Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 25 de Abril de 2011

Exp. Nº. 9852

Interlocutoria/Cuaderno de Medidas

Cumplimiento de Contrato/Recurso/Mercantil

Sin lugar/Confirma/ “D”

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACION DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: K.C.H.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.- 7.355.026.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: DRUMAR R.G., titular de la cédula de identidad Nº V.- 3.955.498 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 22.102.

   PARTE DEMANDADA: BUS VEN, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintiocho (28) de noviembre de 1997, bajo el Nº 49, Tomo 172-A-Qto.; y el ciudadano W.R. ALFORD FONSECA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.- 24.699.696.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Sin representación judicial constituida en autos.

   MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO. (Interlocutoria- Medidas)

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

   Suben las presentes actuaciones ante esta alzada en razón del recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de noviembre de 2010, por el abogado Drumar Guaima, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadana K.C.H.S., contra la decisión dictada en fecha 9 de noviembre de 2010, por el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada; cimentada dicha negativa en que no se llenaron los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, específicamente el periculum in mora.

   Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a este tribunal, que en fecha 15 de diciembre de 2010, la dio por recibida y fijó los lapsos procesales establecidos en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, para el trámite en segunda instancia del incidente cautelar.

   En fecha 28 de enero de 2011, el abogado Drumar R.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de informes, constante de cuatro (4) folios útiles y el día 18 de febrero del mismo año hizo uso de su derecho a presentar observaciones mediante escrito constante de tres (3) folios útiles y anexos en trece (13) folios útiles.

   Por auto de fecha 21 de marzo de 2011, se difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de treinta (30) días consecutivos siguientes a esa fecha-

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS

   Consta a los autos escrito libelar de fecha 13 de julio de 2010, presentado por el abogado Drumar R.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadana K.C.H.S.; que por providencia de fecha 20 de julio de 2010, el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda por el procedimiento breve de conformidad con lo dispuesto en el artículo 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y el artículo 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios; en consecuencia, ordenó la citación de la parte demandada para la contestación de la demanda.

   Mediante escrito de fecha 14 de octubre de 2010, el abogado Drumar R.G., actuando en su carácter de apoderado actor, solicitó al tribunal de la causa medida de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada hasta por la cantidad de cincuenta y cuatro mil bolívares (Bs.54.000,oo) equivalentes al valor de la demanda de daños y perjuicios interpuesta. Por decisión de fecha 9 de noviembre de 2010, el a-quo negó la cautela requerida; contra el referido fallo ejerció recurso de apelación en fecha 15 de noviembre de 2010, el cual fue oído en el solo efecto devolutivo por auto de fecha 30 de noviembre de 2010; ordenándose la remisión del expediente al Juzgado Distribuidor Superior de turno, lo que transfiere previa las formalidades administrativas de distribución su conocimiento a esta alzada.

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   Del iter procesal plasmado en el presente fallo se observa lo siguiente:

   • Que fue deferido al conocimiento de esta alzada el incidente cautelar surgido en una causa tramitada por el procedimiento breve previsto en el Código Adjetivo en el artículo 881 y siguientes, proveniente de un Juzgado Municipal de esta misma Circunscripción Judicial, en razón del recurso de apelación ejercido en fecha 15 DE NOVIEMBRE DE 2010, en contra de la providencia dictada en fecha 9 DE NOVIEMBRE DE 2010, que negó la medida de embargo peticionada por la parte actora recurrente.

   • Que la parte recurrente presentó ante esta alzada escrito de informes, referido al medio recursivo, alegando la viabilidad de la cautelar peticionada en el caso de autos, por el cumplimiento de los extremos de Ley.

   En razón de lo indicado debe esta alzada, emitir previamente pronunciamiento con respecto a su competencia para revisar la presente incidencia cautelar en el juicio de cumplimiento de contrato incoada por la ciudadana K.C.H.S., en contra de la sociedad mercantil BUS VEN, C.A., y el ciudadano W.R. ALFOR FONSECA, proveniente de un Juzgado de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, para lo que debe considerar ante cualquier otro punto debatido, la competencia en segundo grado de conocimiento y la admisibilidad del recurso de apelación planteado por la parte actora en fecha 15 DE NOVIEMBRE DE 2010, en función del establecimiento de la cuantía para acceder a la segunda instancia en esta modalidad de procedimientos, siendo que el caso de autos se recurre no de la sentencia de mérito dictada en la causa principal, sino de una interlocutoria que recayó en el cuaderno de medidas, ello en procura de preservar el debido proceso, la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva. En este orden de ideas, en uso de la potestad de reserva legal oficiosa; se penetra previo al mérito del incidente cautelar, a verificar la competencia de este órgano revisor, lo que se justifica en los efectos procesales que acarrearía en el caso bajo revisión, el no cumplimiento de los extremos indicados, en tal orden se resuelven in continente:

   PUNTOS PREVIOS.-

   *

   DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL EN SEGUNDO GRADO DE CONOCIMIENTO.-

   Conforme la Resolución Nº 2009-0006, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 DE MARZO DE 2009, mediante la cual se modificó a nivel nacional la competencia de los Juzgados de Municipio, para conocer de los asuntos en materia Civil, Mercantil y Tránsito, estableciendo su competencia para conocer en primera instancia, de asuntos contenciosos que no excedan de tres mil unidades tributarias (3000 U.T.), de manera exclusiva y excluyente de todos los asuntos de la jurisdicción voluntaria y no contenciosa en materia civil, mercantil y de familia donde no intervengan niños, niñas y adolescentes; así como de la interpretación de dicha resolución, realizada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión dictada en fecha 10 DE MARZO DE 2010, expediente Nº AA20-C-2009-000673, con ponencia de la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, en donde se expresó:

   …Ante cualquier otra consideración, es necesario señalar que existe reciente Resolución de la Sala Plena de éste Supremo Tribunal, dictada en fecha 18 de marzo de 2009, que modifica a nivel nacional las competencias de los Juzgados para conocer de los asuntos en materia Civil, Mercantil y Tránsito, dichas modificaciones se suscitaron en virtud de que tal y como la mencionada Resolución lo dispone en uno de sus considerando: “…Los Juzgados de Primera Instancia con competencia en lo Civil, Mercantil y Tránsito, cuya ubicación suele estar en las capitales de los estados, agotan buena parte de sus recursos disponibles atendiendo asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa, tales como inspecciones, notificaciones, evacuación de títulos supletorios, justificativos de p.m., títulos supletorios, rectificaciones de actas y partidas, solicitudes de divorcio o separaciones de cuerpo amigables, entre otros asuntos de semejante naturaleza…”, sin embargo estas modificaciones surtirán sus efectos a partir “…de su entrada en vigencia, y no afectará el conocimiento ni el trámite de los asuntos en curso, sino tan sólo en los asuntos nuevos que se presenten con posterioridad a su entrada en vigencia…”.

   …Omissis…

   De la jurisprudencia supra transcrita, se desprende que las competencias de los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, se redistribuyó mediante Resolución emanada de la Sala Plena de este M.t., determinando que a los Juzgados de Municipio corresponderá la competencia para conocer en primera instancia; de asuntos contenciosos que no excedan de tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.); y de manera exclusiva y excluyente de todos los asuntos de la jurisdicción voluntaria y no contenciosa en materia civil, mercantil y familia donde no intervengan niños, niñas y adolescentes, siendo que por vía de consecuencia, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los referidos Juzgados de Municipio, los cuales actuarán como jueces de primera instancia, deberán ser conocidas por los mismos tribunales que conocerían las proferidas por los jueces de primera instancia, esto es, los Juzgados Superiores con competencia en lo Civil en la Circunscripción Judicial, a la que pertenece al Juzgado de Municipio.

   En cuanto a las condiciones de aplicabilidad, se estableció que la misma comenzaría a surtir efectos a partir de su entrada en vigencia, es decir, a partir del 2 de abril de 2009, fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela…

   . (Subrayado, Negrita y Cursiva de este Tribunal).-

   Dada la redistribución de competencias efectuada por la Sala Plena del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, la cual acata este jurisdicente, se puede determinar de los recaudos acompañados a los presentes autos, especialmente el escrito libelar, que la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, tramitada por el procedimiento breve previsto en el artículo 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, incoado por la ciudadana K.C.H.S., contra la sociedad mercantil BUS VEN, C.A., y el ciudadano W.R. ALFOR FONSECA, en su carácter de fiador solidario, fue instaurada en fecha 13 DE JULIO DE 2010, en razón de ello, conforme a la Resolución y fallo citado, la competencia en segundo grado de conocimiento otorgada a los Juzgados Superiores Civiles de los juicios provenientes de los Juzgados de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, actuando como Tribunales de Primera Instancia, quedó supeditada a los asuntos que se interpusieran posteriores a su vigencia; esto es, a partir del 2 DE ABRIL DE 2009; fecha en la cual se público en Gaceta Oficial Nº 39.152, tal como se dispuso en el artículo 5 de dicha Resolución, lo que delimitó su aplicabilidad; con fundamento en ello y en estricto apego a lo indicado, este Juzgado Superior asumió por auto de fecha 15 DE DICIEMBRE DE 2010, la COMPETENCIA, para conocer del presente asunto en segunda instancia, dado que en el caso bajo análisis la demanda fue interpuesta luego de la entrada en vigencia de la Resolución que otorgó a este órgano jurisdiccional tan especialísima competencia. Así expresamente se establece.-

