Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 14 de Mayo de 2014

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

PONENTE: DRA. R.G.C.

Se recibieron las presentes actuaciones procedentes del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en fecha 24 de abril de 2014, con motivo del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por el Abg. J.B., actuando con el carácter de Defensor Privado del procesado: K.K.P.V., titular de la cédula de identidad Nº 26.412.036, contra la decisión dictada en fecha 18-03-2014, por el mencionado Tribunal mediante la cual: “…PRIMERO: Conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto el ciudadano K.K.P.V., por la presunta comisión del delito de EXTORSION EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal en agravio del ciudadano D.G.V. y D.G., por el siguiente hecho ocurrido en fecha 13-03-2014, siendo aproximadamente a las 02:00 horas de la tarde, el ciudadano K.K.P.V., es aprehendido por funcionarios de la Guardia Nacional momento en los cuales el mismo se encontraba en posesión de un paquete contentivo de dos billetes de baja denominación aportados por la víctima y plenamente identificados con anterioridad, ello en virtud de que desde la fecha 06-03-2014, la victima ha estado recibiendo llamada telefónica a su equipo celular desde el numero 0412-5978000, llamadas estas realizadas o aperturadas sus celdas desde otros estados donde le solicitaban la cantidad de cien mil bolívares a cambio de no causarle daños físicos a su persona y a su entorno familiar, recibiendo en fecha 13-03-2014, una llamada telefónica desde del abonado telefónico 0424-7495792, por parte del imputado K.K.P.V., donde le indica el mismo el sitio donde debería de dejar la cantidad exigida, siendo aprehendido el mismo momento después retirando el paquete donde presuntamente iba el dinero exigido CUARTO: Se decreta la medida de privación Judicial Preventiva de conformidad con el artículo 236 y 237 numerales 2 (pena a imponer alta), 3 (magnitud del hecho imputado, por tratarse un delito y presunción evidente de fuga por exceder de 10 años en su limite máximo, y obstaculización 238.2 todos del Código orgánico procesal penal, según narra el acta policial todo, por haber un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que no esta evidentemente prescrito, existir elementos de convicción que permiten señalar que el imputado es autor del hecho investigado, como lo son: acta policial, la denuncia y el registro de cadena de custodia de las evidencias físicas, que dan verosimilitud al hecho;

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION, DEL AUTO RECURRIDO Y DE LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISION:

Planteo la defensa recurrente que:…” visto que la defensa planteo la incidencia de nulidad absoluta en el acto de audiencia de presentación de imputado en fecha 15-3-14 siendo declarada sin lugar por el Tribunal A quo en decisión de fecha 18-3-14…. La decisión de fecha 18-3-14 …..y demás actos procesales par efecto cascada de los demás actos que le sucedieron, al denunciarse vicios que por la naturaleza de los acto, los hace irreproducibles, como lo es que se practique nuevamente la inspección de persona de mi defendido K.K.P.V., en presencia de dos (02) testigos como lo exige el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal así como de la incautación del presunto teléfono móvil celular presuntamente incautado a mi defendido, con el fin de determinar con certeza si mi defendido portaba dicho teléfono móvil, con el que presuntamente le realizan llamada telefónica a la presunta Víctima, por lo que permitir que se mantenga la valides de esos actos viciados de nulidad absoluta por irreproducibles, podrían convenirse en elementos de convicción, en medios de pruebas y en pruebas que podría hacer incurrir en error al Juzgador al tenerlas como validas en una sentencia condenatoria, violentándose desde ya el principio de inocencia de mi defendido, por lo que siendo este el agravio el cual será debidamente señalado en el capitulo 11 de los fundamentos de hecho y de derecho.

Igualmente ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones, dicha acta policial, y todo el procedimiento adolece de un requisito formal, ya que al tratarse según la víctima en su denuncia y el acta policial, de ‘una extorsión por parte de una banda de la localidad, una vez interpuesta la denuncie, los funcionarios de la guardia Nacional bolivariana, procedieron a realiza una entrega vigilada, sin acatar el procedimiento establecido en tos artículos 66 y siguientes de la Ley Orgánica de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, el cual establece que el Ministerio Público , debe solicitado en acta fundada al juez de control quien dará la autorización judicial previa, lo cual no ocurrió en el presente caso, omitiéndose una norma de procedimiento,…...

Aunado a lo antes dicho, en dicha acta policial se vejo el principio de transparencia que debe tener el proceso, toda vez que recepcionada la denuncia a la víctima, los funcionarios de la guardia nacional bolivariana, dieron uso a la información del presunto teléfono de la víctima, para precisar las pasibles llamadas así como el registro de los números telefónicos, dejándose constancia de que presuntamente personas no identificadas se comunicaron con la víctima exigiéndole la entrega de una cantidad de dinero, comunicación que solo les consta a la víctima y a los funcionarios de forma aislada, ya que dicha conversación un fue grabada ni interceptada para que pueda ser considerada en el presente proceso como medio de prueba, llamada que es irreproducible, omitiendo los funcionarios de la guardia nacional el procedimiento previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia organizada y financiamiento al Terrorismo el cal establece que el ministerio Público debe solicitar fundadamente al Juez de control autorización para la interceptación, grabación de comunicaciones, y visto que se trata de uno de los delitos previstos en la ley ….Privacidad de las comunicaciones en su artículo o6 literal se señala las autoridades de policía como auxiliares de la administración de justicia, podrán impedir, interrumpir, interceptar o grabar comunicaciones, Únicamente a los fines de la investigación de los siguientes hechos punibles,.. Delitos de secuestro y extorsión Por lo que permitir que se mantenga la validez de esos actos viciados de nulidad absoluta por irreproducibles, podrían convertirse en elementos de convicción, en medios de pruebas y en pruebas que podrían hacer incurrir en error al Juzgador al tenerlas como validas en una sentencia condenatoria, violentándose desde ya el principio de inocencia de mi defendido, por lo que siendo este el agravio el cual será debidamente señalado en el capitulo 11 de los fundamentos de hecho y de derecho.

CAPITULO II NULIDAD ABSOLUTA

En fecha 15-3-14 se celebro audiencia de presentación de imputado conforme al artículo 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que el Ministerio Público imputó a mi defendido K.K.P.V. titular de la cédula de identidad N° 26..412fl36 por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION previsto en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, teniendo como fundamento: Acta de denuncia por parte del ciudadano D.G.V. ante la Guardia Nacional bolivariana, comando regional N° 01, destacamento N° 15, Investigaciones Penales, comando Valera de fecha 13/03/2014.. Acta Policial N° 0207 de fecha 13 de Marzo de 2014, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional bolivariana, comando regional N° 01, destacamento N° 15, Investigaciones Penales, comando Valera en el que se deja constancia de la aprehensión de mi defendido motivado a la previa denuncia por parte del ciudadano D.G.V. por ser presuntamente extorsionado por mi defendido y una banda de la localidad, y por presuntamente recoger la entrega vigilada no autorizada previamente por el Tribunal de control a petición fundada en acta por parte del Ministerio Público, así como por la inspección en persona que le realizan el Sargento Segundo ciudadano Manzanilla R.M.. Acta — de entrevista de testigo de fecha 13/03/2014 por parte del ciudadano D.G.V. ante la Guardia Nacional bolivariana, comando regional n° 01, destacamento N° 15, Investigaciones Penales, comando Valera. Acta de policial de fecha 13/03/2014 por parte del ciudadano D.G. también señalado como víctima (hijo del ciudadano D.G.V. ante la Guardia Nacional bolivariana, comando regional N° 01, destacamento N° 15, Investigaciones Penales, comando Valera. Acta de Registro de Cadena de C.d.e.f. K 14 0084 00452, , fecha 13/03/2014 suscrita por el funcionario Materan Gonzalo y Manzanillo marcos abscritos a la Guardia Nacional bolivariana, comando regional 14° 01, destacamento 14° 15, Investigaciones Penales, comando Valera, en el que deja constancia del registro de los teléfonos celulares presuntamente incautados tanto a mi defendido corno a la víctima, Acta de Registro de Cadena de custodia de evidencia físicas 14 0034 00452 de fecha 13/03/2014 suscrita por el funcionario Materan Gonzalo y Manzanilla marcos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, comando regional N*01, destacamento N ° 15, Investigaciones Penales, comando Valera, en el que deja constancia del registro de la neto incautado a mi defendido. ; Constancia del registro de moto incautado a mi defendido, Acta de Registro de cadena de c.d.E.F. de fecha 13/03/2014 suscrita por el funcionario Materan Gonzalo y Manzanilla marcos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, comando regional N° 01, destacamento 15, Investigaciones Penales, comando Valera, en el que deja constancia del registro de dos billetes presuntamente incautado a mi defendido, Acta de Registro de Cadena de Evidencias Físicas K 14 0034 00452 de fecha 13/03/2014 suscrita por el funcionario Materan Gonzalo y Manzanilla marcos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, comando regional N ° 01, destacamento N° 15, Investigaciones Penales, comando Valera, en el que deja constancia del registro del paquete que presuntamente fue incautado a mí defendido.

