Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 30 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

BARINAS, 30 DE JULIO DE 2010.-

200° y 151°

En fecha veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010), los abogados J.G.V.R. y YUSSRA YOSMAILY CONTRERAS BARRUETA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 74.643 y 53.971, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “KINO 777, C.A.”, con domicilio en la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 36, Tomo 27-A, de fecha 22 de agosto de 2003, con última modificación inscrita en ese mismo Registro en el Tomo 49-A, N° 43 en fecha 24 de septiembre de 2009, interpusieron RECURSO DE NULIDAD conjuntamente con AMPARO CAUTELAR, SUSPENSIÓN DE EFECTOS y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, contra la Resolución Nº 2009, contenida en el Acta Nº 049, dictada en fecha 15 de diciembre de 2009, por el INSTITUTO OFICIAL DE BENEFICENCIA PÚBLICA Y ASISTENCIA SOCIAL DEL ESTADO TÁCHIRA (Lotería del Táchira), mediante la cual se acordó rescindir unilateralmente el contrato suscrito entre el mencionado Instituto y la empresa hoy recurrente.

Por auto de fecha 15 de julio de 2010, este Tribunal Superior admitió el recurso interpuesto, ordenando la citación y notificaciones de ley; asimismo, se acordó abrir cuaderno separado a los fines de decidir las medidas cautelares solicitadas.

I

DEL AMPARO CAUTELAR

Los apoderados judiciales de la empresa recurrente solicitan amparo cautelar con fundamento en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Señalan que el fumus boni iuris, se evidencia al haberse rescindido unilateralmente el contrato suscrito entre su representada y el Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira, mediante la Resolución impugnada, vulnerando presuntamente los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, a la tutela judicial y administrativa efectiva, a ser oído, a presentar pruebas, a hacerse parte en sede administrativa y a un procedimiento administrativo previo, así como los principios de racionalidad, justicia, legalidad, proporcionalidad, transparencia, equidad e idoneidad y el principio de contradictorio; resultando el acto administrativo impugnado inconstitucional, arbitrario y viciado de desviación de poder.

Alegan que la Resolución impugnada también transgredió las garantías constitucionales de irretroactividad de la ley y seguridad jurídica, plenamente demostradas en el texto de la Resolución recurrida, en sus considerandos segundo al cuarto, donde cita como fundamento legal y motivación del acto cuestionado por inconstitucional, la entrada en vigencia del Reglamento del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, de fecha 19 de mayo de 2009, normativa ésta que entró en vigencia con posterioridad a la celebración del contrato entre las partes, que fue en fecha 30 de diciembre de 2008; quedando demostrado que la Administración aplicó normas que entraron en vigencia con posterioridad al contrato celebrado; que el referido Reglamento entró en vigencia en fecha 19 de mayo de 2009, fecha de publicación en la Gaceta Oficial Nº 39.181, contenida en el Decreto Nº 6.708 de la misma fecha.

Continúan alegando que la verosimilitud de los derechos constitucionales denunciados se demuestra con las copias certificadas de los documentos presentados con el recurso, esto es, el contrato rescindido, Resolución impugnada y su notificación, asimismo, copia simple del contrato de la Sociedad Mercantil “COLOSA, C.A.”.

Que el periculum in mora se cumple toda vez que existe un riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva, con motivo de las violaciones constitucionales y legales anteriormente señaladas, en la esfera subjetiva de sus derechos constitucionales, legales, patrimoniales y económicos, afectados por la actuación de la Administración recurrida.

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Señala la parte recurrente que el acto administrativo impugnado, ha causado y sigue causando a su representada una lesión constitucional y un gravísimo perjuicio económico que es continuado, es decir, diario, constate y de difícil reparación; que con fundamento en el criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00870, de fecha 13 de abril de 2000, Expediente Nº 15.598, y de conformidad con los artículos 585 y el parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, piden se decrete la inmediata suspensión de la ejecución de los Contratos, Alianzas Comerciales, Alianzas Estratégicas, Convenciones, Acuerdos, Convenios o cualquier otra denominación dada a los mismos celebrados por el Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira, con personas distintas a su representada, que tengan por objeto la prestación del servicio de venta, distribución y comercialización de los valores mobiliarios tales como tickets, billetes, boletos, cartones y otros instrumentos de juego de “Lotería del Táchira” en la zona territorial que comprende la jurisdicción del Estado Nueva Esparta, con posterioridad a la fecha de la Resolución contenida en el acta signada con el Nº 049 de la reunión ordinaria de Junta Directiva del Instituto de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira.

III

DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

La parte recurrente solicita que de conformidad con lo previsto en el artículo 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se suspendan los efectos de la Resolución Nº 2009, contenida en el Acta Nº 049, dictada en fecha 15 de diciembre de 2009, por el Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira (Lotería del Táchira); alegan que la Administración Pública incurrió en el vicio de prescindencia total y absoluta del debido proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; asimismo, que se vulneró el principio de irretroactividad de la ley, el derecho al debido proceso, a la igualdad y el principio de seguridad jurídica, consagrados en los artículos 24, 49 y 21 Constitucionales; que el Instituto recurrido fundamenta el acto administrativo impugnado en los artículos 34, 35, 37, 38, 39, 41 y 43 del Reglamento del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, el cual entró en vigencia en fecha 19 de mayo de 2009, esto es, con posterioridad al inicio de la relación de la prestación del servicio con su representada, que comenzó el 30 de diciembre de 2008; que los funcionarios que dictaron la Resolución recurrida incurrieron en el vicio de desviación de poder, pues la misma no cumple con el fin establecido en la ley, ni con la intención del legislador.

Señala que se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia, toda vez que el juicio de verosimilitud de los derechos constitucionales y legales que les han sido vulnerados a su representada, no sólo han sido alegados, sino que están demostrados con las copias certificadas de los documentos presentados con el recurso de nulidad, a saber, contrato rescindido, Resolución impugnada y su respectiva notificación, así como copia simple del contrato de la Sociedad Mercantil “COLOSA, C.A.”; alegan que el periculum in mora se evidencia de la duración del proceso judicial hasta llegar a la sentencia definitivamente firme, pues el plazo del presente proceso “supera con creces la falta de oportunidad para (su) representada, a quién ya se le causó un daño y no le es dable esperar la sentencia definitiva para una cautela oportuna”; que “la abrupta interrupción del contrato ya causó un perjuicio y un desequilibrio económico en el patrimonio de (su) representada, con severos perjuicios patrimoniales y de flujo de caja, pudiendo colocarla en un estado de insolvencia, por constituir además la actividad para la cual fue contratada por el recurrido, su actividad económica y comercial”.

Agregan que el acto administrativo es de efectos particulares y positivos, por cuanto “…hay un pronunciamiento expreso del recurrido que consistió en rescindir unilateralmente el contrato con (su) Representada”.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa de seguida este Tribunal Superior a examinar el amparo cautelar solicitado y al respecto se observa que los apoderados judiciales de la empresa recurrente, solicitan simultáneamente medidas de amparo cautelar, suspensión de efectos y medida cautelar innominada; en este sentido estima necesario esta Juzgadora hacer referencia a la sentencia Nº 00813, dictada en fecha 04 de junio de 2009, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M.G.R. deH., en la cual dejó establecido lo siguiente:

…omissis…

Como se aprecia de la transcripción parcial del escrito recursivo, la accionante peticionó medida cautelar de amparo constitucional con fundamento en lo estatuido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, en forma simultánea o conjunta, alude a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales, a su vez, establecen las medidas cautelares nominadas e innominadas.

De allí que, de haber querido solicitar alguna de las providencias cautelares contempladas en estos últimos artículos para suspender los efectos del acto recurrido, debió haberlo hecho con carácter subsidiario a la primera, en vista del carácter extraordinario del amparo constitucional. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00659 del 20 de mayo de 2009).

Al respecto, el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone:

‘Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:

(…Omissis…)

5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…’.

Como ha sido advertido, del escrito recursivo se deriva que la accionante solicitó un mandamiento cautelar de amparo constitucional tendente a suspender los efectos del acto administrativo impugnado, conjuntamente, y así lo infiere esta Sala, con una medida cautelar innominada que también persigue el mismo fin, con base en lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, conforme a la norma transcrita, esta Sala declara inadmisible la medida de amparo cautelar peticionada. Así se declara.

.

En aplicación del criterio anteriormente transcrito, al evidenciarse en el caso de autos la interposición del amparo cautelar, conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y medida cautelar innominada; este Tribunal Superior debe declarar INADMISIBLE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada, constatándose del escrito libelar que la parte recurrente, se limita a señalar que el acto administrativo impugnado le causa a su representada una lesión constitucional y un perjuicio económico continuado de difícil reparación; que con fundamento en el criterio sentado por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y de conformidad con los artículos 585 y el parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, pide se decrete la inmediata suspensión de la ejecución de los Contratos, Alianzas Comerciales, Alianzas Estratégicas, Convenciones, Acuerdos, Convenios o cualquier otra denominación dada a los mismos celebrados por el Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira, con personas distintas a su representada, que tengan por objeto la prestación del servicio de venta, distribución y comercialización de los valores mobiliarios tales como tickets, billetes, boletos, cartones y otros instrumentos de juego de “Lotería del Táchira” en la zona territorial que comprende la jurisdicción del Estado Nueva Esparta, con posterioridad a la fecha de la Resolución contenida en el acta signada con el Nº 049 de la reunión ordinaria de Junta Directiva del Instituto de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira; evidenciándose que no proporcionan las razones de hecho y de derecho conjuntamente con las pruebas que sustenten su solicitud y de las cuales se pueda desprender la existencia de los requisitos concurrentes necesarios para la procedencia de la protección cautelar solicitada, como son el fumus boni iuris, el periculum in mora, y el periculum in damni, siendo una carga de la parte solicitante que no puede ser suplida por este Tribunal Superior, ante tal omisión la petición cautelar resulta una pretensión genérica. En consecuencia, se declara improcedente la Medida Cautelar Innominada solicitada. Así se decide

En lo atinente a la suspensión de efectos solicitada, considera este Tribunal Superior realizar previamente las siguientes consideraciones: en sede jurisdiccional, se reconoce la existencia de un poder cautelar general del juez, el cual tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala O.A.: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva”. (Ortiz-Alvarez, L.A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26). En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00662, de fecha 17 de Abril de 2001, dispuso “que uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.” (Negrillas y cursivas de la sentencia).

Ha señalado la doctrina patria que el poder cautelar general del Juez forma parte de la competencia de los jueces de decidir y ejecutar lo decidido, no resultando “imperioso para los juzgadores, entonces, atenerse a la consagración expresa en disposiciones legales de medidas cautelares para poder hacer uso, dentro de los estrictos términos en ellas contempladas, de providencias provisionales que garanticen la efectividad plena del fallo”. (Canova G.A.: Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano. Editorial Sherwood. Caracas. 1998. p. 277). En este sentido, “sostuvo el máximo interprete de la Constitución española que las medidas cautelares forman parte de un poder general de los jueces, quienes podrían decidir libremente la clase y naturaleza de providencias a ser dictadas en determinado proceso, siempre que tengan éstas por norte la efectividad del fallo principal y que sean respetados los requisitos pertinentes”. (Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de abril de 1999 citada por A. Canova G.: Reflexiones para la Reforma... op. cit., p. 276). Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00662 de fecha 17 de Abril de 2001, caso Sociedad de Corretaje de Seguros Casbu, C.A., estableció que “(...) todo Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni juris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva”.

En este orden de ideas, en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial Nº 39.447 de esa misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo artículo 104, consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

.

De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad de que el Juez pueda a solicitud del recurrente decretar las medidas cautelares que estime pertinentes, debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la mora (periculum in mora), asimismo, examinar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”; y por último exigir al solicitante “garantías suficientes” en los casos de demandas de contenido patrimonial.

Ha sido pacífica la jurisprudencia tanto de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como, de las C.C.A., en considerar que la suspensión de efectos de actos administrativos de efectos particulares constituye una medida preventiva excepcional al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de los mismos. Asimismo, se ha señalado que la decisión que acuerde la medida de suspensión de efectos debe estar fundamentada no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. (Sentencia N° 00006, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de enero de 2007, Caso: BARINAS INGENIERÍA, C.A.).

De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, entra este Tribunal a verificar los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; en tal sentido observa que en el caso bajo estudio, los apoderados judiciales de la empresa recurrente solicitan la suspensión de efectos de la Resolución Nº 2009, contenida en el Acta signada con el Nº 049 de la Reunión Ordinaria de Junta Directiva del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira, también denominado, Lotería del Táchira, de fecha 15 de diciembre de 2009, suscrita por los ciudadanos Á.S.P.P., F.A.R.B. y J.A.S.D., en su carácter de Presidente, Vicepresidente y Secretario Ejecutivo de la Junta Directiva, este último además como Gerente General del Instituto, respectivamente, mediante la cual se resolvió rescindir unilateralmente el contrato suscrito entre el referido Instituto y su representada, señalando que los requisitos para la procedencia de la suspensión de los efectos solicitada están plenamente satisfechos y demostrados en el presente caso, así:

En cuanto al fumus boni iuris, señalan que el juicio de verosimilitud de los derechos constitucionales y legales que les han sido vulnerados a su representada, no sólo han sido alegados, sino que están demostrados con las copias certificadas de los documentos presentados con el recurso de nulidad, a saber, contrato rescindido, Resolución impugnada y su respectiva notificación y copia simple del contrato de la Sociedad Mercantil “COLOSA, C.A.”. Al respecto, debe este Órgano Jurisdiccional entrar a examinar las actas procesales que conforman el presente expediente, a los fines de determinar la presunción de buen derecho alegada por el recurrente, evidenciando que cursa a los folios 87 al 93 notificación de la Resolución 2009, contenida en el Acta signada con el Nº 049 de la Reunión Ordinaria de Junta Directiva del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira, de fecha 15 de diciembre de 2009, suscrita por los ciudadanos Á.S.P.P., F.R.B. y J.A.S.D., en su carácter de Presidente, Vicepresidente y Secretario Ejecutivo de la Junta Directiva, éste último además como Gerente General del Instituto, respectivamente, que resolvió rescindir unilateralmente el contrato suscrito entre la Lotería del Táchira y la parte recurrente, asimismo, riela a los folios 94 al 100 copia fotostática debidamente certificada del contrato celebrado por la empresa “Sociedad Mercantil Kino 777, C.A.”, con el Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira (Lotería del Táchira).

Del examen del escrito libelar y del acervo probatorio aportado a los autos (Resolución impugnada y contrato) sin que se prejuzgue en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido; se evidencia una presunción de buen derecho, pues, la Cláusula Vigésima Cuarta del contrato celebrado por la recurrente con la Administración, señala que “… (e)n cualquier caso y en aplicación del contenido del presente contrato la rescisión del mismo por parte de ‘EL INSTITUTO’ deberá ser precedida de la elaboración y sustanciación del correspondiente expediente administrativo sancionatorio en acuerdo al contenido de la ley (sic) Orgánica de procedimientos (sic) Administrativos y del contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” ( Negrillas del contrato y subrayados del Tribunal); asimismo, de la lectura del último considerando del acto administrativo impugnado, se constata que la Administración procedió a rescindir unilateralmente el contrato celebrado en fecha 30 de diciembre de 2008, “(…) sin trámite o procedimiento previo dada la naturaleza o motivo de la rescisión (…)”, de lo cual se desprende, sin que constituya un adelanto de opinión de la decisión principal, una presunción de violación al debido proceso, puesto, que el Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira (Lotería del Táchira), para proceder a la rescisión del contrato celebrado con la recurrente debió previamente aperturar y sustanciar un procedimiento administrativo, a los fines de garantizar los derechos a la defensa y al debido proceso de la parte recurrente, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como expresamente lo había convenido en la cláusula anteriormente transcrita. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se constata el fumus boni iuris o el olor de buen derecho para la procedencia de la medida solicitada por la empresa recurrente. Así se decide.

Ahora bien, por cuanto los supuestos de procedencia de la suspensión de efectos de los actos administrativos deben cumplirse de manera concurrente, este Tribunal, debe entrar a examinar el requisito del periculum in mora. En tal sentido, ha sostenido la Doctrina Patria que “el peligro en la mora o periculum in mora, vinculado con la irreparabilidad de los daños, se refiere al peligro de daño que teme el solicitante de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso como consecuencia del tiempo que deberá esperar para obtener la tutela judicial definitiva. Estos daños irreparables resultan una condición para la suspensión de los efectos del acto impugnado, daños que no podrán ser genéricos, eventuales o inciertos, sino que deberán consistir en un perjuicio especial que lesione directa y personalmente la esfera jurídica del solicitante (…) en cuanto a las cargas procesales de alegación y probanza, (…) recaen sobre el solicitante, quien debe indicar de forma detallada, acompañado con las pruebas pertinentes, qué tipo de peligro se corre de no dictarse la providencia cautelar, así como explicar la urgencia del caso y señalar los daños que pide se eviten con la providencia cautelar, demostración que está condicionada por la celeridad puesto que el juzgador no podrá tener una certeza.” (TORREALBA SÁNCHEZ. Manual de Contencioso Administrativo. Parte General. Caracas Venezuela 2006. Páginas 271 al 272).

Al respecto, se observa que en el presente caso, la parte recurrente señala en su escrito libelar, que el periculum in mora, se desprende de la duración del proceso judicial hasta llegar a la sentencia definitivamente firme, pues el plazo del presente proceso “supera con creces la falta de oportunidad para (su) representada, a quién ya se le causó un daño y no le es dable esperar la sentencia definitiva para una cautela oportuna”; que “la abrupta interrupción del contrato ya causó un perjuicio y un desequilibrio económico en el patrimonio de (su) Representada, con severos perjuicios patrimoniales y de flujo de caja, pudiendo colocarla en un estado de insolvencia, por constituir además la actividad para la cual fue contratada por el recurrido, su actividad económica y comercial”, aportando como pruebas del periculum in mora, las copias certificadas de los documentos presentados con el recurso de nulidad, a saber, contrato rescindido, Resolución impugnada y su respectiva notificación y copia simple del contrato de la Sociedad Mercantil COLOSA C.A. (folios 101 al 105); considera quien aquí juzga que existe la presunción, de que la Resolución impugnada podría ocasionar daños irreparables o de difícil reparación a la empresa recurrente, pues, al rescindir unilateralmente “sin trámite o procedimiento previo” (folio 92) el contrato de servicios para la venta, distribución y comercialización de los instrumentos de juegos de lotería, explotados por el Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira, suscrito entre el mencionado Instituto y la empresa recurrente; resulta evidente el alegato de perjuicio y desequilibrio económico en el patrimonio de la Sociedad Mercantil “Kino 777, C.A.”, la cual tiene por objeto principal operaciones relacionadas con el sistema de loterías, según se desprende del acta constitutiva que cursa a los folios 48 al 59, así como del mismo contrato rescindido que riela a los folios 94 al 99; en virtud de lo cual estima esta juzgadora que de no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, se vería afectada la actividad económica principal de la empresa recurrente, lo cual no podría ser reparado por la sentencia definitiva, verificándose de esta manera el requisito del periculum in mora, consideración esta que no debe traducirse como opinión adelantada del fondo del asunto controvertido. Así se decide.

En este orden de ideas, constatándose la concurrencia de los requisitos para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado (fumus boni iuris y periculum in mora), debe este Tribunal Superior acordar la protección cautelar solicitada. Así se decide.

En consecuencia, se suspenden los efectos del acto impugnado mientras se decide el fondo de la presente causa, y a los fines de garantizar las resultas del juicio, este Órgano Jurisdiccional estima procedente fijar una caución; ahora bien, por cuanto del contrato rescindido se constata que la empresa recurrente debía constituir una garantía hipotecaria hasta por la cantidad de Trescientos Sesenta Mil Bolívares (Bs. 360.000,00), a favor del Instituto recurrido, considera esta Juzgadora que dicho monto es el parámetro cuantitativo que permite establecer la caución; en consecuencia, se ordena a la parte recurrente, solicitante de la suspensión de efectos acordada, consignar una fianza de empresa bancaria o compañía de seguro conforme a lo establecido en el artículo 590, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 657 eiusdem, por el monto de Trescientos Sesenta Mil Bolívares (Bs. 360.000,00), y deberá ser presentada en un plazo de diez (10) días de despacho siguientes a la notificación de la presente decisión y mantenerse en vigencia por todo el tiempo que transcurra hasta que exista sentencia definitivamente firme respecto al recurso de nulidad interpuesto contra la Resolución impugnada; con la advertencia que sólo una vez otorgada la garantía se materializarán los efectos de la medida acordada, que asimismo, la no presentación de la garantía dentro del lapso indicado, o la falta de impulso procesal darán lugar a la revocatoria de la medida cautelar acordada por contrario imperio. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

INADMISIBLE el amparo cautelar solicitado por los Abogados J.G.V.R. y Yussra Yosmaily Contreras Barrueta, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 74.643 y 53.971, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil “KINO 777, C.A.”, contra el INSTITUTO OFICIAL DE BENEFICENCIA PÚBLICA Y ASISTENCIA SOCIAL DEL ESTADO TÁCHIRA (LOTERÍA DEL TÁCHIRA).

SEGUNDO

IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada

TERCERO

PROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por los Abogados J.G.V.R. y Yussra Yosmaily Contreras Barrueta, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 74.643 y 53.971, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Kino 777,C.A., contra la Resolución Nº 2009, contenida en el Acta Nº 049 de la Reunión Ordinaria de Junta Directiva del INSTITUTO OFICIAL DE BENEFICENCIA PÚBLICA Y ASISTENCIA SOCIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, también denominado, LOTERÍA DEL TÁCHIRA, dictada en fecha 15 de diciembre de 2009, por el mencionado Instituto.

CUARTO

Se ORDENA a la parte recurrente consignar una fianza de empresa bancaria o compañía de seguro por el monto de Trescientos Sesenta Mil Bolívares (Bs. 360.000,00), la cual deberá ser presentada en un plazo de diez (10) días de despacho siguientes a su notificación, advirtiéndose que sólo una vez otorgada la garantía se materializarán los efectos de la mencionada suspensión de efectos, asimismo, que la no presentación de la garantía dentro del lapso indicado, o la falta de impulso procesal darán lugar a la revocatoria de la medida cautelar acordada por contrario imperio.

Una vez satisfecha la caución, se notificará a los ciudadanos Procurador General del Estado Táchira y Presidente del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira (Lotería del Táchira), sobre la suspensión de efectos acordada.

Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley y notifíquese de la presente decisión a la parte recurrente.

LA JUEZA PROVISORIA,

FDO

MAIGE RAMÍREZ PARRA

LA SECRETARIA,

FDO

G.O. MEJÍAS

MRP/ems/gm.-

Exp. Nº 8070-10