Decisión nº 82 de Tribunal Cuarto de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 16 de Mayo de 2013

PRUEBAS DOCUMENTALES.

- Corre a los folios del (13) al (17) ambos inclusive de este expediente y los folios (186) y (187), copias certificadas de acta de matrimonio, signada bajo el No. 32, correspondiente a los ciudadanos F.R.R.B. y K.K.P.P. y actas de nacimiento Nos. 485 y 288, correspondiente a los niños (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. De dichos instrumentos se evidencia: En primer lugar: el vinculo matrimonial existente entre los ciudadanos antes mencionados. En segundo lugar: la filiación existente entre los progenitores y los niños antes nombrados.

- Corre a los folios (20), del (188) al (193), del (218) al (225), (229) al (238), ambos inclusive de este expediente, folios (268), (269), (277), (280), (290), diferentes documentos privados los cuales carecen de valor probatorio por no haber sido ratificados en juicio por sus firmantes, de acuerdo a lo previsto en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil.

- Corre a los folios del (21) al (29) ambos inclusive de este expediente, copias simples de documento de propiedad con hipoteca convencional de primer grado, el cual posee valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem: asimismo por no haber sido impugnados por la parte a quien se opone; de conformidad con lo previsto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del aludido documento se constata que los ciudadanos F.R.R.B. y K.K.P.P., adquirieron el ubicado por la parcela distinguida con el N° 14-17 de la manzana 14 de la Urbanización S.F., segunda etapa, también conocida como S.f.V. y la casa quinta sobre ella construida, distinguida con el N° 71A-88, según consta en documento de la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 23 de mayo de 2002, registrado bajo el N° 11, Protocolo 1° Tomo 8°.

- Corre al folio (30) de este expediente, copia fotostática de Certificado de Registro de Vehiculo N° 31022102, emanado del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, el cual poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, de igual manera por no haber sido impugnado por la parte a quien se opone de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dichos instrumentos se evidencia que el ciudadano F.R.R.B. es propietario del vehiculo JEEP GRAND CHEROKEE, placa: OAI94V, año: 2004, clase: camioneta, tipo: SPORT WAGON, uso: particular, serial de carrocería: 8Y4GW58N141100172, según N° de autorización: 2038YP2215XZ, de fecha 6 de marzo de 2012.

- Corre a los folios (31) al (36) ambos inclusive de esta causa, impresiones de mensaje de datos. Ahora bien, en relación a dicha prueba el autor Humberto E.T. Bello Tabares, en su obra Tratado de Derecho Probatorio, Tomo II, ediciones Paredes. Año 2007, paginas 939 y 940; expone:

… el mensaje de datos tiene la misma eficacia probatoria que los instrumentos o documentos escritos… si se trata de un mensaje datos proveniente de una persona privada, no se presume la autenticidad desde su remisión o envío, tal como sucede en los mensajes de datos privados, lo cual creemos no afecta en forma alguna la autenticidad del mismo, pues asimilando su eficacia probatoria al instrumento privado, demostrada la paternidad del mensaje de datos, se producirá la autenticidad y tendrá plena eficacia probatoria, lo cual en esta materia se obtiene con el certificado electrónico que es el instrumento que garantiza la autoría… en materia de mensaje de datos de personas privadas, si no están dotados de un certificado electrónico, no existe garantía de autoría y de integridad del mensaje, lo que habrá que demostrarse en el proceso por su proponente, mediante las pruebas pertinentes para ello…

Ahora bien… si se trata de una copia o reproducción de un mensaje de datos de una persona privada sin certificación electrónica que determine su autoría y la titularidad de la firma electrónica, debe asimilarse a un instrumento privado simple que como tal no puede ser producido en el proceso en forma reproducida – copia o fotocopia- pues carecería de todo valor probatorio, incluso no siendo necesario su impugnación, pues como tal, conforme a lo previsto en el articulo 429 Código de Procedimiento Civil… las copias simples de instrumentos privados simples o no autenticados, no tienen eficacia probatoria alguna.

Conforme a lo anterior, por cuanto el documento producido carece de certificado electrónico que acredite su autenticidad, e igualmente, la parte actora no promovió ningún medio de prueba del cual se demuestre la autoría del mensaje de dato, y siendo producido el mismo en copia simple, por lo tanto, el referido instrumento debe ser valorado como una copia simple de documento privado, conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que carece de valor probatorio.