La Defensa en su oportunidad plantea la incidencia de nulidad absoluta de las actuaciones comenzando por el acta policial en la que se deja constancia por parte de los funcionarios aprehensores de las siguientes circunstancias. 1.- que practicaron una entrega vigilada sin autorización judicial previa de un Juez de Control a petición del Ministerio Público, 2.- la inspección conforme a artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal sin mencionar que dos personas fungieran como testigos de dicha inspección aun cuando se trata de un lugar concurrido a mencionándose el motivo de la omisión de dicha formalidad. 3..- de la comunicación que sostuvieron presuntamente los extorsionadores con la presunta victima sin la previa autorización del tribunal de control a petición del fiscal del ministerio público

1. - Se evidencia de las actuaciones antes mencionadas que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, comando regional N° 01, destacamento N° 15, Investigaciones Penales, comando Valera, practicaron una entrega vigilada sin la debida autorización del Tribunal de Control a petición del ministerio público, fundamento este que se desprende ya que dicha autorización judicial previa así como el procedimiento previo establecido en los artículos 66, 67 y 68 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada no curan en las actuaciones que conforman el expediente del asunto TPOI-P-2014-002808 y no se hizo mención del cumplimiento de dicho procedimiento en el acta policial, situación esta que evidencia que los funcionarios de la guardia Nacional Bolivariana actuaron arbitrariamente dejando en duda a la defensa los reales motivos por los cuales se omitió tan esencial formalidad, ya que al ser este el componente armada esencial para tratar asunto de secuestro y extorsión así como de delincuencia organizada, situación que deben practicar casi a diario, omitieran en el presente asunto solicitar al Ministerio público solicitar la autorización judicial previa de una entrega vigilada, por lo que no cabe en Derecho señalar que dichos funcionarios desconocieran dicho procedimiento, ya que no esta permitido que la ignorancia de la ley sea justificativo de su incumplimiento, y siendo que dicho procedimiento esta previsto en una ley orgánica …..Es de acotar ciudadanos magistrados) que la Jueza del A quo declaró sin lugar la petición de nulidad toda vez que considera erróneamente que los funcionarios una vez que tienen conocimiento de una extorsión, pueden realizar una entrega vigilada sin autorización judicial previa conforme al articulo 28 de la ley contra el secuestro y la extorsión y que dicho acto debe entenderse como una diligencia urgente y necesaria, obviando la Jueza del A quo en la recurrida que la víctima señala que una banda de la localidad conjuntamente con mi defendido presuntamente le estaban extorsionando, por lo que según el denunciante para ese momento, por lo que debió seguirse con lo pautado e la Ley Orgánica Contra al Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en el procedimiento especial de entrega vigilada conforme a los artículos 66,67 y 68.

2. - Ahora bien se indica el vicio de quebrantamiento de formalidades esenciales como lo es que dicha inspección debía ser presenciada por dos (02) testigos si la circunstancias lo permiten como lo exige el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando los funcionarios aprehensores que practicaron la aprehensión y la respectiva inspección al ciudadano K.K.P.V., sin la presencia de dos ciudadanos que fungieran corno testigos no manifestando que las circunstancias que no lo permitían, aun cuando se trata de una vía pública concurrida aunado a la hora en que se plasmó en el acta policial que se practicó la misma como lo fue a la 01.55 de la tarde, por lo que no se dio cumplimiento a dicha norma.

