Sentencia nº 546 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 29 de Octubre de 2009

Ponencia de la Magistrada B.R.M. deL..

El 27 de abril de 2009, los abogados O.J.T.C. y OMAIRA BEDNDJOYA GARCÍA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 49.442 y 69.591, respectivamente, en su condición de defensores de las ciudadanas KHADIJAH BINTI YAILAN y NURUL ASYIQIN AHMAD, de nacionalidad malaya, portadoras de los pasaportes números A17678993 y A17989424, interpusieron Recurso de Casación, contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2008, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, constituida por los jueces Marlene de Almeida Soares, Rosa Cádiz Rondón y Norma Sandoval, la cual DECLARO SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa de las acusadas, contra el fallo dictado por el Tribunal Primero de Juicio del referido Circuito Judicial, en fecha 26 de septiembre de 2008, que CONDENÓ a las referidas ciudadanas a cumplir la pena de NUEVE (9) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El recurso fue interpuesto en tiempo hábil y no contestado por la parte Fiscal.

Remitidos los autos a este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, correspondió la elaboración de la ponencia a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 7 de agosto de 2009, la Sala declaró admisible la primera, tercera y cuarta denuncias y desestimó por manifiestamente infundada la segunda denuncia propuesta en el Recurso de Casación interpuesto por la Defensa de las acusadas.

En fecha 22 de septiembre de 2009, se realizó la audiencia pública en presencia de las partes, quienes expresaron sus alegatos.

Cumplidos como han sido los demás trámites procedimentales, la Sala pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

LOS HECHOS:

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, los hechos que estableció en la sentencia condenatoria dictada en fecha 26 de septiembre de 2008, fueron los siguientes:

…Este Tribunal, luego de oír y apreciar todas las pruebas traídas al juicio por las partes, considera plenamente comprobados los siguientes hechos: Que en 14/10/07. KHADIJAH BINTI YAILAN y NURUL ASYIQIN AHMAD (SIC), fueron aprehendidas por funcionarios adscritos al Destacamento 53 de La Guardia Nacional en el Pasillo Venezuela del Aeropuerto Internacional de Maiquetía, cuando pretendían abordar el vuelo 461 de Air France con destino Paris. Que la persona identificada como NURUL ASYIQIN AHMAD portaba para ese momento una maleta negra de lona marca challenger en cuyo interior a manera de doble fondo, se encontraron en uno de sus laterales unos envoltorios que contenían un polvo de color blanco de presunta droga, con un peso bruto de 5 kilos 200 gramos y la persona identificada como KHADIJAH BINTI YAILAN portaba una maleta mediana de lona color negro marca amaro en cuyo interior a manera de doble fondo, se localizaron en uno de sus laterales unos envoltorios que contenían un polvo de color blanco de presunta droga. Que al practicarle la experticia química correspondiente a la sustancia incautada en ambas maletas resultó ser la sustancia denominada COCAÍNA.

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA:

Con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian los recurrentes falta de aplicación de los artículos 197, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que la Corte de Apelaciones no se pronunció respecto a la licitud de las pruebas y como consecuencia a la nulidad absoluta invocada por la Defensa.

En tal sentido denuncian:

…En efecto, la Corte de Apelaciones al dictar su sentencia confirmatoria de la condena de primera instancia, debió observar y aplicar el contenido de estas normas que consagran la licitud de la prueba y la nulidad absoluta de los actos, al advertir, como debió hacerlo, que la misma norma fue incumplida por el Juzgado de primera instancia en función de juicio cuando incorporó y valoró medios probatorios que nacieron y están basados en elementos de convicción obtenidos por medios ilícitos, como claramente quedó probado en el debate del juicio oral y público celebrado en la presente causa correspondiéndole declarar la nulidad de todas las actuaciones subsiguientes relacionadas con el acto de revisión de equipaje de las aprehendidas…

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Más adelante señalan:

…este fraude denunciado reiteradamente por esta defensa durante la fase de juicio, fue inexcusablemente inobservado por esta respetable Alzada, y lo que es peor aún, que dicha COMISIÓN DEL HECHO PUNIBLE cometido por el Funcionario Aprehensor en detrimento de los derechos constitucionales y normas legales que amparan nuestras defendidas, FUE CONFESADO A VIVA VOZ POR EL FUNCIONARIO APREHENSOR EL DÍA 29 DE JULIO DEL AÑO 2008, en la Continuación de la Audiencia del Juicio Oral y Público, quien fue repreguntado por esta Defensa, en la pregunta 6, depone que el acta de revisión de equipaje fue firmada por él y las testigos, y cuando esta defensa le vuelve a preguntar en la 7 pregunta, sobre la disparidad de las rúbricas del acta de revisión de equipaje, CONFIESA QUE ÉL FIRMÓ EL ACTA POR LOS TESTIGOS..

TERCERA DENUNCIA:

Con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la Defensa violación de la ley por falta de aplicación del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, con sustento en el artículo 49, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar los recurrentes que la Corte de Apelaciones no se pronunció sobre todas las denuncias formuladas en el Recurso de Apelación.

En tal sentido agrega la Defensa:

…en este caso de la sentencia de segunda instancia, a que la misma contenga pronunciamiento sobre los puntos que hayan sido planteados en el recurso de apelación, con lo cual no cumplió la Alzada al no pronunciarse sobre las denuncias formuladas por esta defensa con relación a la ilicitud de las pruebas, la violación de garantías constitucionales cuando, haciendo un minucioso estudio de cada una de las partes de la sentencia, no encontró esta defensa pronunciamiento alguno sobre el delito cometido en audiencia por el funcionario aprehensor y las testigos…

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CUARTA DENUNCIA:

Con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, los recurrentes denuncian falta de aplicación del artículo 345 de la ley “in comento”, en concordancia con el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la Defensa invocó la falta de motivación de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del estado Vargas; que la recurrida no se pronunció respecto de la denuncia sobre el supuesto delito cometido en audiencia, por falsificación de firmas llevado a cabo por el funcionario aprehensor, que el tribunal de juicio no ordenó la detención de las testigos por haber incurrido en falso testimonio, al momento de la deposición de sus declaraciones en la continuación del debate del juicio oral y público, todo ello en perjuicio de sus defendidas.

En este sentido expresa la Defensa lo siguiente:

…Se desprende de las actas procesales que la Juez de Primera Instancia inobservó y no aplicó la norma denunciada al momento de la deposición del FUNCIONARIO APREHENSOR, cuando éste confesó a viva voz en plena Audiencia de Juicio la comisión de un hecho punible en detrimento de nuestras defendidas, cuando alega y manifiesta haber falsificado la firma de las presuntas testigos, así como ordena (sic) la detención de las testigos YOLEIBY DEL VALLE HERNÁNDEZ ALPINO, G.J.M., cuando manifestaron no haber sido interrogadas por el Funcionario Aprehensor al momento de la detención de nuestras defendidas, aún cuando éstas las dan por ciertas firmando dichas actas de entrevista aun cuando confesaron no haber sido interrogadas por el Funcionario Aprehensor, incurriendo en falso testimonio. Hecho éste que no fue examinado ni valorado por la recurrida

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RESOLUCIÓN DE LAS DENUNCIAS PRIMERA, TERCERA Y CUARTA CONTENIDAS EN EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LAS ACUSADAS

Vista la relación existente entre las denuncias primera, tercera y cuarta del Recurso de Casación, interpuesto por la Defensa de las acusadas, en las que señalan la falta de resolución sobre la licitud de las pruebas, la falta de resolución sobre las denuncias contenidas en el recurso de apelación y la falta de resolución sobre el supuesto delito cometido en audiencia, respectivamente, la Sala pasa a resolverlas de manera conjunta.

A fin de constatar la veracidad de las denuncias, la Sala transcribe parte del Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa:

“….Se desprende de la sentencia dictada por este Juzgado, que la ciudadana Jueza al momento de motivar su fallo mediante el cual condenó a nuestras defendidas omitió de forma basta y descarada pronunciarse sobre las peticiones y denuncias formuladas por esta defensa durante el debate del juicio oral y público celebrado desde el día 15 de julio hasta el 12 de agosto del año en curso, y lo más grave aún es que esta defensa denunció violaciones de rango constitucional como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso.

La primera denuncia alegada por esta Defensa, fue la presunta comisión de un hecho punible por parte del Funcionario Aprehensor, por falsificación de firmas y falso testimonio en las actas policiales que sirvieron de elementos de convicción y probatorios para acusar a nuestras defendidas, lo cual viciaba de nulidad absoluta la totalidad del procedimiento que dio origen al juicio en contra de nuestras defendidas, ya que el Funcionario Aprehensor había incorporado pruebas obtenidas ilegal y fraudulentamente, burlando la buena y sana administración de justicia y violando los artículos 190, 191, 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal (…).

Ahora bien ciudadano Juez Superior, este fraude denunciado reiteradamente por esta defensa durante la fase de juicio, fue inexcusablemente inobservado por la ciudadana Jueza, y lo que es peor aún, que dicha comisión de hecho punible cometido por el Funcionario Aprehensor en detrimento de los derechos constitucionales y normas legales que amparan a nuestras defendidas, fue CONFESADO a viva voz por el Funcionario Aprehensor el día 29 de Julio del año 2008, en la Continuación de la Audiencia del Juicio Oral y Público celebrado, quien fue repreguntado por esta Defensa, en la pregunta 6, depone que el acta de revisión de equipaje fue firmada por él y las testigos, y cuando esta defensa le vuelve a preguntar en la 7 pregunta, sobre la disparidad de las rúbricas del acta de revisión CONFIESA que él firmó el Acta por las Testigos.

En este estado esta defensa solicitó a la ciudadana Jueza procediera a abrir la respectiva investigación penal en contra del Funcionario Aprehensor y declarara la nulidad del acto de revisión de equipajes plasmado en las actas de revisión de equipaje levantadas por el Funcionario Aprehensor, al igual que de todos aquellos actos conexos o dependientes del mismo, como lo son las actas de entrevista, el acta policial y las experticias químicas que cursaban en el expediente, ya que todas estas evidencias se derivaban del primer acto del procedimiento como lo es el acto de Revisión de Equipaje, nulidad ésta que a nuestro criterio y criterio reiterado de nuestro Tribunal Supremo de Justicia deberá acordar de oficio la Juez. La comisión de este hecho punible cometido por el Funcionario Aprehensor, no solo fue confesado y ratificado por el mismo funcionario, sino que también, lo ratificaron las testimoniales de las presuntas testigos que supuestamente presenciaron dicho acto de revisión de equipaje, cuando al momento de ser repreguntadas por esta defensa, ambas confesaron que las rúbricas del acta no eran de ellas y que jamás habían sido declaradas en el destacamento por los funcionarios actuantes, aunado a esto confesaron no haber sido interrogadas como testigos en dicho procedimiento, que ellas habían firmado algo, pero no recordaban que era lo que habían firmado….).

A objeto de establecer esta Sala la certeza o no del vicio de falta de motivación señalado en las supramencionadas denuncias, transcribe parte del contenido de la decisión del Tribunal de Alzada, cuyo tenor es el siguiente:

(OMISSIS)

….No obstante la revisión de oficio (sic) es menester observar que los recurrentes de autos, en su escrito impreciso alegaron que el presente proceso penal seguido a las ciudadanas KHARIJAH BINTI Y NURUL ASYINQIN AHMAD, existió la presunta violación, a las garantías del debido proceso y al derecho a la defensa, ya que a criterio de la defensa el funcionario ECHAGARAY APONTE PEDRO, falsificó las firmas de los testigos presenciales, en el acta de revisión de equipajes de las ciudadanas antes mencionadas, que sirvieron de elementos de convicción y probatorios para acusar a sus defendidas.

En este sentido, tenemos que el funcionario ECHAGARAY APONTE P.L. al momento de llevarse a cabo la continuación del juicio oral y público de fecha 29 de julio 2008, cursante a los folios 2 al 6 II pieza, respondió a preguntas formuladas por el Ministerio Público, lo siguiente: “…Yo firmé una declaración nada más…”.

Así como las declaraciones de las ciudadanas H.A.Y.D.V., al momento de llevarse a cabo la continuación del juicio oral de fecha 29 de julio de 2008, respondió a preguntas formuladas por el Defensor Privado, lo siguiente: “…Ninguna de estas firmas es mía…”.

Igualmente la declaración de la ciudadana R.M.G.J., al momento de llevarse a cabo la continuación del juicio oral de fecha 5 de agosto de 2008, cursante a los folios 15 al 18 II pieza, respondió a preguntas formuladas por el Ministerio Público, lo siguiente: “…Yo firmé una declaración nada más…”.

En ese sentido, estima la Alzada que la Juez de Juicio, actuó apegado a la Ley y a las normas, al darle valor probatorio a la declaración del funcionario actuante ECHAGARAY APONTE PEDRO, en virtud que se valoró conforme a las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 22 del Código Adjetivo Penal, puesto que comparó dicha declaración y la analizó debidamente con las declaraciones de las testigos R.M.G.J. Y BETTY COROMOTO P.T., señalando en su fallo:

… Con lo cual quedó establecido las circunstancias de modo, tiempo, y lugar en que se realizó el procedimiento donde se incautó, en las maletas de las acusadas la sustancia psicotrópica denominada COCAÍNA, así como la manera en que se realizó el mencionado procedimiento, demostrándose así la participación directa de las acusadas en el delito imputado. Se deja constancia expresa que el acta de revisión de equipaje fue firmada por el funcionario actuante y no por las testigos del procedimiento por lo que no se valora el contenido del acta de revisión de equipaje en esta Sentencia, pero SÍ se valora de manera íntegra la declaración del funcionario actuante el cual fue conteste en la misma…

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Observándose que la Juez de Juicio, “dejó expresa constancia” al momento de dar valor probatorio a la deposición del funcionario actuante ECHAGARAY APONTE PEDRO, que el acta de revisión de equipaje fue firmada por éste y no por las testigos del procedimiento; hecho por el cual señala que, “no se valoró” el contenido de dicha acta; por otro lado se observa que valoró de manera íntegra la declaración del funcionario antes mencionado, por cuanto fue conteste con las declaraciones de las ciudadanas H.A.Y.D.V. y R.M.G.J., quienes son testigos de los hechos ocurridos el día 14-10-2007, en la cual presenciaron el momento en que se le incautó a las ciudadanas KHADIJAH BINTI y NURUL ASYINQIN AHMAD, de sus equipajes, la sustancia denominada cocaína en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía.

De lo que se desprende que a pesar de esta situación, emergieron durante el debate oral y público otros elementos probatorios que evacuados bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad, llevaron a la Juez de Juicio a determinar la responsabilidad penal de las ciudadanas KHADIJAH BINTI YAILAN y NURUL ASYIQIN AHMAD, en la comisión del ilícito imputado por el Representante de la Vindicta Pública como: TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Especial que rige la materia, y el consecuente juicio de reproche; pruebas estas que fueron comparadas, analizadas y valoradas entre sí, evidenciándose la debida concatenación de las declaraciones de las ciudadanas R.M.G.J., BETTY COROMOTO P.T. con la declaración del funcionario actuante en el procedimiento ECHEGARAY APONTE P.L., (Como lo refirió la Corte anteriormente) así como también, analizó y valoró la declaración del experto ALEJANDRO HERRERA RODRÍGUEZ; Igualmente se observa que la Juez de Juicio adminiculó las siguientes pruebas documentales: los pasaportes de las ciudadanas KHADIJAH BINTI YAILAN y NURUL ASYIQIN AHMAD, los boletos aéreos AIR FRANCE, a nombre de las ciudadanas KHADIJAH BINTI YAILAN y NURUL ASYIQIN AHMAD, la experticia químico N° CG-CO-LC-DQ-07/1090 de fecha 17-10-2007, suscrita por los expertos ALEJANDRO HERRERA Y B.P., adscritos al Laboratorio Central de la Guardia Nacional, siendo debidamente ratificada por los expertos tanto el contenido como su firma; estableciendo en su fallo, que con su dicho quedaron fundadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, que dieron como consecuencia la detención, así como también la participación directa de las ciudadanas KHADIJAH BINTI y NURUL ASYIQIN AHMAD, en la comisión del delito imputado por el representante Fiscal…”.

(OMISSIS)

“……..cabe destacar que la defensa solicitó a la Juez de la Causa, que procediera a abrir la respectiva investigación penal en contra del Funcionario Aprehensor (…), en virtud que consideró la comisión de un hecho punible cometido por el Funcionario Aprehensor, hecho este admitido por el ciudadano ECHEGARAY APONTE P.L., sino que también, lo ratificaron las testimoniales de las presuntas testigos que supuestamente presenciaron dicho acto de revisión de equipaje, cuando al momento de ser repreguntadas por esta defensa ambas confesaron que las rúbricas del acta no eran de ellas y que jamás habían sido declaradas en el destacamento por los funcionarios actuantes, aunado a esto manifestaron no haber sido interrogadas como testigos en dicho procedimiento, que ellas habían firmado algo, pero recordaban que era lo que habían firmado.

Agregaron los Abogados O.J.T.C. Y OMAIRA BENDJOYA GARCÍA, que los hechos expuestos son gravísimos y delictivos, que ocurrieron durante la aprehensión de sus defendidas, por cuanto fueron corroborados durante la celebración del Juicio Oral y Público, con las testimoniales de las ciudadanas YOLEIBY DEL VALLE HERNÁNDEZ ALPINO, G.J.M. y por la confesión del Funcionario P.L.E.A., lo que colocó a las ciudadanas KHADIJAH BINTI YAILAN y NURUL ASYIQIN AHMAD en un estado de indefensión ante este procedimiento.

Asimismo, señalaron que invocaron siempre la manera fraudulenta con la cual se realizó dicho procedimiento, dada la inexistencia de testigos en el acto de revisión de equipaje y la inexistencia de un intérprete público. Manifestando que cuando a la Jueza le correspondió fundamentar la dispositiva de la sentencia condenatoria dictada en fecha 12 de Agosto del año 2008, obvió pronunciarse sobre todas estas violaciones flagrantes de los Derechos Constitucionales que amparan a sus defendidas, alegando la defensa que la Juez de Instancia se pronunció en relación a sus reiteradas denuncias, de forma insubstancial y errónea al momento de dictar su dispositiva el día 12 de Agosto del año 2008, de la siguiente manera, lo cual trascribimos textualmente a continuación: “…LA JUEZ VOLVIÓ AL ESTRADO PARA ANUNCIAR LA PARTE DISPOSITIVA DEL FALLO Y EN TAL SENTIDO ESTABLECE, EN RELACIÓN A LO EXPUESTO POR LA DEFENSA EN SUS CONCLUSIONES DONDE SOLICITA SE DECLARE LA NULIDAD DE LAS ACTAS DE ENTREVISTA DE LOS TESTIGOS ASI COMO LA REVISIÓN DE EQUIPAJE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 197 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ES FORZOSO SEÑALARLE A LA DEFENSA QUE DICHA SOLICITUD DE NULIDAD LA REALIZÓ EN EL MOMENTO DE LA APERTURA DEL PRESENTE JUICIO ORAL Y PÚBLICO EL DÍA 15 DE JULIO DE 2008 Y LA MISMA FUE DECIDIDA POR ESTA JUZGADORA EN DICHA AUDIENCIA.

Observa esta Corte de Apelaciones que la Juez de Instancia se pronunció en su oportunidad legal, en relación a la nulidad planteada por la Defensa de las ciudadanas KHADIJAH BINTI YAILAN Y NURUL ASYIQIN AHMAD, al momento de llevarse a cabo la continuación del juicio oral y público en fecha 15 de julio de 2008, en la cual dejó asentado lo siguiente:

…Corregida como fue el número de la experticia y el nombre del traductor al momento de la aprehensión, como lo fue por parte del Ministerio Público en su acto de apertura, esta juzgadora se pronuncia con respecto a la solicitud de la defensa en el sentido en que el acta de revisión se encuentra viciada, se debe esperar a que las personas que suscriben las actas procesales en el expediente comparezcan al ser citadas y ratifiquen o no sus firmas y sus contenidos en dichas actas procesales, ya que el Tribunal como órgano juzgador no tiene por que (sic) dudar de sus dichos antes que los corroboren en juicio, lo que no indica que se hayan violado derechos constitucionales y fundamentales de las acusadas de autos, no pudiéndose en consecuencia declarar una nulidad absoluta de actas o de las actas de los equipajes por estar apegadas al Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la defensa, ahora bien por último se admite en su totalidad la acusación interpuesta por el Ministerio Público por el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Especial de Drogas, en contra de las supra mencionadas acusadas, así como las pruebas ofrecidas en su escrito acusatorio, presentado en fecha 14-11-2007, así como las que serán ratificadas por las personas que las suscribieren. Es todo

. (Subrayado de la Corte).-

De lo transcrito anteriormente, se evidencia que hubo una respuesta oportuna por parte de la recurrida, existiendo un pronunciamiento en relación a las denuncias señaladas por el recurrente de autos, tal y como los mismos recurrentes señalaron….”.

(OMISSIS)

De lo que se desprende que los actos procesales tales como: las actas de revisión de equipaje levantadas por el funcionario aprehensor ECHEGARAY APONTE PEDRO, al igual que todos aquellos dependientes de los mismos, son actos o hechos que no constituyen medios de pruebas para probar la corporeidad del hecho punible imputado por el Representante de la Vindicta Pública; ni mucho menos la responsabilidad de las acusadas de autos, pues su finalidad es la preparación del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa así como para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador, y no la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a un fallo definitivo…”.

(OMISSIS)

En definitiva, considera esta Alzada que la Juez A quo justificó su decisión, determinando cuales fueron las probanzas apreciadas a plenitud, mediante la Sana Crítica como lo exige el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que requiere una valoración razonada y precisa del elenco probatorio, mediante los criterios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, y al no evidenciarse ninguno de los vicios a los que se contraen los numerales 2, 3 y 4 del Código Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la sentencia publicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio Circunscripcional, de fecha 26 de septiembre de 2008, mediante el cual CONDENÓ a las ciudadanas KHADIJAH BINTI YAILAN y NURUL ASYINQIN AHMAD, a cumplir la pena de NUEVE (9) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley que rige la materia, Y ASI SE DECIDE.-“

De las transcripciones anteriores la Sala evidencia que la razón no asiste a los recurrentes, pues la Corte de Apelaciones resolvió el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa de las acusadas.

En tal sentido, observa la Sala que la recurrida determinó en relación a los hechos apelados, que el tribunal de juicio analizó los elementos probatorios, constatando que no fue valorado por dicho tribunal el contenido del acta de revisión de equipaje, debido a que la misma fue firmada por el funcionario aprehensor y no por las testigos, e indicó que al respecto el tribunal de juicio, señaló lo siguiente: “no se valora el contenido del acta de revisión de equipaje”; así como que el mencionado juzgado valoró la declaración del funcionario actuante y las declaraciones de las testigos presenciales del hecho, por lo que fundamentó su decisión de acuerdo a la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, tal como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

En así que la Corte de Apelaciones, haciendo una revisión de la sentencia condenatoria, observó que el tribunal de juicio, relacionó los testimonios de las ciudadanas H.A.Y.D.V. y R.M.G.J., (testigos presenciales del hecho), con el testimonio jurado del ciudadano ECHAGARAY APONTE P.L., (funcionario adscrito a la Guardia Nacional), siendo contestes las declaraciones de estos entre sí, aunado a ello las declaraciones de los expertos BETTY COROMOTO P.T. y ALEJANDRO HERRERA RODRÍGUEZ, quienes ratificaron la firma y el contenido de las actas periciales practicadas a las mencionada pruebas, se adminiculan las documentales siendo estas: Los boletos de la aerolínea AIR FRANCE, a nombre de las ciudadanas KHADIJAH BINTI y NURUL ASYIQIN AHMAD, la Experticia Química No. CG-CO-LC-DQ-07/1090, de fecha 17-10-2007, suscrita por los expertos antes mencionados, lo que llevó a la convicción al tribunal a quo de la participación directa de las acusadas de autos en la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

Sin embargo, de la lectura de la sentencia impugnada se desprende que la Corte de Apelaciones si bien se pronunció acerca de la procedencia de una investigación penal por el presunto delito en audiencia y del presunto hecho punible de falso testimonio, denunciado por la Defensa en el Recurso de Apelación; al respecto considera la Sala, que la recurrida no lo hizo en forma satisfactoria, razón por la cual ordena abrir la correspondiente averiguación en relación a la comisión de presuntos hechos punibles por calificar, que por lo demás nunca constituirían el delito en audiencia, toda vez que éstos sólo corresponden a aquéllos que se cometen en plena Sala de Audiencias , distintos a los del procedimiento que se lleva a cabo durante el juicio, tales como lesiones, ofensas, destrucción de actas, utilización de explosivos, etc.

Aclaratoria que esta Sala considera impretermitible hacer, en virtud del abuso que han venido cometiendo los jueces de la jurisdicción penal, dando como comprobado el delito de falso testimonio como delito en audiencia, siendo que, resulta imposible la comprobación de dicho delito en el debate, es decir, antes de que se produzca la sentencia para cuya elaboración uno de los elementos a ponderar en relación a la comisión del delito y culpabilidad, sería precisamente ese testimonio que se pretende penalizar. Resultando en consecuencia que la sentencia constituiría la prueba indispensable de la comisión del delito por el cual se abriría la investigación penal correspondiente.

Tanto es así que en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 4 de septiembre de 2009, se eliminó el párrafo del artículo 345 que establecía: “…Toda persona que, interrogada en audiencia pública por el Juez o repreguntada por las partes, mienta sobre las generales de la ley, será sancionada con prisión de seis a dieciocho meses o multa del equivalente en bolívares de diez a cuarenta unidades tributarias.”, el cual generaba confusión al no hacerse la lectura correcta por parte de los jueces que en ella incurrían, reforzándose con la modificación hecha el criterio establecido en la sentencia N° 614 dictada por esta Sala con Ponencia del Dr. E.A.A., de fecha 7 de noviembre de 2007.

Vistas las consideraciones anteriores, esta Sala resuelve que el recurso interpuesto por los defensores de las ciudadanas KHADIJAH BINTI y NURUL ASYIQIN AHMAD, debe declararse sin lugar, y se ordena abrir la averiguación correspondiente. Así se declara.

DECISIÓN

Por lo antes expuesto, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Casación interpuesto por los abogados O.J.T.C. y OMAIRA BEDNDJOYA GARCÍA, en su condición de defensores privados de las ciudadanas KHADIJAH BINTI YAILAN y NURUL ASYIQIN AHMAD y ORDENA la apertura de la averiguación correspondiente en relación a los hechos señalados.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a 29 días del mes de OCTUBRE de dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Ponente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H. González

BRMdL/mau.- 09-0210