- Corre a los folios del (37) al (40) ambos inclusive, (165), (185) de esta causa, copias fotostáticas de constancia de denuncia verbal emanada del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, Centro de Coordinación Policial Oeste, la cual posee valor probatorio por ser un documento administrativo, que se tiene como documento público y fidedigno de los hechos que derivan de tal actuación, al no haber sido impugnado por la parte a quien se opone, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho instrumento se evidencia: La denuncia N° D-IAPDM-CCP: 0157 formulada por la ciudadana K.K.P.P., remitida a la Fiscalia Superior, con descripción sobre la Ley sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., de fecha 15 de marzo de 2012; de igual manera, se observa comunicación dirigida al Dr. F.R., Médico Forense del C.I.C.P.C. en el cual solicita un reconocimiento psicológico – psiquiátrico a la ciudadana K.K.P.P..

- Corre a los folios del (89) al (140), diferentes documentos, los cuales este Tribunal no le concede valor probatorio, en virtud de haber sido promovido de manera extemporánea.

- Corre a los folios del (229) al (238), copias fotostáticas de Formato de Declaración Definitiva de Rentas y Pago para Personas Naturales Residentes y Herencias Yacentes del ciudadano F.R.R.B., la cual este Tribunal no le concede valor probatorio, por cuanto no aporta mayores elementos para dilucidar sobre la disolución del vinculo matrimonial entre los ciudadanos F.R.R.B. y K.K.P.P..

- Corre a los folios del (03) al (06), del (14) al (25) ambos inclusive de la pieza de medidas de este expediente, diferentes documentos privados, los cuales este Tribunal no le concede valor probatorio, en virtud de que los mismos fueron consignados con el fin de demostrar los extremos de ley exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con el propósito de decretar las medidas pertinentes al caso bajo en consideración.

PRUEBA TESTIMONIAL.

- Corre a los folios del (315) al (320) ambos inclusive de éste expediente, resultas del acto oral de evacuación de pruebas, en el cual fueron evacuadas las testimoniales promovidas por la parte actora las ciudadanas L.B.C. y W.K.G.F.; de conformidad a lo previsto en los artículos 477 y siguientes del Código de Procedimiento Civil de aplicación supletoria en este procedimiento, según lo previsto en el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; de igual manera fueron escuchadas conforme a las reglas de examen de testigo previsto en el artículo 485 y siguiente del Código de Procedimiento Civil.

- De las respuestas dadas por la primera testigo ciudadana L.B.C. expresa que conoce a los ciudadanos K.K.P.P. y F.R.R.B., ya que trabajo para la Señora Keydi, en su casa, le cuidaba a los niños, le limpiaba y le cocinaba, trabajo en el año 2012, hace como un año y pico dos o tres meses, desde febrero hasta septiembre; que de esa unión procrearon dos (02) hijos una hembra y un varón, que su domicilio fue en la villa S.F. en la Calle 70, asimismo señala que la actitud o comportamiento del ciudadano F.R.R.B., con su cónyuge K.K.P.P. es que era muy altivo y prepotente, pero nunca vi cosas así, que “el día lunes llego como de costumbre, y encontré a la señora, muy triste llorando, le pregunte porque estaba llorando y me dijo que su esposo, el señor Freddy se había ido; por lo que la misma conoce por referencia los acontecimientos que narra según sus dichos, por habérselo manifestado la parte actora, debido a ello, este Juzgador no consigue certeza sobre sus afirmaciones, las cuales no se encuentran revestidos de un carácter convincentes, por lo que no le conoce valor a su testimonio. Así se declara.

- Siguiendo ese orden de ideas, del análisis de la segunda testigo promovida por la parte demandante, ciudadana W.K.G.F., manifiesta que conoce desde hace aproximadamente (10) años a los cónyuges K.K.P.P. y F.R.R.B. y procrearon dos (02) hijos de nombre DIEGO y ANDREA, quienes fijaron su domicilio en S.F.V. 4, Casa 71ª- 88 “…por ser yo enfermera, las veces que yo iba inyectarla, por su migraña, ella me cancelaba un servicio y percibía cierto distanciamiento entre los dos, por lo menor uno en un cuarto el otro en el cuarto de los niños, siendo él un poco indiferente hacia ella, un poco tosco, era lo que percibía, las veces que yo iba…” al preguntarle que ocurrió el día 12 de marzo de 2012 en el hogar conyugal, respondió que “eran las 09:00pm se escuchaban gritos, en realidad una discusión muy fuerte, luego note y me quede cerca porque soy vecina y me quede observando por que vivo cerca, y por ahí donde ella vive casualmente yo también inyecto; a una paciente semanalmente, específicamente a una casa donde vive ella, una paciente que tiene cáncer, entonces yo esa noche vi que llegó una terio, y él con maleta bolso, se montó ahí y se retiró…se lo llevaron… se fue con ellos. Tenía sus pertenencias en la maleta… la Señora K.P. y los dos niños Andrés y Diego. Los únicos que he visto en oportunidades que he ido a inyectar y cuando paso por en frente han estado los tres únicamente… la casas son pegadas, es villa cerrada yo estaba afuera, y supuestamente yo escuche los gritos que él decía “me voy”; y se escuchaban ecos, pero la conversación no se entendía bien, pero si que era una discusión. De hecho las vecinas, note que estaban asomándose, como es normal cuando hay un escándalo en una casa… a mi se me hace fácil percibir eso, porque visitaba la casa, (diferencias, el trato un poco tosco, un poco altanero); a diferencia que incluso, cuando estaba fuera del hogar, él, por lo menos en reuniones familiares, que ella en una oportunidad me invitó, a una piscinada, cumpleaños de la hija, se veía, pacífico, afuera aparentemente pasivo, pero en realidad, si era altanero con la señora…, por lo menos yo que visitaba se me hacia fácil percibir todo eso…”; por lo tanto, la presente testigo es conteste por cuanto en su declaración menciona lo alegado por la parte actora en su escrito libelar, pues atestigua que el demandado de autos abandono el hogar conyugal y evidencia que recogió sus enseres personales, marchándose en un vehículo donde fueron por él, no obstante, no se observa de su declaración el hecho de los maltratos verbales alegados por la parte demandante; en tal sentido, aporta elementos que puedan ayudar al juez a formar su convicción para dilucidar dicha circunstancias, todo ello, de conformidad con lo establecido 508 del Código de Procedimiento Civil en virtud de que el Juez examina las declaraciones de los testigos, y, estimará los motivos de las confesiones y la confianza que m.é.p. su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias; es tal sentido se aprecia la declaración de la mencionada testigo. Así se declara.

GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO

Consta en los autos que los niños (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), acudieron a este Tribunal y de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007) y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CSDN), a ejercer el derecho a opinar y ser oídos.

Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.

Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, la opinión rendida por los niños (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), debe ser apreciadas por este Juzgador, como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.-

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, este Juzgador pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

Luego de realizadas la narración de los hechos y su fundamentación, observa que la parte accionante indico en el escrito libelar, que demanda a su cónyuge en base a los ordinales 2 y 3 del artículo 185 del Código Civil, asimismo al promover sus pruebas testimoniales señala que las ciudadanas promovidas, atestiguarían sobre las causales 1, 2 y 6 de la misma norma; referido el ordinal 1° sobre el adulterio y ordinal 6° a la adición alcohólica u otras formas graves de farmacodependencia que hagan imposible la vida en común. Posteriormente, de igual manera este Jurisdicente aprecia que de las actas que corre a los folios del (315) al (320) de esta causa, específicamente del acta del acto oral de evacuación de pruebas, el abogado F.B. ya identificado, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano F.R.R.B., resalta expresamente que “llamo la atención al tribunal en cuanto a las causales alegadas, ya que se mencionan las establecidas en el numeral primero, segundo tercero y sexto, del artículo 185 y sin embargo, cuando en el petitorio de la demanda, se hace la solicitud al tribunal, la parte actora se refiere a la “causal invocada”, sin especificarse en cual de ellas, esta fundamentando la solicitud. Así mismo, en las conclusiones expresadas hace unos momentos se refirió la abogada de la parte actora, a una sola causal, sin especificar aún a cual de ellas se está refiriendo.” Al respecto, en virtud de los planteamientos antes señalados, este Órgano Jurisdiccional considera que la presente demanda de Divorcio Ordinario, fue incoada por las causales establecidas en los numerales 1, 2, 3 y 6, puesto que la demandante fundamenta su acción primero en las causales 2 y 3 del artículo 185 del Código Civil, al indicarlas en el derecho en su escrito libelar, luego cuando se enuncia los medios probatorios fundamenta la acción en las causales 1, 2 y 6 del artículo 185 del Código Civil, y finalmente en el petitum indica que demanda por la causal invocada, es decir, fueron alegadas en conjunto las mismas, ya que ratifica en la parte final del escrito libelar cuando demanda a su cónyuge, conforme a las causales invocadas; vale decir, las causales 1, 2, 3 y 6; por lo tanto, cada una de éstas en la parte motiva del presente fallo serán a.A.S.D..