   Al respecto la respetable Jueza del A quo no hace pronunciamiento alguno ante la incidencia de nulidad absoluta alegada por la defensa, más solo se evidencia de la recurrida que la Jueza señala lo siguiente.

   Lo anterior se desprende del contenido del acta policial de Guardia Nacional Bolivariana, destacamento N° 15 comando Valera, declaración rendida por el ciudadano D.g. y D.G., ambos presentes al momento de la aprehensión del hoy imputado. Ante lo expuesto resulta necesario declarar sin lugar la solicitud de de la defensa de nulidad absoluta del procedimiento del procedimiento practicado por los funcionarios actuantes, quienes actúan conforme a los parámetros de la ley contra el secuestro y la extorsión.”

   Se observa de la cita de la recurrida, que es la Jueza del A quo quien señala que son las víctimas los testigos que debieron presenciar la inspección en persona, ahora de los mismos fundamentos de la Jueza se observa lo siguiente:

   1 que del acta policial el ciudadano D.G. no hizo la entrega porque tenia miedo y que fue D.G. su hijo quien también es víctima de extorsión, quien hace la entrega y que estaba a una distancia segura del lugar de la entrega, igualmente señala el ciudadano D.G. que una vez que dejo el paquete objeto de la entrega en el lugar a la 01:40 de la la optó por retirarse del sitio para resguardarse y esperar instrucciones de los funcionaros quienes para ese momento estaban observando desde otro punto los acontecimientos, ,luego a eso de veinte minutos su padre D.g. llegó hasta donde el se encontraba y le dijo que se fueran hasta el comando de la guardia nacional bolivariana para que rindieran declaraciones de los hechos ocurridos. Circunstancia esta que se evidencia al folio 08 del expediente del asunto donde cursa acta de entrevista de testigo que se practicara al ciudadano D.G.d. fecha 13 de Marzo de 2014, ante los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, comando Regional N° 01, destacamento N° 15, Investigaciones Penales, comando Valera, de la que se evidencia que el mismo no presenció la inspección que practicaran los funcionaros actuantes al ciudadano K.K.P.V., por encontrarse en un lugar distinto e el momento exacto de practicarse la inspección en persona.

   ….3.- También quien aquí recurre, ante el A quo solicite formalmente la nulidad absoluta del acta policial y por efecto cascada el de: las demás actuaciones en cuanto a las comunicaciones que sostuvieron presuntamente los extorsionadores con la presunta victima sin la previa autorización del Tribunal de Control a petición del . Ministerio Público. toda vez que dicha acta policial y todo el procedimiento adolece de un requisito formal, ya que al tratarse según la victima en su denuncia y el acta policial de una extorsión por parte de una banda de la localidad una vez interpuesta la denuncia, los funcionarios de la guardia Nacional bolivariana. procedieren a realiza una entrega vigilada, SIn acatar el procedimiento establecido en los artículos 66 y siguientes de la Ley orgánica de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, el cual establece que el MP debe solicitarlo en acta fundada al juez de control quien dará la autorización judicial previa lo cual no ocurrió en el presente caso omitiéndose una norma de procedimiento que es una garantía al derecho de libertad individual de los ciudadanos de la Republica bolivariana de Venezuela. a los fines de evitar arbitrariedades por parte del poder del Estado, representado por sus fuerzas armadas, procedimiento que encuentra su esencia ya que tanto los ciudadanos señalados como autores de delitos de delincuencia organizada o cualquier ciudadano y los funcionarios del estado tienen asimetrías en el p.p. venezolano.

   Al respecto la Respetable. Jueza. A quo considero erróneamente lo siguiente: “ no pude considerarse vulnerado e derecho a la privacidad de la información cuando es la misma victimo quien de manera voluntaria permite el acceso a los mensajes y llamadas recibidas en su teléfono móvil”..

   Igualmente solicito a esta d.C.d.A. que como efectos consecuentes se revoque la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por ser tomados estos elementos como fundados elementos de convicción para la procedencia de dichas medias conforme al artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se rompe con la concurrencia y concomitancia que debe tener los requisitos de procedencia para imponer medidas de coerción personal….

   Encontrándose esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en la oportunidad procesal para resolver el recurso de apelación interpuesto, lo hace en los siguientes términos: Ante todo es necesario precisar que la defensa recurrente alega que planteo ante el juez de la primera instancia solicitud de nulidad absoluta, guindada en tres aspectos: Que se realizo entrega vigilada sin la debida autorización del Juez de Control; que se realizo una inspección de personas al ciudadano K.K.P.V. sin la presencia de dos testigos, como lo exige el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y que se obtuvo información del teléfono de la víctima sin la correspondiente, previa autorización del Juez de Control.

   Siendo estos los aspectos a los que esta llamada a resolver esta Alzada, se procede de la siguiente manera:

1. - En cuanto a que se realizo un procedimiento de entrega vigilada sin cumplir los requisitos de ley. En este estado es necesario precisar que la entrega vigilada como acto de investigación previsto en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada permite que unidades especializadas investiguen los delitos previstos en la señalada ley especial, que actúen agentes de operaciones encubiertas para poder llegar de esta manera a las organizaciones delincuenciales, cuando de otra manera no seria posible o sería muy difícil , todo ello con la finalidad de conocer rutas o vías de comercio, cuentas bancarias, operaciones financiaras, es decir se refiere a vigilar entregas que de alguna manera invadan la esfera privada de los particulares, es decir que supongan la restricción o invasión de los derechos de los investigados de allí la necesidad de la autorización judicial, la cual debe ser fundada. En el presente caso de ninguna manera estamos en un caso de entrega vigilada, ni se realizó ningún procedimiento de entrega vigilada en los términos señalados por el legislador especial, lo que hubo simplemente fue la denuncia de un particular, el cual estaba siendo objeto de extorsión y que ante ello acudió a la Guardia Nacional Bolivariana quien previa toma de la denuncia correspondiente, inicio la investigación y acudió al sitio de entrega fijado (no como agente encubierto) por los sujetos activos de comisión del hecho y practico la detención de la persona que se presentó al lugar a retirar el paquete presuntamente contentivo de la cantidad de dinero que le había sido solicitada a la víctima del hecho. No puede estimarse que existiera un procedimiento de entrega vigilada, en los términos previstos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, cuando de hecho ni siquiera hubo afectación de los derechos del imputado pues no se vulnero su esfera privada de derechos, lo que existió simplemente fue una detención en forma flagrante de una persona en al comisión del delito de Extorsión.

   En cuanto a que una vez detenido el ciudadano K.K.P.V. se hiciera inspección de personas sin la presencia de testigos observa esta Alzada que del Acta Policial, tal y como lo señala la Jueza a quo, el procedimiento fue presenciado por los ciudadanos D.G. y D.G., quienes son precisamente las personas que: la una coloco el paquete en el lugar donde la ubicarían los ciudadanos que extorsionaban y el segundo es la víctima directa del hecho, es decir la persona víctima de la extorsión. Pretende la defensa que se analice en este momento si los mismos vieron o no el procedimiento, determine donde estaba cada uno de ellos, lo que no es factible pues será en la oportunidad de juicio que se determine lo que fue apreciado por cada uno de ellos, en razón a la declaración que cada uno rinda. No obstante en este estado es necesario hacer referencia que el proceso no se inicio por una inspección de personas, al mismo ya se le había dado inicio al momento en que la víctima se presenta ante la Guardia Nacional Bolivariana a denunciar la extorsión de la cual estaba siendo objeto y la inspección de personas se realiza como consecuencia de la detención que se realiza al ciudadano K.K.P.V. al haber sido previamente encontrado en forma flagrante como la persona que fue a buscar el dinero o fruto de la extorsión, para lo que había sido constreñida la víctima. En tal virtud la revisión del ciudadano aprehendido fue posterior a la detención, no fue el motivo de su detención. Es decir el ciudadano K.K.P.V. cuando es revisado por la autoridad aprehensora, en la comisión flagrante de un hecho punibles revisado o inspeccionado se hace en primer lugar por razones de seguridad y por razones que atañen al propio hecho punible cometido. Siendo que en el presente caso, a pesar de no ser la razón de su detención, se hizo frente a testigos, como antes se indicó, los cuales claramente deben tenerse como los testigos de procedimiento.

   Finalmente señala el recurrente, que en el presente caso ....”dieron uso a la información del presunto teléfono de la víctima, para precisar las posibles llamadas así como el registro de los números telefónicos, dejándose constancia de que presuntamente personas no identificadas se comunicaron con la víctima exigiéndole la entrega de una cantidad de dinero, comunicación que solo les consta al a víctima” estimando que se vulnero el derecho al secreto de las comunicaciones. Sobre este particular estima esta Alzada que la razón no acompaña al recurrente, pues con la lectura, revisión, del teléfono celular de la víctima no se vulneran derechos del investigado, pues no se trata de “su teléfono”, en este caso, según el planteamiento de la Defensa se refiere al teléfono de la víctima quien claramente ante la denuncia que hace espontáneamente expone y exhibe al órgano el teléfono para demostrar precisamente la seriedad, veracidad del hecho que denuncia.

   En este estado es necesario referirnos a los temas de intervención de las comunicaciones telefónicas, secretos de las comunicaciones, pues siendo que nuestra legislación consagra la libertad de las comunicaciones implícitamente y de modo expreso su secreto, protegiendo constitucionalmente a través del establecimiento del secreto, la libertad de las comunicaciones, nuestra norma constitucional: artículo 48, se dirige inequívocamente a garantizar la impenetrabilidad de la comunicación por terceros (públicos o privados) ajenos a la comunicación misma.

   En la legislación adjetiva observamos que se ha regulado expresamente la intervención de las comunicaciones telefónicas pudiendo el Juez Penal, actualmente en forma motivada, previa solicitud fiscal acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas de las personas investigadas, permitiendo acabar con las escuchas telefónicas ilegales y aclarando como debe hacerse correctamente la intervención de las comunicaciones telefónicas para que cumplan sus fines de investigación y de prueba.

   En este estado es necesario aclarar que terminológicamente se ha venido hablando de “intervención”, “escuchas telefónicas”, “observación” e “interceptación”. Debemos precisar que la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas no puede consistir en impedir la comunicación, es decir que no se puedan hacer o recibir llamadas; así como tampoco puede consistir en detener la comunicación telefónica. La comunicación debe permitirse, por ende tampoco puede hablarse de “interceptación” pues ello supone “detener una cosa en su camino” y ello es equivalente a detener.

   Vamos a referirnos a las expresiones: “observar” e “intervenir” aquí ya no existe un problema terminológico, sino de contenido en la limitación de las comunicaciones telefónicas, al decir de L.B.d.Q. en su obra “Las Escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida”, distinguiendo la doctrina y jurisprudencia extranjera significados jurídicos distintos, con relación al grado de limitación del derecho. Así tenemos que se distingue entre intervenir que supone la toma de conocimiento de la conversación telefónica y su grabación en un soporte físico, con la posibilidad que sea reproducida posteriormente, y observar que es una injerencia menos intensa en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en la que no se toma conocimiento de la conversación, pero si de la existencia de la misma, de sus interlocutores, del tiempo en que se hace y de su duración. Con esto advertimos que pueden existir grados distintos de injerencia en el secreto de las comunicaciones, es decir que no toda injerencia puede significar siempre tomar conocimiento de la conversación y grabarla en un soporte para que sea reproducida con posterioridad.

   Ahora bien, así las cosas debemos aclarar que cuando se habla de intervención u observación judicial de las comunicaciones telefónicas, ello siempre supone que la misma está siendo vigilada por la autoridad, y tal expresión hace referencia a: que se refiere a comunicaciones telefónicas, se centra en el teléfono independientemente que este sea por cable, inalámbrico, residencial, móvil, es decir se encuentran bajo tutela judicial no solo la primitiva telefonía por hilos, sino también las modernas formas de interconexión por satélite o cualquier otra señal de comunicación a través de ondas; la misma debe realizarse dentro del p.p. como acto de investigación, por lo que su competencia para acordarla corresponde al Juez de Control y siendo no reproducible en juicio puede llegar a convertirse en medio de prueba para este; y un aspecto muy importante, por tratarse de la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional acordarla, es decir debe ir precedido de la correspondiente autorización judicial.

   Ahora bien con la imposición del secreto de las comunicaciones, puede decirse que el “secreto” cubre no solo el contenido de la comunicación, sino también otros aspectos de la misma, en tal sentido conseguimos en la jurisprudencia internacional el famoso caso Malone conocido por el Tribunal Europeo de los Derechos del Hombre el cual en sentencia de fecha 02 de agosto del año 1984 reconoció la existencia de la violación de tal derecho al “emplear un artificio técnico que, permite registrar cuales hayan sido los números telefónicos marcados sobre un determinado aparato, aunque no el contenido de la comunicación misma.” Esto quiere decir que el ámbito del secreto de las comunicaciones no lo constituye solamente la conversación que se sostiene por teléfono, sino que se refiere también a la misma existencia de la comunicación y a todas las circunstancias que la rodean.

   Sobre este particular es necesario referirnos a la figura del “recuento” en materia de comunicaciones telefónicas. Se llama recuento según la sentencia Malone “al empleo de un mecanismo (un contador combinado con un aparato impresor) que registra los números marcados en un determinado aparato telefónico, la hora y la duración de la llamada” Este recuento puede perseguir la finalidad lícita de asegurara la exactitud de los cargos que se exigen al abonado, como señala Montero Aroca en su obra “La Intervención de la Comunicaciones en el Proceso Penal”, los que le permiten examinar sus llamadas para hacer las reclamaciones o descubrir posibles abusos. En el recuento no se vigilan de manera alguna las conversaciones telefónicas mantenidas. Contiene información de los números marcados, y llamadas recibidas que son parte de la comunicación telefónica, por lo que ponerlos en conocimiento de otros sin consentimiento del abonado se opone al derecho del secreto de las comunicaciones telefónicas. El Tribunal Constitucional Español (citando el caso Malone) en sentencia 114 de 1984 expresó también que el concepto del secreto de las comunicaciones cubre no solo el contenido de la comunicación, sino también en su caso otros aspectos de la misma, como la identidad subjetiva de los interlocutores.

   Llegamos así a la conclusión que el secreto de las comunicaciones comprende incluso el mero hecho del conocimiento de la existencia de las llamadas s decir el obtener el listado de llamadas efectuadas desde o hacia un teléfono.

   Ahora bien en el presente caso observamos que la Defensa se refiere al móvil de la víctima el cual obviamente debe tener unas llamadas salientes y entrantes, por lo que la actividad de investigación giran, por una parte, en torno al recuento de llamadas realizadas desde dicho teléfono y hacia dicho teléfono, se trata del teléfono de la víctima no del teléfono del procesado, en consecuencia al hacerse en la investigación el cruce de llamadas o recuento de llamadas que se realizaron y recibieron en el móvil de la víctima no afecta derechos del investigado, en consecuencia no requiere autorización judicial, ni existe prueba obtenida ilegalmente, porque se trata de actividad de investigación realizada sobre el teléfono de la víctima extorsionada, por lo que si hubo comunicación hacia dicho teléfono con números que incriminan al hoy procesado, dichas comunicaciones se hicieron en forma espontánea, sin coacción de ninguna especie, no pudiendo pretender ahora que no se revelen las llamadas que se realizaron de teléfonos ajenos a la víctima, ya que no existe ni puede existir el derecho a que la exteriorización de actos delictivos sea mantenido en secreto por quien es víctima del hecho.

   Pero cuando la actividad de investigación genere la necesidad de realizar el recuento de las llamadas realizadas desde el teléfono propiedad del encartado de autos, necesariamente debe solicitarse la correspondiente autorización judicial.

   Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

   En cuanto a la solicitud de revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada por el Juez a quo en contra del ciudadano K.K.P.V., como efecto de las nulidades solicitadas, estima esta Alzada que ante la declaratoria sin lugar del recurso de apelación sobre la negativa de nulidad absoluta no es consecuente la revocatoria de la medida de coerción personal, la cual fue ajustada a derecho. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los argumentos de hecho y derecho expuestos a lo largo de la presente decisión esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY