Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 31 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

AÑOS 200° Y 152°

Caracas, Treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2010-001927

PARTE ACTORA: KILKER A.C.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° V.-6.852.230.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: DARYELIS TADINO GASPAR, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 72.751.

PARTE DEMANDADA: PDV MARINA, S.A., (filial de PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A.), Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de noviembre de 1990, bajo el N° 63, Tomo 62-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.J. SILVEIRA CALDERIN y C.E.S.C., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 29.234 y 43.041 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Decimosegundo de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 09 de diciembre de 2010, todo con motivo de la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano el ciudadano KILKER A.C.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° V.-6.852.230; PDV MARINA, S.A., (filial de PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A.), Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de noviembre de 1990, bajo el N° 63, Tomo 62-A.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 07 de febrero de 2011, se da por recibida la presente causa, y el día 15/02/2011, se procede a fijar la audiencia oral para el día 15 de marzo del presente año; oportunidad ésta que fue reprogramada para el día 23 de marzo de 2011, a las 8:45 a.m., oportunidad en la que dictó el dispositivo oral.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

En contra de la decisión de primera instancia apela la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE EN LA AUDIENCIA ORAL

El apoderado judicial de la parte demandada recurrente circunscribe su apelación en el punto de la prescripción declarada Sin lugar por el tribunal de juicio, para lo cual argumenta lo siguiente:

1. - Alega que el objeto de su apelación se circunscribe en cuanto al punto de la prescripción alegada por PDV, Marina al momento de contestar la demanda, señala que en cuanto a eso, esta reconocido específicamente el hecho de cuando se extinguió la relación laboral que ocurrió, en fecha 11 de octubre de 2006, lo que sucede es que no se puede negar que la prescripción no tiene efecto, ya que PDV marina como empresa accionada directamente, como persona jurídica, no tiene nada que ver, sin embargo, fue notificada el 3 de octubre de 2008, y entre estas fechas el lapso que corrió es superior a un año, por lo tanto alega la prescripción de la acción, 2.- Señala que el actor previamente a esta causa intento anteriormente una demanda y se produjo una notificación en cabeza de PDVSA, pero la misma quedo desistida y extinguida. 3.- Alega que el Juez del a quo valoro la notificación de fecha 6 de noviembre de 2007, que se hizo en cabeza de PDVSA como interrupción de la prescripción 4.-Cita una decisión de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de octubre de 2007, con ponencia del Magistrado Omar Mora, en la cual señala que se cambio el criterio en cuanto a la actitud jurídica del acto de notificación de la demandada en una causa que no existe en el mundo juridico por el hecho de estar extinguida y no aplica el Articulo 1972 del Código Civil y que además en tal decisión fue dejada sin efecto una notificación por desistimiento en un juicio y en casos posteriores la sala ha ido reconociendo aplicar el 1972 señala que en base a esto la notificación no tiene valor

   Juez: Es decir que el efecto es que hay una demanda inicial, la cual es debidamente notificada a la empresa matriz es decir, a PDVSA y esa demanda quedo desistida por incomparecencia en la audiencia preliminar. Y bajo esa consecuencia, vuelve a demandar el actor y por eso lo que usted solicita es que no se tenga esa notificación como practicada por la extinción del proceso. Respuesta: Si, eso es lo que solicito. Es todo

   La parte actora quien compareció en forma voluntaria a la audiencia ante esta alzada, indicando lo siguiente:

1. - Señala que deja a valorativa de este juzgado el argumento de la parte demandada. 2.-Alega que comparte la sentencia de instancia y pide que se ratifique la misma en todas sus partes.

   CAPITULO III

   DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Vista la exposición de la parte y la fundamentación de su recurso de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes, a los fines decidir la apelación. Así, tal y como lo ha reseñado la sentencia de primera instancia la parte accionante en el presente juicio procede a alegar los siguientes hechos:

   …Aduce la representación judicial de la parte actora en su escrito de demanda, que comenzó a prestar servicios en fecha 20 de diciembre de 2002 en el cargo de Primer Oficial de Máquinas a bordo de los buques tanques cumpliendo una jornada mixta y devengando un salario mensual inicial de US$ 3.500 a la tasa oficial de cambiaría fijada por el banco central de Venezuela de Bs. 1.920 por dólar lo que arroja la cantidad de Bs. 6.720,00 hasta el 31 de mayo de 2004, fecha en la cual le fue cancelado la cantidad de Bs. 49.363,03, como adelanto de prestaciones sociales, a partir del 01 de junio de 2004 comenzó a devengar un salario menor que fue variando, siendo el último salario la cantidad de Bs. 2.471,50 hasta el 23 de diciembre de 2007 fecha en la cual fue despedido injustificadamente.

   Que en virtud que no se le reconocieron los beneficios establecidos en la contratación colectiva, los cuales le son reconocidos a partir de la reducción sustancial del salario, fundamenta su reclamo en los siguientes conceptos:

   Concepto Monto

   Indemnización por despido Art. 125 Bs. 25.923,99

   Antigüedad Art. 108 Bs. 56.255, 10

   Vacaciones fraccionada Bs. 28.551,70

   Bono vacacional fraccionado Bs. 18.080,37

   Vacaciones 2002-2003 Bs. 26.880,00

   Bono vacacional 2002-2003 Bs. 17.024,00

   Vacaciones fraccionada 2004 Bs. 11.200,00

   Bono vacacional fraccionado 2004 Bs. 7.093,3

   Utilidades fraccionada 2004 Bs. 11.200,00

   Utilidades 2002-2003 Bs. 26.880,00

   Intereses de prestación Bs. 531,32

   Preaviso art 125 Bs. 10.369,59

   Condición de navegación Bs. 57.120,00

   Bono nocturno Bs. 34.272,00

   Condición de navegación Bs. 152.959,95

   Bono nocturno Bs. 91.776,15

   Menos adelanto -Bs. 92.715,59

   Total reclamado Bs. 483.401,91

   Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 07 de diciembre de 2009, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado J.S., quien consignó escrito contentivo de 06 folios útiles, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:

   …La representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación admitió los siguientes hechos: 1) Que el actor prestó servicios para su representada dada una contingencia presentada en la empresa desde el día 20 de diciembre de 2002 devengando un paquete de US$ 3.500,00 pagaderos al cambio oficial, el cual comprendía junto el resto de sus beneficios laborales, el concepto denominado por las condiciones de contratación que informan a este tipo de trabajadores condiciones de navegación, la cual comprende todo tiempo extraordinario a bordo del buque, así como el concepto de ayuda de ciudad; 2) Que el demandante suscribió un contrato a tiempo indeterminado en fecha 01 de junio de 2004, entre las condiciones se convino en pagar un salario de Bs. 2.471,50 y adicionalmente el concepto de ayuda de ciudad por Bs. 123,57. 3) Que la relación de trabajo terminó en fecha 11 de octubre de 2006. 4) Que se le canceló la cantidad de de Bs. 43.243,03 en fecha 31 de mayo de 2004 terminación y liquidación del régimen de paquetización y la cantidad de Bs. 44.783,31 para la fecha de terminación de la relación de trabajo totalizando la cantidad de Bs. 88.026,35;

   Que opone la defensa de cosa juzgada al celebrase un contrato de transacción celebrado entre el actor y la demandada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, contenido en el expediente judicial con la nomenclatura P-0000020-2006.

   Asimismo como defensa subsidiaria opone la defensa de prescripción de la acción toda vez que la fecha de terminación de la relación fue de 11 de octubre de 2006 siendo notificada en fecha 03/10/2008, transcurriendo el lapso de un (1) año, once (11) meses y veintidós (22) días.

   La parte demandada en su escrito de contestación negó los siguientes hechos: 1) Que la relación haya finalizado en fecha 23 de diciembre de 2007; 2) Que se haya disminuido proporcionalmente el salario del demandante otorgándole un adelanto de prestaciones, en base a un salario calculado en forma incompleta y errada; 3) Que no se le haya reconocido al actor desde el inicio de la relación de trabajo los beneficios establecidos en la contratación colectiva o manual corporativo de políticas; 4) Que el demandante a la fecha de la terminación de la relación de trabajo haya devengado un salario de Bs. 5.184,80 y que el mismo comprenda dentro su estructura el concepto de navegación la cantidad de Bs. 1.237,75 y exista una incidencia en las prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 483.410,92 por concepto de indemnizaciones y demás beneficios laborales…

   CAPITULO IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Observa esta Alzada que la controversia planteada ante este Juzgado Superior se resume en primer lugar determinar el salario base para el cual se tomo en cuenta el calculo de las prestaciones sociales, según lo señala la representación judicial de la parte actora, en esta oportunidad estamos en presencia el de una composición salarial en la que debe tocarse el punto de la ayuda por hijo como gratificación que compone el salario y el de la experticia y que ambos tienen una relación concatenada con el punto principal. Y por otra parte como lo señalo la parte demandada el hecho de determinar si hay cabida en este caso, de haber agotado la vía administrativa en cuanto a operar el Procedimiento Previo a las Acciones en Contra de la Republica cuando se trate de que el Patrimonio Publico Nacional se vea afectado de alguna manera.

   Se evidencia claramente, que en este caso específico, bajo los limites de la apelación de ambas partes, estamos en presencia de puntos de mero derecho, relativo a la interpretación del concepto de salario y su determinación como base de calculo, así como la aplicación o no del requisito del agotamiento de la vía administrativa previa, a la luz de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En consecuencia, determina esta alzada que en el presente caso se abstiene de analizar las pruebas aportadas, por cuanto solo será necesaria la aplicación del derecho a los fines de la resolución de la presente controversia ante este tribunal superior. ASI SE DECIDE.-

   Con vista a lo expuesto, considera de suma importancia para esta Alzada, efectuar las siguientes exploraciones doctrinarias y jurisprudencias, referente al aspecto fundamental de la apelación, como lo es la prescripción de la acción y las causas de interrupción; tenemos así:

   Observa esta Juzgadora que como regla general en materia de Prescripción de las Acciones Laborales, la Ley Orgánica del Trabajo establece en su artículo 61, el término de un año desde la terminación de la relación laboral; y así mismo incorpora en su artículo 64 Ejusdem, las causas o modalidades de su interrupción, al disponer ambas normas: “...Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios...” (sic) ...La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:… a) Por introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil”.

   Por su parte, el artículo 1.969 del Código Civil, esta¬blece que la prescripción se interrumpe mediante:

   1. Una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que se protocolice por ante la Oficina de Registro correspondiente y an¬tes de expirar el lapso de prescripción, la copia certificada del libelo de la demanda con la orden de comparecencia del demandado, a menos que se le haya citado dentro de dicho lapso;

   2. Con la notificación al deudor, respecto del cual se quiere interrumpir la prescripción de un Decreto o de un Acto de embargo;

   3. Con cualquier acto capaz de constituir al deudor en mora, bastando el simple cobro extrajudicial para interrumpir la prescripción del crédito.

      Del análisis de las distintas formas de interrupción de la prescripción de los créditos laborales, tanto las previstas en la Ley Orgánica del Trabajo como las previstas en el Código Civil, se debe concluir que para interrumpir la prescripción de las acciones derivadas de la relación de trabajo basta que el trabajador realice, dentro del lapso previsto en la ley, un acto capaz de poner en mora al patrono, exigiéndole el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las leyes laborales (negrillas agregadas).

      Así las cosas, y como lo indica E.M.L. en su obra Curso de Obligaciones, pág. 362; “La interrupción de la prescripción (...) borra o destruye el tiempo trascurrido antes de la causal de interrupción (...)”.

      Ahora bien, la sentencia de instancia, cuyos argumentos se encuentran en disputa por la apelación de la parte demandada; reseñó lo siguiente:

      …En este sentido, quedó determinado que la relación finalizó en fecha 11 de octubre de 2006, tal como consta a los autos la carta de despido al folio 52 del expediente, de igual forma tal como se evidenció de los elementos probatorios el accionante interpuso demanda en fecha 10 de octubre de 2007, la cual fue admitida por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, siendo notificada la demandada en fecha 06 de noviembre de 2007. En este sentido, pasa este Juzgado a realizar el cómputo del lapso de prescripción establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo en el presente caso, de acuerdo con lo establecido en los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo y el criterio del máximo tribunal, establecido en las sentencias Nº 1950 de fecha 28 de noviembre de 2008, Nº 1187 de fecha 17 de julio de 2008 y Nº 1877 de fecha 25 de noviembre de 2008 todas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en relación al lapso de prescripción establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y los mecanismos para su interrupción previsto en el artículo 64 ejusdem.

      Tomando como punto de partida la presentación de la demanda del expediente AP21-L-2007-004449, en fecha 10 de octubre de 2007 y siendo notificada la demandada en fecha 06 de noviembre de 2006, fecha en la cual interrumpió el lapso de prescripción, toda vez que realizó la reclamación de una demanda judicial de conformidad con el artículo 64, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, el lapso de un (01) año expiraba el día 06 de noviembre de 2008. Consta igualmente que la presente demanda fue interpuesta en fecha 23 de septiembre de 2008 por cobro de prestaciones sociales, y la demandada fue notificada en fecha 03 de octubre de 2008, es decir, que para la fecha de interposición de la presente demanda no había transcurrido el lapso de un (01) año establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que el actor con la presentación de la demanda AP21-L-2007-004449, realizó el acto interruptivo de la prescripción, razón por la cual se declara sin lugar la defensa de prescripción opuesta por la representación judicial de la parte demandada. Así se decide…

      Tenemos que efectivamente como lo indica el juez a quo, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha venido precisando en forma reiterada que en los casos de desistimiento por incomparecencia a la audiencia preliminar, debe entenderse que la notificación que del procedimiento se derive, produce la interrupción de la prescripción; según el cual, la notificación en el otro procedimiento puede considerarse como un acto capaz de interrumpir la prescripción, toda vez que… “por interpretación extensiva del artículo 203 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el nuevo proceso laboral impide que se desconozca la eficacia de la notificación judicial practicada en el procedimiento desistido.”. (Sentencia N° 661 de fecha 29 de marzo de 2007).

      ().

      Dado las argumentaciones expuestas por la parte demandada recurrente, esta alzada, acoge el criterio reiterado de la Sala Social en la Sentencia N° 2177 de fecha 30 de octubre de 2007, mediante el cual se precisa que las consecuencias de la perención y el desistimiento del procedimiento, no pueden ser las mismas que en el procedimiento civil ordinario, en el cual por aplicación de la norma 1972 del Código Civil, la extinción de la instancia y desistimiento de la demanda, impide los efectos de la citación del accionado para interrumpir la prescripción:

      “…Contrario al criterio que se maneja en el procedimiento civil ordinario, de Casación Social es del criterio siguiente:

      De esto se sigue que en el sistema de procedimiento civil, la extinción del proceso impide la eficacia de la demanda notificada al accionado, para interrumpir la prescripción, lo cual es perfectamente acorde con un proceso regido estrictamente por el principio dispositivo, donde la diligencia del litigante en el desarrollo del juicio, importa de manera irrestricta para defender sus intereses privados. Sin embargo, el nuevo sistema consagrado en Procesal del Trabajo, desarrolla el principio fundamental consagrado en el artículo 257 de Venezuela, según el cual “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es decir, enuncia el carácter meramente instrumental de las normas que reglamentan el proceso, y que por lo tanto, deben interpretarse y aplicarse de forma que tiendan a la consecución del fin al que están subordinadas -por lo que no es lícito sacrificar la justicia en aras de preservar las formas no esenciales-.

      En virtud de este apego de la Ley Procesal del Trabajo al principio fundamental expresado en (artículo 257), y de la especial naturaleza irrenunciable de los derechos que se tutelan en el procedimiento laboral (artículo 89, numeral 2, constitucional y artículo 3 de la Ley Sustantiva del Trabajo), el sistema procesal establecido en la nueva Ley impone al juzgador orientar su actuación en un principio de equidad (artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), y a no perder de vista la irrenunciabilidad de los derechos y beneficios que la legislación social acuerda a los trabajadores (artículo 5 eiusdem), por lo que consagra algunas disposiciones que modifican el régimen ordinario que tienen ciertas instituciones procesales. Específicamente, puede observarse que en materia de perención, la regla consagrada en el Código Civil (artículo 1972), y en el Código de Procedimiento Civil (artículos 267 y siguientes), traen como consecuencia que la extinción de la instancia impide los efectos de la citación del accionado para interrumpir la prescripción, y por tanto, si el demandante quisiera reclamar su derecho en un proceso futuro, el tiempo transcurrido bajo la pendencia del juicio extinguido, debe computarse al tiempo de prescripción.

      Sin embargo, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en aras de preservar la irrenunciabilidad de los derechos laborales, ha consagrado un régimen distinto al de Derecho común, estableciendo en su artículo 203 que la perención no impide que se vuelva a proponer la demanda -al igual que ocurre en el proceso civil-, y que además, los lapsos de prescripción no corren durante la pendencia del proceso, excluyendo expresamente la consecuencia jurídica establecida en el artículo 1972 del Código Civil.

      En el caso de autos, la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda incoada por el ciudadano accionante, en un juicio que se ha demorado más de cuatro (4) años, como consecuencia de un procedimiento anacrónico que desconocía la especial necesidad de tutela de los derechos sociales del trabajador, y de una administración de justicia cuya estructura no se ajustaba a las necesidades reales de la sociedad en que pretendía funcionar, conllevaría a que, de conformidad con el régimen establecido para el proceso civil, una eventual proposición de la demanda estaría condenada a fracasar por efecto de la prescripción consumada, lo cual coloca a quien afirma tener derechos derivados de una relación de trabajo, en la situación de renunciar de hecho a sus derechos laborales cuando intente una acción cuyo ejercicio estaba suspendido sólo por un lapso de noventa (90) días, en virtud de la prohibición establecida en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil.

      Esta situación se presenta a la Sala como manifiestamente contraria a los principios rectores del proceso en nuestro nuevo sistema constitucional, en virtud del cual, éste se mantiene como instrumento -y por tanto, subordinado- al logro del fin último al que tiende todo orden jurídico, cual es la justicia material. En consecuencia, resulta forzoso realizar una interpretación lógico sistemática de las normas que regulan el procedimiento laboral, siguiendo como principio la equidad en el proceso -tal como lo impone el artículo 2 de La Ley Orgánica Procesal del Trabajo-, y salvando cualquier contradicción con el fundamento constitucional del mismo -como instrumento para la realización de la justicia, ex artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, y así establecer soluciones que tutelen la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador.

      En este sentido, se observa que la inadmisibilidad de la demanda extingue el proceso sin influir en la titularidad del derecho sustantivo reclamado, al igual que en los casos en que sólo se extingue la instancia -perención, desistimiento del procedimiento-, y dado que el nuevo sistema impide que se desconozca la eficacia de la citación judicial para interrumpir la prescripción, en los casos en que simplemente se extingue el proceso, una interpretación extensiva del artículo 203 de La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, permite aplicar por analogía los efectos jurídicos que ella consagra al caso de autos, y por lo tanto, el lapso de prescripción no podría correr durante la pendencia del proceso, y habría quedado válidamente interrumpida con la citación judicial verificada en el curso del mismo, preservándose así la posibilidad de intentar nuevamente la demanda y obtener la tutela judicial efectiva -garantizada en el artículo 26 constitucional- de los derechos irrenunciables que la legislación social acuerda al trabajad.(Sentencia de de Casación Social, N° 199, de fecha 7 de febrero de 2006).

      Conforme a la transcripción jurisprudencial antes realizada, en los casos en que se extingue el proceso, por interpretación extensiva del artículo 203 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el nuevo proceso laboral impide que se desconozca la eficacia de la notificación judicial practicada en el procedimiento declarado desistido, de manera que así las cosas, es evidente que el Juez ad quem fue contrario al criterio ya reiterado por esta Sala de Casación Social sobre el tema, siendo esto determinante en el caso, pues la falta trajo como consecuencia la errada declaratoria con lugar de la defensa de prescripción opuesta por la accionada mediante escrito de promoción de pruebas, ya que habiendo terminado la relación de trabajo el 10 de junio de 2004 (hecho reconocido), se evidencia de las actas que dicho lapso fue interrumpido por la actora en varias oportunidades, cuestión que se desprende al analizarse el escrito de promoción de pruebas presentada por la parte demandada, donde esta reconoce no solo el acto interruptivo de fecha 9 de julio de 2004, consistente en notificación practicada en procedimiento administrativo intentado ante Inspectoría del Trabajo, sino también por el reconocimiento que hace la empresa sobre lo alegado por la demandante mediante escrito libelar, respecto al juicio declarado desistido y aquél cuya admisión fue revocada por contrario imperio en la oportunidad de la audiencia preliminar, aunado a que en ese mismo escrito de pruebas la accionada se acoge al argumento que “la citación judicial preserva los efectos interruptivos de la prescripción, a menos, que el acreedor hubiere desistido de la demanda o dejare perecer la instancia".

      Criterio éste que en forma reciente ha sido motivo de ratificación, en las sentencias Nº 617 de fecha 15 de junio de 2010; y más preciso en el publicado a escasos días, Expediente Nº 1135 con sentencia de fecha 22 de marzo del año en curso, partes M.F.P.U., contra las empresas AUTO FRÍO FREDDY’S, C.A. y SERVICIOS Y MANTENIMIENTO DE VEHÍCULOS, C.A. (SERMAVEHCA) y los ciudadanos EVELFRED JOSÉ DÍAZ, YESIBETH J.D.D. y F.J.D.B.. Por lo cual esta alzada en estricta sujeción a los criterios expuestos, observa que efectivamente en el presente caso como bien lo precisó el juez a quo, a quedado evidenciado que la presentación de la demanda del expediente AP21-L-2007-004449, en fecha 10 de octubre de 2007 y siendo notificada la demandada en fecha 06 de noviembre de 2006, fecha en la cual interrumpió el lapso de prescripción, toda vez que realizó la reclamación de una demanda judicial de conformidad con el artículo 64, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, el lapso de un (01) año expiraba el día 06 de noviembre de 2008. Consta igualmente que la presente demanda fue interpuesta en fecha 23 de septiembre de 2008 por cobro de prestaciones sociales, y la demandada fue notificada en fecha 03 de octubre de 2008, es decir, que para la fecha de interposición de la presente demanda no había transcurrido el lapso de un (01) año establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que el actor con la presentación de la demanda AP21-L-2007-004449, realizó el acto interruptivo de la prescripción, razón por la cual se declara sin lugar la defensa de prescripción opuesta por la representación judicial de la parte demandada. Quedando en consecuencia, improcedente la apelación de la parte demandada, quien por lo demás no ataca elemento alguno del fondo de la controversia, por lo que forzosamente debe confirmarse la sentencia de instancia; siendo que no se evidencia elementos de contrariedad a derecho de la pretensión del actor. ASI SE DECIE.-

      Establecido la anterior, pasa esta alzada a ratificar en todas y cada una de sus partes la sentencia de instancia. Tenemos:

      “…En virtud de los alegatos de las partes y de las pruebas evacuadas, este Juzgador ha llegado a la siguiente conclusiones: El actor inició la relación de trabajo desde el 20 de diciembre de 2002 en el cargo de oficial de máquinas devengando un salario de de US$ 3.500 a la tasa de cambio para dicho oportunidad correspondía a la cantidad de Bs. 6.720,00, hasta el 31 de mayo de 2004 fecha en la cual se le cancela la liquidación terminando la relación por despido injustificado al ser cancelada la indemnización por despido injustificado. Posteriormente se cambian las condiciones de trabajo a través de un contrato a tiempo indeterminado en el cargo de Primer Oficial de Maquinas en el cual se fijó como contraprestación la cantidad de Bs. 2.471,50 con fecha del 01 de junio de 2004 hasta el 11 de octubre de 2006, fecha en la cual es despedido injustificadamente tal como se evidencia de la carta al folio 52 del expediente.

      Verificado lo anterior este Juzgador determina si no fue incluido en el salario devengado de US$ 3.500 a la tasa de cambio de Bs. 1.920 por dólar lo que arroja la cantidad de Bs. 6.720,00 la ayuda de ciudad y bono de navegación, en este sentido considera este Juzgador que dada las condiciones de la contratación del demandante la cual fue realizada en un momento que la empresa presentaba una situación de contingencia, razón por la cual no se pudo celebrar un contrato por escrito y por ende se le dio un paquete salarial por la cantidad de US$. 3.500 pagaderos al cambio oficial en el cual comprendía las condiciones de navegación y ayuda de ciudad. Así se decide

      Así mismo se evidencia que el trabajador se le otorgó una liquidación en fecha 31 de mayo de 2004, la cual cursa al folio 77 del expediente, posteriormente en fecha 01 de junio de 2004, suscribió un contrato a tiempo indeterminado, existiendo una continuidad de la relación trabajo, en este sentido a partir del 01 de junio de 2004, fueron cambiadas las condiciones de trabajo en la cual se convino en pagar una contraprestación por la cantidad de Bs. 2.471,50 la cual fue suscrita por el accionante, no evidenciándose que el accionante haya manifestado su inconformidad con respecto a las nuevas condiciones de trabajo siendo que el mismo dio una aceptación. Así se establece.-

      Así mismo el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 9 literal iiii) permite la admisión de novaciones subjetivas y objetivas del contrato del Trabajo. En este mismo orden de idea el accionante alega que no se le tomó en consideración como salario la ayuda de ciudad y bono de navegación, como parte de su salario, al respecto el artículo 133 del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece:

      Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

      Por lo anteriormente expuesto considera este sentenciador que tanto el bono de ayuda así como las condiciones de navegación se cancelaban en base a la prestación de su servicio por lo cual forma parte del salario básico. Así se decide

      Determinado lo anterior este Juzgador pasa a especificar los conceptos procedentes:

      1) Prestación de antigüedad: Tomando en consideración que la relación tuvo una vigencia comprendida entre el día 20 de diciembre de 2002 al 11 de octubre de 2006, es decir de 03 años, 09 meses y 21 días, es decir, 222 días, a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente, así como la alícuota por concepto de utilidades sobre la base de 120 días de acuerdo a la convención colectiva, así como la alícuota por concepto de bono vacacional de acuerdo con lo establecido en la convención colectiva 35 días, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se harán por una experticia complementaria, el cual lo designará el Juez de Ejecución. Así se establece.

      Asimismo se deberá deducírsele la cantidad de Bs. 43.243,03 recibida por el actor como adelanto de prestaciones sociales, según consta a la documental cursante al folio 70 del expediente. Así se establece.

      Indemnizaciones por despido:

   1. Indemnización por despido injustificado: Conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 120 días del último salario diario integral, el cual será determinado conforme experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un experto contable, el cual lo designará el Juez de Ejecución. Así se establece.

   2. Indemnización Sustitutiva del Preaviso: Conforme a lo previsto en el literal “d” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 60 días del último salario diario integral, el cual será determinado conforme experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un experto contable, el cual lo designará el Juez de Ejecución. Así se establece.

      Por cuanto se evidencia el pago de los demás conceptos solicitados por el actor, se declaran improcedentes. Así se establece.

      Asimismo, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora y por concepto de indexación los cuales deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma:

      El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, los cuales deberán se calculados desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (11-10-2006) hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece.

      En cuanto a la corrección monetaria sobre los conceptos condenados a pagar, será de la siguiente manera: Sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo antes mencionada hasta la fecha de publicación del presente fallo y sobre los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la parte demanda (03-10-2008) hasta la fecha de publicación de la presente sentencia, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Así se establece.

      En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.

      La experticia complementaria del fallo estará a cargo de un perito designado por el Tribunal de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

      CAPITULO V

      DISPOSITIVO

      Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN, ejercida por la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Decimosegundo de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 09 de diciembre de 2010. SEGUNDO: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano KILKER A.C.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° V.-6.852.230; PDV MARINA, S.A., (filial de PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A.), Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la circunscripción Judicial del Distruito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de noviembre de 1990, bajo el N° 63, Tomo 62-A. Así se establece.-