PARTE MOTIVA

El divorcio ha sido definido en nuestra legislación como una de las formas de la disolución del vínculo matrimonial, por decreto judicial del Juez, y por las causales determinadas por la Ley.

Por su propia naturaleza el matrimonio es perpetuo; no debe disolverse, normalmente, solo por la muerte de uno de los cónyuges. No es necesario recurrir a argumentos de carácter ético o religioso para defender la perpetuidad del matrimonio, puede afirmarse que ello es exigencia social. En efecto, los fines fundamentales del matrimonio solo pueden cumplirse en forma favorable en uniones duraderas; no pueden lograrse cuando la unión es pasajera. Si pensamos que la base de la sociedad es la familia y que, a su vez, la forma más perfecta de constituir familia es el matrimonio, es fácil concluir que a mayor perdurabilidad del matrimonio, mayor estabilidad familiar y mejor organización social. En consecuencia, es la sociedad la primera interesada y la más inmediata beneficiaria de la perpetuidad del matrimonio. Sin embargo, el legislador a pesar de tener interés en que dicho vínculo perdure en el tiempo, ha consagrado las herramientas legales y taxativas que permiten a cualquiera de los cónyuges pedir la disolución del mismo.

La actora fundamentó su demanda en el artículo 185 del Código Civil, ordinales 1, 2, 3 y 6, los cuales disponen lo siguiente:

ARTICULO 185: “Son causales únicas de divorcio:

1° El adulterio,

2° El abandono voluntario,

3° Los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común.

6° la adición alcohólica u otras formas graves de farmacodependencia que hagan imposible la vida en común.

Ahora bien, el artículo 191 del Código Civil establece:

La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas

.

Por lo que se desprende de la norma antes trascrita que la ley le niega la posibilidad de interponer la demanda de divorcio al cónyuge que haya dado motivo a la causal de divorcio invocada, por lo tanto, quien intente la demanda de divorcio no debe ser el cónyuge que haya incurrido en la causal alegada.

Dicho lo anterior debe este Juzgador realizar consideraciones sobre los ordinales up supra y verificar a quien le compete la carga de la prueba y si realmente consta en autos tales probanzas y al respecto observa:

El adulterio es el acto carnal voluntario; vale decir, la unión sexual o ayuntamiento carnal entre un hombre y una mujer siendo uno de ellos, o ambos casados. Entre los supuestos para que se conceptué el adulterio existen los siguientes: a) que tenga como participante un hombre y una mujer; b) que unos de los participantes en el adulterio; el hombre o la mujer, debe estar válidamente casado con otra persona para el momento de consumarse el acto sexual que es susceptible de ser considerado como adulterio; c) que no hay adulterio cuando el acto sexual es producto de una ocasión tan fuerte que puede cambiar la voluntad del sujeto, en cuanto a consentir la relación sexual; y, d) para que realmente se califiqué como realizado el adulterio es necesario que se consume el acto sexual entre pareja participante.

En este mismo orden de ideas, el adulterio es una figura cuya demostración resulta compleja por el mismo contenido de los hechos que lo configuran, lógicamente los actos tienden a realizarse en forma subrepticia; con cautela y lejos o remotos en la posibilidad de que sean fácilmente sorprendido; por lo que, el adulterio solo puede comprobarse mediante la previa exposición y prueba de hechos graves y precisos que pudieran sugerir al juez la existencia del adulterio; de tal manera que las pruebas presentadas no permitan la existencia de la más ligera duda al respecto para la veracidad de los hechos que se pretendan demostrar.

Al respecto, el artículo 1399 del Código Civil Vigente; señala lo siguiente:

Articulo 1399: “De las presunciones no establecidas por la Ley.

Las presunciones que no estén establecidas por la Ley quedarán a la p.d.J., quien no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la Ley admite la prueba testimonial”.

De la norma antes trascrita, entre las pruebas que puede tomar en cuenta el Juez tenemos: La confesión del cónyuge infiel por medio de posiciones, ya que tiene que responder en audiencia ante el Juez o la secretaria de acuerdo al Tribunal; copias fotostáticas de documentos que puedan presumir la existencia de tal relación extramarital; instrumento publico de un hijo o hija reconocido por el esposo y que este hijo o hija haya nacido durante el matrimonio del cónyuge infiel.

Asimismo, la prueba de testigos es una vía para que el juez llegue a la convicción de que los hechos que analiza corresponden a la verdad, sin embargo, la naturaleza misma de los hechos que constituyen el adulterio; como lo es el conocimiento personal por parte del Juez resulta difícil su demostración, ya que el mismo debe exigir la objetividad en las testificales, de tal modo que en la presencia de los testigos exista la seguridad de que los hechos a los cuales se refieren realmente se sucedieron y configuran esta causal, es por ello que la afirmación de los mismos de una supuesta relación adulterina de uno de los esposos o de relaciones sexuales entre uno de los cónyuges y un tercero, sin determinación detallada y concreta.

Por su parte, el abandono voluntario ha sido definido por la doctrina y la jurisprudencia, como el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido en forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio de manera reciproca. Este abandono puede incluir o no el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa es una de las posibilidades que configuran una de las muchas maneras como uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponden, pero por tal motivo, no ha de creerse que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral afectiva la otra, ya que en todo caso el abandono queda configurado por el incumplimiento en si de las obligaciones no de la manera como se las incumpla. El abandono voluntario está compuesto por dos elementos como son el material referido a la ausencia prolongada o definitiva del hogar y el otro moral que consiste en la intención de no volver.

Por su parte, los excesos, sevicia e injuria grave que hacen imposible la vida en común, previstos en el numeral 3° del artículo ante mencionado; son definidos por Grisanti Aveledo (Pág., 292): la sevicia como el maltrato material que aunque no hace peligrar la vida de la victima, hace imposible la convivencia entre esposos, igualmente especifica que la injuria es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria, como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afrentar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge.

De igual forma, la doctrina le ha dado una connotación específica a cada uno de los conceptos establecidos en el ordinal tercero del artículo incomento, y los define de la siguiente forma: Los excesos, son los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que pone en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la víctima. La sevicia, son los maltratos físicos que un cónyuge hace sufrir al otro; casi siempre es invocada por la mujer. Debe ser apreciada por el Juez de acuerdo a las costumbres del lugar y del respectivo estrato social. Injuria grave, es el ultraje al honor y la dignidad del cónyuge afectado y asume diversas modalidades, es una sevicia moral. Para que el exceso, la sevicia o la injuria configuren la causa de divorcio, es preciso que reúna características de ser graves, intencionales e injustificadas.

Continuando ese orden de ideas, el autor L.M., sostiene que todo hecho que turbe al cónyuge de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no esté de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molesta la vida del otro, pertenecen a esta causal de divorcio (Sanojo op. Cit., págs. 178.179). Sevicia: es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la víctima, hace imposible la convivencia entre los esposos. Injuria: es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria, como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afrentar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge. No todo exceso, sevicia o injuria constituye causal de divorcio. Para que lo sea es menester que reúna varias condiciones.

En tal sentido, todo hecho que menoscabe gravemente al cónyuge en el goce de sus derechos privados o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no éste de acuerdo con la opinión publica o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molesta la vida del otro cónyuge, pertenecen a ésta causal.

Seguidamente, la causal prevista en el numeral 6°, es la referida a la adición alcohólica u otras formas graves de farmacodependencia que hagan imposible la vida en común.

Realizadas las consideraciones antes expresadas este Juzgador procede a decidir si efectivamente fueron demostradas las causales alegadas por la parte demandante para decretar el divorcio, y al respecto se evidencia que:

Los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, consagran el principio procesal de distribución de la carga de la prueba, según el cual las partes tienen que demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, correspondiéndole al actor probar los hechos constitutivos en que fundamenta su pretensión, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado respecto a los hechos extintivos, impeditivos o modificativos.

En ese sentido, el insigne procesalista Rosemberg, refiere:

…la esencia y el valor de las normas de la carga de prueba consisten en la instrucción dada al Juez del contenido de la sentencia que debe pronunciar. Debe fallar contra la parte que no aclaró el hecho que le incumbía justificar. Se decide sobre la carga final. Las normas de la carga de la prueba son un complemento necesario de toda la Ley. No aparecen resueltas en el Código Civil ni en el de Procedimiento Civil, sino simplemente enunciadas. Solo en el caso de incertidumbre necesita el Juez la instrucción; solo cuando una circunstancia de hecho ha quedado sin aclarar son aplicables las reglas relativas a la carga de la prueba

…

A tal efecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de fecha 26 de marzo de 1987, con ponencia del Magistrado Dr. A.R., en el juicio de E.L.V.V.. Tubi e Import, establece:

…En un sentido estrictamente procesal se puede decir que la carga de la prueba implica un mandato para ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, es decir, la carga de la prueba no supone, pues, un derecho para el adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. El demandado que se excepciona se convierte en actor y debe probar su excepción…

Asimismo en Sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de julio de 2006, con ponencia del Magistrado, Dr. L.A.O.H., en el juicio Jardinca C.A. Vs. Mazdu7, Exp. No. 06-0031, dispone:

…Como se evidencia del contenido del Art. 506 del código adjetivo, dicha disposición, al igual que el contenido del Art. 1354 del Código Civil, establecen la obligación de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, regulando en cada caso, la carga que tiene los mismos de demostrarlo a través de los distintos medios de prueba previstos en la ley, por lo que en caso de infracción, su delación debe ir encuadrada en el marco de una infracción por error en el establecimiento y valoración de las pruebas…

Analizando las pruebas promovidas y evacuadas, conforme a los artículos 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil. Se observa que, la parte demandante promovió y evacuó al inicio de la demanda copias certificadas del acta de matrimonio y de las actas de nacimiento de sus hijos. Estas pruebas se tienen en éste Tribunal como documentos públicos de acuerdo al artículo 1357 del Código Civil Vigente y por lo tanto hacen plena prueba entre las partes conforme al artículo 1358 del Código Civil; de la verdad de las declaraciones que del instrumento se contrae, en este caso concreto, de la existencia del matrimonio y de la relación filial, de acuerdo al artículo 1360 del Código Civil. En consecuencia, para éste Tribunal se tiene como un hecho cierto que las partes se encuentran unidas por el matrimonio y que de esa unión procrearon dos (02) hijos.

Ahora bien, del estudio de las actas y de las probanzas aportadas por la parte demandante en el presente procedimiento de Divorcio Ordinario, en lo atinente a la citada causal, se puede constatar que la testigo no hace mención del hecho de que el ciudadano F.R.R.B. comparte su vida de pareja con otra ciudadana, ni mucho menos que de esa unión procrearon un hijo; así pues no se aprecia prueba alguna donde se pueda verificar o demostrar que efectivamente ocurrió un acto carnal entre la parte demandada y una tercera persona distinta a su cónyuge y que por consiguiente tal acontecimiento se subsuma a lo que la doctrina denomina unión adulterina de acuerdo a las razones anteriormente explanadas; por lo tanto no concurre el elemento material, representado por el acto carnal o cópula realizado por una persona casada con otra persona diferente a su cónyuge, razón por la cual la presente causal no ha prosperado en derecho. ASÍ SE DECLARA.

Por otro lado, en concordancia con la causal segunda de la misma norma, relacionada al abandono voluntario se demuestra a través de las diversas pruebas aportadas por la parte demandante; que existe de hecho un rompimiento de las obligaciones que le corresponde al demandado ciudadano F.R.R.B.; vale decir, el incumplimiento de los deberes conyugales a que hace referencia el artículo 137 del Código Civil Vigente, específicamente en las obligaciones inherentes al vinculo matrimonial tales como: de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Asimismo, no existe el deber de asistencia que trata de una mutua e integra compenetración de carácter no solo material, sino moral, espiritual; igualmente implica ayuda y cooperación mutuas, particularmente en casos de enfermedad o desgracia o en cualquier supuesto de adversidad, en suma debe haber un amor mutuo y desinteresado, entre ambos cónyuges que los una en toda circunstancias de la vida.

De la misma manera, se evidencia la existencia del abandono moral y afectivo, así como del hogar conyugal por parte del ciudadano F.R.R.B.; pues bien, de las actas que conforman el presente expediente se comprobó las circunstancias que concurren y que sirven para calificar el abandono como voluntario; debido a que en la prueba testifical de la ciudadana W.K.G.F., depone sobre el hecho concreto y circunstancia de la vida de los esposos R.P., vale decir, en relación a los hechos considerados como abandono.

Por consiguiente, se debe interpretar que el matrimonio no debe ser un vínculo que ate o una a los ciudadanos en desagravio por su conducta, sino por el común afecto, por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para abandonar moral y afectivamente al otro. Pues en estas circunstancias, en protección de los hijos procreados en la relación matrimonial y de los cónyuges R.P., la única solución es el divorcio.

Por las razones antes explanadas, por cuanto es el deber de éste Juzgador hacer justicia efectiva, y como se ha demostrado a través de la testigo antes mencionada previamente valorada, existe de hecho un rompimiento de las obligaciones que le corresponde al demandado F.R.R.B.; y en virtud que respecto a la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, alegada por la demandante en el libelo de la demanda, observa este Sentenciador, que quedó demostrada la mencionada causal, por considerar llenos los extremos de Ley para que exista en el caso planteado la situación de abandono voluntario, no existiendo los deberes y derechos recíprocos que adquiere los cónyuges una vez que contraen matrimonio, tales como, de vivir juntos, guardarse fidelidad, socorrerse mutuamente; aunado a ello, no existe el deber de asistencia que tarta de una mutua e integra competencia, de carácter no solo material, sino moral, espiritual. En consecuencia, se hace forzoso para éste Juzgador declarar con lugar la causal segunda propuesta. ASÍ SE DECLARA.

Continuando con el análisis de las causales alegadas por la parte accionante en el presente juicio y finalmente en relación con la causal tercera del artículo 185 del Código civil vigente, relativa a los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común; así como las condiciones que deben demostrarse para que se configure la misma y asemejarla al caso en concreto, tal como lo ha señalado la autora I.G.A., en su obra Lecciones de Derecho de Familia, se concluye que no se constata del material probatorio, que el ciudadano F.R.R.B., haya utilizado calificativos despectivos que menoscabe el honor, la integridad, reputación y dignidad de la ciudadana K.K.P.P., ni que la haya agredido físicamente; en tal sentido, no es evidente que el citado ciudadano parte demandada haya realizado hechos que perturba a su cónyuge, estos sin necesidad alguna, por lo que hace gravemente molesta la vida de la misma; en virtud de ello, tales hechos no fueron demostrados, con acontecimientos humanos pasados ocurridos entre personas y que hayan sido traídos al conocimiento del Juez, mediante la prueba testimonial ya que a través de éste medio de prueba va a consistir en las declaraciones representativas que una persona, que no es parte en el proceso en que se aduce, hace a un Juez, con fines procesales sobre lo que sabe respecto de los hechos acontecidos, tal como es las injurias graves que hagan imposible la vida en común.

De acuerdo a lo enunciado anteriormente, éste Sentenciador aplicando lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, donde el Juez apreciara la prueba de acuerdo a los criterios de la libre convicción razonada, concluye que el demandado ciudadano F.R.R.B., no ha incurrido en excesos, sevicias e injurias graves; vale decir, no se evidencia ni un solo acto de exceso, de sevicia o de injuria grave, que hagan imposible la vida en común, en virtud de que la testigo promovida no expresa de manera amplia en sus deposiciones en que se basaron las ofensas y malas palabras expresada en la discusión entre los cónyuges, por tal razón, la causal de divorcio relativa a los excesos, la sevicia o la injuria graves han de ser voluntarios; que haya actuado con intención de agraviar, desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades intelectuales; es motivo por el cual; la presente causal no ha prosperado en derecho. ASÍ SE DECLARA.

En otro sentido, en lo relativo a la causal 6 invocada referida a la adición alcohólica u otras formas graves de farmacodependencia que hagan imposible la vida en común, no se infiere de los medios probatorios, ni de la prueba testimonial de la ciudadana W.K.G.F., que el demando ciudadano F.R.R.B. consumiera bebidas alcohólicas constantemente dentro de su hogar, que lo conllevara a la perdida del control y asumieras conductas inusuales en él y en contra de su familia que hagan imposible la convivencia entre los cónyuges y sus hijos en el hogar común; en consecuencia, para este Jurisdicente declara que dicha causal no ha prosperado en derecho. ASÍ SE DECLARA.

II

Corresponde ahora a este sentenciador de conformidad con lo establecido en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes entrar a decidir los aspectos relativos a los niños (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), que se derivan como consecuencia de su filiación matrimonial materna y paterna.-

- P.P.: será ejercida conjuntamente por el padre y la madre, conforme lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

- RESPONSABILIDAD DE CRIANZA: en lo atinente a la misma, será ejercida por ambos progenitores, vale decir, los ciudadanos A.F.R.R.B. y K.K.P.P., de conformidad con lo previsto en los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

- CUSTODIA: la custodia de los niños antes nombrados, quedará bajo el ejercicio de su progenitora, ciudadana K.K.P.P., de conformidad a lo previsto en el artículo 360 ejusdem, quien deberá ejercerla de manera que garantice el ejercicio de sus derechos de acuerdo a su desarrollo evolutivo, en los términos previstos en la referida ley.

- RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: este sentenciador actuando conforme a lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, MANTIENE VIGENTE el régimen establecido en fecha 23 de octubre de 2012, aprobado y homologado mediante sentencia interlocutoria N° 174 de fecha 26 de octubre del año 2012.

- OBLIGACIÓN DE MANUTENCION: con respecto a este particular, el Tribunal MANTIENE VIGENTE el monto establecido en fecha 23 de octubre de 2012, aprobado y homologado mediante sentencia interlocutoria N° 174 de fecha 26 de octubre del año 2012.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 4, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SIN LUGAR la solicitud de Divorcio, la causal primera del articulo 185 del Código Civil, relativa al adulterio, formulada por la ciudadana K.K.P.P., en contra del ciudadano F.R.R.B., ya identificados.-

2. CON LUGAR la solicitud de Divorcio, la causal segunda del articulo 185 del Código Civil, relativa al abandono voluntario, formulada por la ciudadana K.K.P.P., en contra del ciudadano F.R.R.B., ya identificados.-

3. SIN LUGAR la solicitud de Divorcio, la causal tercera del articulo 185 del Código Civil, relativa a los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común, formulada por la ciudadana K.K.P.P., en contra del ciudadano F.R.R.B., ya identificados.-

4. SIN LUGAR la solicitud de Divorcio, la causal sexta del articulo 185 del Código Civil, relativa a la adición alcohólica u otras formas graves de farmacodependencia que hagan imposible la vida en común, formulada por la ciudadana K.K.P.P., en contra del ciudadano F.R.R.B., ya identificados.-

5. DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL que contrajeron ante la secretaria del C.M.d.M.L.d.E.Z., el día once (11) de noviembre de 2002, tal y como consta en la copia certificada del acta de matrimonio No. 32, expedida por la mencionada autoridad.

6. En lo concerniente a los niños (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) se estableció lo siguiente. P.P.: será ejercida conjuntamente por el padre y la madre, conforme lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. - RESPONSABILIDAD DE CRIANZA: en lo atinente a la misma, será ejercida por ambos progenitores, vale decir, los ciudadanos A.F.R.R.B. y K.K.P.P., de conformidad con lo previsto en los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. - CUSTODIA: la custodia de los niños antes nombrados, quedará bajo el ejercicio de su progenitora, ciudadana K.K.P.P., de conformidad a lo previsto en el artículo 360 ejusdem, quien deberá ejercerla de manera que garantice el ejercicio de sus derechos de acuerdo a su desarrollo evolutivo, en los términos previstos en la referida ley. - RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: este sentenciador actuando conforme a lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, MANTIENE VIGENTE el régimen establecido en fecha 23 de octubre de 2012, aprobado y homologado mediante sentencia interlocutoria N° 174 de fecha 26 de octubre del año 2012. - OBLIGACIÓN DE MANUTENCION: con respecto a este particular, el Tribunal MANTIENE VIGENTE el monto establecido en fecha 23 de octubre de 2012, aprobado y homologado mediante sentencia interlocutoria N° 174 de fecha 26 de octubre del año 2012.

7. SUSPENDIDAS, las medidas decretada en fecha 03 de abril de 2012, mediante sentencia interlocutoria Nº 13 referidas únicamente sobre el cincuenta (50%) de sueldo o salario, utilidades, bonos, bonificaciones de fin de año, vacaciones o bono vacacional y retroactivos; que le corresponden al ciudadano F.R.R.B. ya identificado, como empleado al servicio de la empresa Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA).

8. De conformidad con lo establecido en el articulo 761 del Código de Procedimiento Civil, en su primer aparte, este Tribunal MANTIENE vigente las medidas decretadas en fecha 03 de abril de 2012, referida sobre el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales, antigüedad, caja de ahorros y fideicomiso que le corresponda al ciudadano F.R.R.B..

Se condena en costa a la parte perdidosa por haber sido vencida en el presente juicio, de conformidad con el artículo 274 Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, Regístrese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 ejusdem. Dada, firmada y sellada en la Sala 4 del Despacho del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los (16) días del mes de mayo de 2013. 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Unipersonal Nº 4,

Abog. M.B.R.L.S.,

Abog. L.R.P.

En la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior Sentencia Definitiva, quedando anotado bajo el Nº 82, en la carpeta de Sentencias Definitivas llevada por este Tribunal durante el presente mes del año 2013. La Secretaria.-

MBR/lz*