la validez de la acción ni a la del proceso, en la acción extraordinaria contrariamente, sí puede hacerse tal y como lo establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 141 expediente N° 05-0085 del 02/03/05 (Condominio del Edificio P.N. 1, del Conjunto Residencial El Pinar en amparo), al disponer:

…En el Procedimiento Ordinario Civil tal examen previo no puede resolverse in límine, porque no atañe a la validez de la acción, ni siquiera a la del proceso; sólo puede realizarlo el juez al momento de entrar el juicio en el conocimiento de fondo, por ser el examen de los presupuestos de la pretensión. Sin embargo, estima esta Sala en cuanto a lo que atañe a la naturaleza jurídica del juicio de amparo, y a su teleología, que la falta de legitimación debe ser considerada como una causal de inadmisibilidad que afecta el ejercicio de la acción, pudiendo ser declarada de oficio in límine litis por el sentenciador, con la finalidad de evitar el dispendio de actividad jurisdiccional, lo cual se encuentra en consonancia con el fin último de la institución del a.c. y con los preceptos generales que orientan su concepción, como son la celeridad, la economía procesal y la urgencia, a fin de evitar dilaciones inútiles. Así las cosas, es claro que las accionantes no tenían cualidad para solicitar mediante la acción de amparo que se revocara una medida precautelativa que fue decretada sobre bienes que no forman parte del patrimonio de las accionantes y que sí forman parte del patrimonio de la comunidad conyugal en referencia. Así se declara. Visto lo anterior la Sala considera que la acción de amparo de autos resulta inadmisible, y en consecuencia confirma la sentencia consultada de conformidad con el numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Así se declara…

. (Negritas de la Alzada).

III) En cuanto a la interposición de la acción de amparo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1812 expediente N° 03-3035 del 24/08/04 (L. Pita y otro en amparo) estableció:

“…En este sentido, una de las razones que esgrimió el a-quo para declarar inadmisible el amparo incoado fue que la sentencia accionada derivó de un proceso judicial en el que se benefició a una de las partes, y al estar dicha sentencia en fase de ejecución, no es posible incoar una acción de amparo en estas condiciones, pues “sería contrario a los principios que están dirigidos a salvaguardar y proteger la institución de la cosa juzgada y, consecuencialmente, la garantía constitucional de una efectiva justicia y la tutela de los derechos particulares” (…). Al respecto, la Sala desea precisar la afirmación anterior, porque en forma reiterada se ha indicado que la ejecución de una sentencia definitivamente firme también puede suspenderse como consecuencia de una medida cautelar innominada decretada en sede de amparo cuando el juez lo estime procedente para la protección constitucional, y ello sería posible si se ha planteado alguna de las incidencias previstas en los artículos 333 y 532 del Código de Procedimiento Civil y las mismas no hayan sido resueltas o lo hayan sido con violación de disposiciones constitucionales (cfr. sentencias N° 156/2000 del 24 de marzo, N° 2690/2001 del 17 de diciembre de 2001, N° 3030/2003 del 4 de noviembre). En este mismo orden de ideas, resulta pertinente citar el contenido de los mencionados artículos de la Ley Adjetiva Común: “Artículo 333 …”. “ Artículo 532…”. De las disposiciones transcritas, se puede decir que las incidencias que plantean las mismas se circunscriben a los supuestos de (i) prescripción, (ii) cumplimiento íntegro de la sentencia y (iii) la caución que se otorga en el juicio de invalidación. Según el criterio de esta Sala, podría incoarse acción de a.c. contra sentencias en fase de ejecución y decretarse como medida cautelar su suspensión cuando se denuncie que alguna de estas incidencias no haya sido resuelta o habiéndolo sido se hayan vulnerado derechos y garantías constitucionales. Ahora bien, como en la acción de amparo propuesta no se plantea ninguna de estas situaciones, y visto que la Sala ha sido específica en limitar el ejercicio de la acción de amparo a estas circunstancias, la Sala estima que la pretensión deducida es no ha lugar, en consecuencia, resulta forzoso confirmar en los términos expuestos la sentencia objeto de la presente consulta. Queda resuelta la consulta planteada. Así se decide. …declara que no ha lugar a la acción de a.c. ejercida por…”. (Negritas y subrayados de la Alzada).

Recapitulando pues, esta Sala de Apelaciones actuando en sede constitucional encuentra que es inadmisible la acción de amparo por cuanto:

A.- El accionante en amparo que es el niño de diez (10) años de edad no está legitimado para actuar, puesto que no se trata de un adolescente a quien sí se le permite actuar personalmente y que en caso de contraposición de intereses se le puede nombrar un representante legal y no fue el sujeto activo ni pasivo (demandante o demandado) en el proceso de restitución de guarda seguido entre su madre y su padre y donde resultó victoriosa su progenitora con respecto al ejercicio de su guarda.

B.- Además de la falta de legitimación para actuar que ya sería suficiente para decidir la inadmisibilidad del amparo, existían para el padre del niño otras vías para solventar la situación planteada, con el ejercicio del recurso ordinario de apelación contra el auto dictado en fecha 08 de noviembre de 2006 por la Jueza de la Sala de Juicio N° VIII y contra las supuestas omisiones de pronunciamientos de dicha Jueza respecto de las peticiones del 25 de octubre y 31 de diciembre de 2003.

C.- No se denunció en el amparo, ninguno de los supuestos establecidos en los artículos 333 y 532 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto lo expuesto es que “las circunstancias habían variado” desde la fecha de la decisión permitiendo el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, una variación de la sentencia, siendo que dicha norma lo que establece es la revisión de la decisión cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó la misma, pero siguiendo el procedimiento autónomo contenido en ese Capítulo y no por vía de A.C..

En consecuencia, al cursar en autos los elementos necesarios para determinar “ad initio” que no están llenos los extremos a que se refieren las causales del artículo 6 de la Ley de A.s.D. y Garantías Constitucionales, debe declararse inadmisible el amparo incoado; Y ASI SE DECIDE.

III

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala de Apelaciones No. 1 de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional actuando en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE, la acción de a.c. interpuesta por el niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, venezolano, de diez (10) años de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, contra la Jueza Unipersonal N° 8 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana D.R.C. en su carecer de Defensora Pública Sexta del Área Metropolitana de Caracas y agréguese al Asunto N° AP51-O-2007-002300.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

DRA. B.L.C..

LA JUEZ,

DRA. E.S.C.S..

LA JUEZ PROVISORIA PONENTE,

DRA. ZELIDETH SEDEK DE BENSHIMOL.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F..

Asunto N° AP51-O-2007-002300.

ZSdB.

En el mismo día de hoy, se publicó y registró la anterior decisión siendo las -------------

LA SECRETARIA,

Abg. D.F..

Asunto N° AP51-O-2007-002300.

ZSdB/DF