   **

   DE LA RESERVA LEGAL OFICIOSA Y

   DEL REEXAMEN A LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION EJERCIDO.-

   La doctrina patria ha definido los recursos, desde el punto de vista instrumental, como medios de ataque y defensa establecidos en beneficio de las partes, que por regla general se interponen en los procesos pendientes y que originan o bien un trámite incidental u otro procedimiento en un instancia Superior. Empero, el recurso como se ha sostenido no puede dársele solo ese sentido técnico instrumental de carácter procedimental, ya que el soporte de esta institución descansa en el valor de justicia, pues, el recurso se instituye como medio de impedir arbitrariedades e injusticias. Darle solo el sentido de medio de ataque o defensa puede conducir al reconocimiento de hecho del abuso de derecho, y en cualquier circunstancia las partes se sentirían autorizadas para intentar recursos de impugnación sin el cumplimiento previo de los requisitos de modo, tiempo y lugar, para que puedan ser considerados como un derecho subjetivo del justiciable. De allí que surge la definición como medio de impugnación por quien está legitimado para ello, de un proveimiento o decisión judicial, dirigida a provocar su sustitución por un nuevo pronunciamiento.

   En sintonía con lo expuesto, cabe añadir que los recursos requieren indubitablemente ciertos presupuestos procesales, tanto para su admisión y sustanciación como para la resolución de la cuestión planteada. En razón de ello, es claro que si no se cumplen los requisitos exigidos por la Ley para su admisión, no podrá sustanciarse ni mucho menos decidirse sobre la cuestión planteada por el recurrente. Por lo general, la doctrina sostiene que todos los presupuestos y requisitos de los recursos deberían ser controlables de oficio y en el momento previo de la admisión. En términos generales se sostiene que cada recurso tiene sus presupuestos especiales, de igual manera existen requisitos generales relativos a la legitimación, gravamen, plazo, competencia del órgano jurisdiccional y recurribilidad de la resolución. De dichos presupuestos surgen:

   * Los Requisitos Subjetivos: Este tipo de exigencias atiende a dos criterios diferenciadores:

   1. - Que el sujeto puede hacer el acto, esto es, que tenga aptitud subjetiva;

   2. - La intención o voluntad efectiva de querer hacer el acto, estos requisitos se refieren específicamente a los sujetos procesales, los cuales son el órgano jurisdiccional competente y las partes –Competencia y Legitimación; y,

   * Los Requisitos Objetivos: Se refieren a los aspectos externos propiamente, es decir, a las circunstancias que existen fuera de la decisión judicial que se impugna y que establece la Ley. Por ello, estos se tienen que ver con la recurribilidad de la decisión, el agravio que causan, la formalidad y plazo. Decisión Impugnable o Recurrible, Agravio o Perjuicio, Formalidades, Plazo y en algunos casos se exige adicionalmente la Cuantía Habilitante.-

   De lo expuesto se colige que, en el caso de los recursos estos se dirigen contra las decisiones judiciales, las cuales en principio todas son recurribles, salvo que la propia Ley estipule lo contrario. En este sentido se puntualiza que habiendo surgido el incidente cautelar que nos ocupa en un proceso ventilado por el procedimiento breve previsto en Código de Procedimiento Civil, se resalta que entre los requisitos enunciados, se ha de verificar con preferencia su recurribilidad dada la exigencia de la cuantía. Ello con la finalidad de reexaminar los presupuestos procesales de admisibilidad del medio recursivo, sobre la base de la regla de orden público que preside su regulación, con fundamento en ello y atendiendo a ese poder-deber debe este revisor verificar la cuestión de la admisibilidad a pesar del examen previo realizado por el a-quo, tal y como ha sido sostenido por la Sala de Casación Civil, en reiterados fallos:

   …Constituye una consolidada tesis procesal en materia recursoria, la que establece que el tribunal ad quem tiene plena e ilimitada facultad para de oficio reexaminar si, respecto al recurso de apelación del cual conoce, se han cumplido o no los requisitos o extremos que condicionan su admisibilidad, con independencia de lo que al efecto haya establecido el juzgado a quo.

   …Es pertinente traer a colación el conjunto de citas doctrinales que a continuación se transcriben:

   ‘En virtud del principio de reserva legal y de la regla de orden público que preside la regulación de este tema, debe entenderse que el tribunal superior tiene el poder (y el deber) de reexaminar la cuestión de admisibilidad de los recursos; en consecuencia, y a pesar del examen por el juez a quo, si entiende que esta mal concedido, lo debe rechazar… -omissis-

   Por supuesto que, según lo dicho, se supone que tal reexamen puede (y debe) hacerse de oficio, aun cuan las partes no lo planteen’ (Vescovi, Enrique: Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1988, p.148 y 149).

   …El Juez ad quem en su sentencia puede volver a reexaminar la admisibilidad de la apelación aunque las partes no lo soliciten, porque la decisión del juez a quo no lo compromete. Es de la esencia de su competencia la cuestión de la admisibilidad de su apelación.

   .-

   En acatamiento al fallo y doctrina citada, se precisa:

   • DEL ESTABLECIMIENTO DE LA CUANTIA.

   Parte I.-

   En este último aspecto, se trae a colación el contenido de los artículos 891 del Código de Procedimiento Civil y 2 de la Resolución citada ut supra, que en materia de recurribilidad en los procesos que se ventilen bajo el procedimiento breve, como el que hoy nos ocupa, dispusieron:

   Artículo 891.-De la sentencia se oirá apelación en ambos efectos si ésta se propone dentro los tres días siguientes y la cuantía del asunto fuere mayor de cinco mil bolívares.

   .-

   “Artículo 2.- “Se tramitarán por el procedimiento breve las causas a que se refiere el artículo 881 del Código de Procedimiento Civil, y cualquier otra que se someta a este procedimiento, cuya cuantía no exceda de mil quinientas unidades tributarias (1.500 U.T.); asimismo, las cuantías que aparecen en los artículos 882 y 891 del mismo Código de Procedimiento Civil, respecto al procedimiento breve, expresadas en bolívares, se fijan en quinientas unidades tributarias (500 U.T.).”.-

   Ahora bien, el presente incidente cautelar surge en una pretensión de cumplimiento de contrato, ventilada por el procedimiento breve contenido en el Código de Procedimiento Civil. De igual forma se verifica que tal incidencia se tramita en cuaderno separado de la causa principal, en garantía de preservar la autonomía del proceso cautelar, que como bien indicó Carnelutti “sirve para garantizar (Constituye la cautela) el buen fin de otro proceso (Causa Principal); es decir, lo reviste una autonomía técnica, que se concilia perfectamente con los otros caracteres de instrumentalidad, subordinación o accesoriedad y la jurisdiccionalidad, que determinan que el proceso cautelar no constituye un fin en si mismo sino que es un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso; pues, el proceso cautelar depende ontológicamente de la existencia o de la probabilidad de un proceso judicial principal, así como a sus contingencias. Entiéndase que se encuentra unido al asunto principal por subordinación, dependencia o accesoriedad. De allí que en el plano jurídico se expresa en el siguiente aforismo: “Lo accesorio depende de lo principal o sigue el curso de lo principal”; es decir, que todo lo que complementa o es dependiente de algo que tiene existencia propia, independiente, es accesorio. Apotegma que debe conjugarse con la frase latina “Accesorium Sequitur Principale”; cuyo significado es que no es solo que lo accesorio sigue a lo principal, sino que la naturaleza jurídica de lo principal se transfiere a lo accesorio. De tales premisas concluye este juzgador, que los requisitos de admisibilidad que se imponen al recurso de apelación con respecto a la cuantía imperante que se ejercita contra la sentencia definitiva para acceder a esta instancia Superior de conformidad con los extremos legales dispuestos en la Resolución citada y en las normas que regulan el procedimiento breve dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, deben igualmente exigirse en el incidente cautelar que se suscite en dichos procesos por su accesoriedad o dependencia de la causa principal. Así se decide.

   Parte II.-

   Establecido lo anterior y retomando el hilo argumental, se aprecia de las actas que conforman el expediente, con especial atención al escrito libelar, que fue incoada la pretensión en fecha 13 DE JULIO DE 2010, estimándola en la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS. 54.000,00), equivalente a Ochocientas Treinta punto Setenta y Siete Unidades Tributarias (830,77 U.T.), pues el valor de la Unidad Tributaria para la época de interposición de la demanda era de SESENTA y CINCO BOLIVARES FUERTES (BS. F. 65,oo). En este sentido es importante traer a colación, la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 DE JULIO DE 2005, expediente Nº 05-0309, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, que dispuso en materia de recursos de casación, en lo que respecta a la verificación de la cuantía para ascender a la instancia superior, lo siguiente:

   …esta Sala en aras de preservar la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, establece que la cuantía necesaria para acceder a casación, debe ser la misma que imperaba para el momento en que se interpuso la demanda, pues es en ese momento en el cual el actor determina el derecho a la jurisdicción y la competencia por la cuantía y por ello considera cumplido el quantum requerido por el legislador para acceder en sede casacional, pues las partes no están en disposición de prever las modificaciones de la cuantía a que hubiere lugar durante la tramitación del proceso para acceder en casación. Así se decide

   . …Omissis….

   De la sentencia parcialmente transcrita de la cual se hace eco este Jurisdicente, mutatis mutandi, observa que la cuantía para el establecimiento de la admisibilidad de los recursos deferidos al conocimiento de este tribunal, dentro del marco de aplicabilidad de la Resolución Nº 2009-0006, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de marzo de 2009, fijada para el momento en que se interpuso la demanda; es decir, debe verificarse el valor de la Unidad Tributaria para la fecha de la interposición de la demanda y confrontarlo con la exigencia legal; todo ello con la finalidad de preservar la perpetua jurisdicción, la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el acceso a la justicia, contenidos en los artículos 3 del Código de Procedimiento Civil, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

   Conclusión.-

   Con fundamento en las consideraciones arriba establecidas; se declara cumplido el requisito objetivo con respecto a la cuantía imperante exigido para la confrontación en segunda instancia sobre la legalidad de la sentencia recurrida por la parte demandante en fecha 15 DE NOVIEMBRE DE 2010, dictada en fecha 9 DE NOVIEMBRE DE 2010, por el JUZGADO DECIMO CUARTO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, conforme al artículo 891 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, en concatenación con el artículo 2 DE LA RESOLUCIÓN Nº 2009-0006 de fecha 18 DE MARZO DE 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en Gaceta Oficial Nº 39.152, de fecha 2 DE ABRIL DE 2009, que estableció que la cuantía necesaria para ascender a esta instancia Superior, es de quinientas unidades tributarias (500 U.T.). Así expresamente se establece.

   ***

   DEL MERITO DE LA CAUSA.-

   La decisión que se recurre deniega la solicitud de la parte actora para decretar medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, fundamentándose en lo siguiente:

   “…Vista la solicitud cautelar formulada por la representación judicial de la parte actora, este Tribunal se adentra al análisis de la misma y al subsiguiente pronunciamiento.

   Revisada la solicitud de la parte actora, se desprende que la misma contiene el pedimento de una Medida de Embargo Preventivo sobre bienes propiedad de la parte demandada la Sociedad Mercantil BUS VEN C.A., y el ciudadano W.R.A.F., en su carácter de fiador solidario y principal pagador de las obligaciones asumidas por la prenombrada empresa.

   En ese sentido, a los fines de fundamentar su pretensión y el decreto de la cautelar peticionada, la parte actora consignó:

   1. ) Copia Certificada del documento de propiedad del inmueble, cursante del folio 6 al 11 del Cuaderno Principal

   2. ) Original del Contrato de Arrendamiento, cursante del folio 12 al 17 y su vuelto, del Cuaderno Principal.

   3. ) Original del Certificado de Solvencia Nº 00033208, del inmueble objeto del contrato de arrendamiento, emitido por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, (SUMAT), cursante del folio 18 del Cuaderno Principal.

   4. ) Original del Poder que acredita la representación del abogado DRUMAR RAFAEL, cursante del folio 20 al 21 del Cuaderno Principal.

   5. ) Copias simples de los estatutos sociales de la Sociedad Mercantil BUS VEN C.A., cursante del folio 24 al 62 del Cuaderno Principal.

   Ahora bien, respecto a los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

   (…)

   Del contenido de la mencionada norma, se deriva que las medidas a que alude el Título I del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, serán decretadas sólo cuando exista peligro en la ejecución de la sentencia del juicio que se trate, además de que se anexe alguna prueba que arroje la posibilidad y circunstancia que atente contra el derecho que se pretende hacer valer.

   El decreto de medidas cautelares debe basarse en ciertas condiciones, las cuales deben concurrir copulativamente, ellas son: la prueba de presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la que constituye el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

   Ahora bien, corresponde a este Órgano jurisdiccional determinar si en el presente caso se encuentran llenos los extremos necesarios para la procedencia de la cautelar peticionada: fumus boni iuris y periculum in mora, recayendo en la parte actora solicitante de la medida, la carga de la prueba en ese sentido.

   En este orden de ideas, respecto al fumus boni iuris, de las actas que conforman el expediente principal, específicamente del contrato de arrendamiento consignado junto al libelo, observa en apreciación inlimine este Tribunal, la existencia de la presunción del derecho que se reclama, independientemente de la procedencia de la acción incoada.

   De ahí que, en el presente caso se encuentra demostrada la presunción del derecho que se reclama, primer requisito exigido en la Ley Adjetiva Civil, para la procedencia de la medida.

   De manera que, habiéndose constatado el primero de los requisitos exigidos para el decreto de la cautela peticionada, corresponde a este Tribunal analizar si de los instrumentos cursantes en autos se ha verificado el periculum in mora.

   En ese sentido, la Sala de Casación Civil del M.T. de la República en sentencia publicada en fecha 30 de Enero de 2008, expediente No.06-457, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en aplicación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señaló lo siguiente:

   …De la anterior transcripción se infiere, que el juzgador ad quem confirmó la decisión apelada por considerar que la parte solicitante de la medida cautelar no logró demostrar de manera objetiva, con el material probatorio relativo a los balances y las actas de las asambleas de las empresas co-demandadas Danimex, C.A., e Industrias Danatec, C.A., que éstas estuvieren realizando actos que pudieren hacer peligrar la ejecución del fallo definitivo que se dicte en la presente causa. Y ello, está acorde con las jurisprudencias antes transcritas, en las que se señala la manera correcta de interpretar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, haciendo hincapié en que el solicitante debe probar la necesidad de que en el proceso se decrete la aspirada cautela y debe convencer de ello al juez; y éste, con fundamento en su prudente arbitrio, verificará la certeza del gravamen o perjuicio alegado por el peticionario de la medida, para resolver si, efectivamente, quedó demostrada o no la necesidad o urgencia de la protección cautelar que se pretende…

   (Subrayado de la Sala)

   Igualmente, respecto al Periculum in mora, el profesor Ricardo Henriquez La Roche señala:

   (…)

   De manera que, en apego a lo acogido por el Alto Tribunal de la República y del análisis de la doctrina ya referida al periculum in mora, se observa que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada el sentenciador deberá apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo no podría satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho en otras palabras, significa que en cada caso el juez deberá ponderar si se desprenden hechos o actitudes de a quien recaiga la medida, que estén dirigidos a evitar y obstaculizar la ejecución de un posible fallo a favor de la pretensión del accionante, valiéndose de la demora en la tramitación del juicio.

   En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar, no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que tiene que determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante por el solicitante de la cautelar, se deduce el peligro de infructuosidad en ese derecho, aunado a que en el presente caso la parte solicitante pretende se dicte el embargo preventivo sobre bines propiedad de la parte demandada.

   Ahora bien, en el presente caso el solicitante no aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir en este Órgano Jurisdiccional la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo.

   De ahí que, no habiendo demostrado la parte solicitante, la existencia de hechos desplegaos por la demandada dirigidos a hacer nugatoria la posible ejecución de un fallo a favor del actor, resulta forzoso para este Juzgado negar la medida cautelar solicitada, de conformidad con el artículo 585 eiusdem y, en apego a la doctrina del M.T. de la República. De igual forma se le indica a la parte actora que a pesar de no estar llenos los extremos para el decreto de medidas, podrá dictarse el embargo o la prohibición de enajenar y gravar, bajo caución o fianza de conformidad con el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, si así fuere solicitada por la parte interesada…”

   *

   Con la finalidad de enervar el fallo del a-quo, la parte actora-recurrente presentó escritos por ante esta alzada en fechas 28 de enero y 18 de febrero de 2011, donde alegó lo siguiente:

   …Que la medida peticionada era para cubrir las resultas del juicio tomando como base el valor de la demanda de daños y perjuicios equivalentes a la suma de cincuenta y cuatro mil bolívares fuertes (Bs. 54.000,oo) producto de sumar los cánones vencidos. Que la mejor demostración del periculum in mora es la falta de pago oportuno del demandado de los cánones de arrendamiento vencidos, pues según indica, no ha pagado de manera voluntaria a pesar de haber tenido la oportunidad de hacerlo en los meses que han transcurrido desde la introducción de la demanda y no lo ha hecho, por lo que concluye que la demandada espera para hacerlo la sentencia del tribunal o el acuerdo de la medida preventiva que lo conmine a ello; que también es demostrativo del periculum in mora la insolvencia en que se encuentra la demandada la cual se patentiza con la falta de presentación por ante el Registro Mercantil correspondiente de los balances de cierre de ejercicio económico de conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 del Código de Comercio, para que los acreedores puedan conocer la situación patrimonial de la empresa, a tal efecto hace referencia a la copia certificada de la última acta de asamblea celebrada el 31 de marzo de2007 y registrada el 25 de mayo del mismo año, de donde se evidencia que la demandada ha omitido tal deber por el lapso de cuatro (4) años. Asimismo, considera la representación actoral satisfecho el periculum in mora con la presentación ante esta alzada de las resultas expedidas por el Juzgado Vigésimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual determinó que de la búsqueda en la Base de Datos del Sistema de Gestión de Consignaciones (SIGCO), no se encontró registrado ningún procedimiento de consignaciones arrendaticias a favor del inmueble que forma parte del Edificio Residencias Dorabel A, Apto. 84-A, piso 8, Avenida Humboldt y Caroní de la Urbanización Bello Monte Norte, Parroquia El Recreo, Municipio Libertador del Distrito Capital. Por todo lo expuesto, peticiona sea declarada con lugar la apelación por él interpuesta y de decrete la medida cautelar solicitada…

   .

   Analizado lo anterior y establecidos los extremos del recurso, corresponde a esta alzada determinar si en el presente juicio, se demostró en con presunción grave y medio de prueba fehaciente, la existencia del riesgo manifiesto de ilusoriedad en la ejecución de un posible fallo a favor de la actora, con el objeto de establecer la procedencia de la medida de embargo preventiva de embargo solicitada sobre bienes propiedad de la parte demandada.

   Así pues, observa este sentenciador que en la decisión recurrida se dio por cumplido el requisito o presupuesto procesal de presunción del buen derecho, Fumus Bonis Iuris, en razón de ello sólo se analizará lo relativo al Periculum in mora, ello en garantía del principio de no reformatio in peius. Al respecto se advierte que el Periculum in mora, es una de las condiciones de procedibilidad inserida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que marca los requisitos concurrentes que se han de cumplir para el decreto de las cautelas.

   Este extremo legal –el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho, que si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

   En el caso que nos ocupa, se evidencia que el a-quo negó la medida de embargo, con fundamento en que conforme a los recaudos acompañados al libelo de demanda, no se verificó la segunda presunción exigida por el legislador para el decreto de la medida cautelar solicitada. Siendo ello así, corresponde a este sentenciador verificar si lo decidido esta ajustado a derecho, para tal finalidad debe descender al análisis del acervo probatorio aportado por la parte, sustento de su petición; en tal sentido se observa:

   Del expediente que contiene las actas procesales, se aprecia que el cuaderno de medidas fue remitido a esta alzada con copia certificada del escrito libelar, presentado por el abogado Drumar R.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora por ante el Juzgado Distribuidor de Turno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; copia certificada del contrato de arrendamiento suscrito por las partes sobre un inmueble que forma parte del Edificio Residencias Dorabel A, Apto. 84-A, piso 8, Avenida Humboldt y Caroní de la Urbanización Bello Monte Norte, Parroquia El Recreo, Municipio Libertador del Distrito Capital, autenticado por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Distrito Capital, en fecha 27 de octubre de 2008, bajo el Nº 28, Tomo 103; copia certificada del documento de propiedad del inmueble locativo protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 26 de octubre de 1998, bajo el Nº 20, Tomo 6, Protocolo 1º; copia del certificado de solvencia de inmuebles urbanos Nº 00033208, expedido por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT); copia del poder del cual se desprende el carácter con que actúa el abogado Drumar R.G., como apoderado judicial de la parte actora; del auto de admisión de la demanda de fecha 20 de julio de 2010; copias certificadas emanadas del Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital, correspondientes a la asamblea celebrada por la empresa Bus Ven, C.A. En este orden de ideas, constata este sentenciador que la parte apelante señala en su escrito de informes presentado ante esta alzada que el objeto del proceso es el cumplimiento del contrato locativo y el pago de los daños y perjuicios en que incurrió la arrendataria, por lo que solicitó ante el a-quo medida cautelar de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada para garantizar las resultas del juicio, por cuanto a la fecha no ha pagado de manera voluntaria los cánones de arrendamiento vencidos; además indica no ha participado al Registro Mercantil correspondiente, los balances de cierre del ejercicio económico de los años 2007 al 2010, conducta ésta señala, se subsume y configura el extremo del periculum in mora o lo que se traduce en los hechos del demandado para burlar o desmejorar la eficacia de la sentencia esperada.

   Ahora bien, se observa que concluida la fase de sustanciación en esta instancia superior, el único material probatorio distinto al que se acompañó a la incidencia remitida por distribución a este tribunal, es la consignada en fecha 18 de febrero de 2011, relativa al resultado verificado por el Juzgado Vigésimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 01.02.2011 del escrito presentado por la ciudadana K.H. en fecha 24 de enero del mismo año, mediante la cual determinó que de la búsqueda en la Base de Datos del Sistema de Gestión de Consignaciones (SIGCO), no encontró registrado ningún procedimiento de consignaciones arrendaticias a favor del inmueble que forma parte del Edificio Residencias Dorabel A, Apto. 84-A, piso 8, Avenida Humboldt y Caroní de la Urbanización Bello Monte Norte, Parroquia El Recreo, Municipio Libertador del Distrito Capital; documento público admisible en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, empero, del mismo elemento probatorio se evidencia que el resultado de dicha búsqueda no podía considerarse determinante por cuanto se encontraban realizando un proceso de depuración y actualización de la data del indicado sistema, con el propósito de instalar un nuevo sistema de recepción de consignaciones acorde a las exigencias de los usuarios; aunado a lo anterior, es criterio de quien sentencia, que la referida prueba; conjugada con las promovidas en instancia acompañadas al incidente cautelar, no constituye per se, hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; de igual forma se observa, que las demás probanzas en las cuales sustenta el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no sustenta la demostración del presupuesto procesal necesario del Fumus periculum in mora; toda vez, que el alegato de falta de pago, falta de mantenimiento y conservación del inmueble y la falta de presentación de los balances de cierre del ejercicio económico; no determinan en forma verosímil la exigencia de la presunción grave comprobada por un medio de prueba fehaciente. Así se decide.

   Sobre el alegato de falta de apreciación de las copias certificadas emanadas del Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital correspondientes a la asamblea celebrada en fecha 25 de mayo de 2007, por la empresa Bus Ven, C.A., de donde aduce el recurrente emerge, los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, observa quien revisa, que el a-quo al enunciar los medios probatorios, estableció que de la apreciación de ellos no emergía la satisfacción del presupuesto procesal requerido para la consolidación de los requisitos para decretar la medida preventiva solicitada; lo que en criterio de este Juzgador satisface el requisito en las incidencias de cautelas preventivas, sobre establecimiento y valoración de los medios probatorios; lo que destruye la denuncia del recurrente en cuanto a la falta de apreciación de las copias certificadas señalada. Así se establece.

   En el sentido expuesto y incrementando la decisión que se confirma, se establece que el presupuesto procesal no demostrado en criterio sustentado por el a-quo, el peligro en la mora, consiste específicamente en lo referido a los hechos del demandado encaminados a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada y siendo que su demostración en forma verosímil, mediante un medio de prueba que constituya presunción grave de esa exigencia indispensable, se debe concluir en que el actor apelante, no evidenció en forma verosímil el peligro en la demora del remedio judicial que pueda materializar la ilusoriedad de la decisión definitiva. Así se establece.

   Consecuente con lo decidido, se declara sin lugar la apelación interpuesta por el abogado Drumar R.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha 9 de noviembre de 2010, por el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; se niega la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada. Así se establece.

   Se confirma la decisión apelada, así quedará expresamente dispuesto en el dispositivo del fallo. Así se decide.

6. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: