Decisión nº OP01-R-2009-000172 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 12 de Febrero de 2010

En fecha veintinueve (29) de enero de 2010, se recibe a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, constante de treinta y un (31) folios útiles, Asunto signado con la nomenclatura N° OP01-R-2009-000172, contentivo de Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada, Abogada Y.R.. Asimismo, se recibió copias certificadas del asunto N° OP01-P-2009-008814.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio treinta y uno (31) de las respectivas actuaciones.

En fecha tres (03) de febrero de 2010, se ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho, el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Adjetivo Penal. En consecuencia, se acordó que dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, se decidirá la procedencia o no de la cuestión planteada.

En fin esta Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº 0P01-R-2009-000172, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

La Defensa Técnica aduce:

… De conformidad con lo previsto en los artículos 447 numeral 4° Y 448 del Código Orgánico Procesal Penal APELO DE LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 01 DE DICIEMBRE DEL 2009 Y PUBLICADA EL 01 DE DICIEMBRE DEL 2009 MEDIANTE LA CUAL DICTÓ EL TRIBUNAL 2DO DE CONTROL MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD de mi defendida.

….Omissis…

Solicito a la Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta, revoque la decisión dictada por el Tribunal 2do de Control que privó a mi defendida de la libertad, Quien se encontraba de manera circunstancial en lugar de los hechos y le otorgue su libertad plena o una medida cautelar sustitutiva de libertad hasta las resultas del procedimiento Ordinario…

(Sic)…Omissis…

DE LA DECISIÓN (AUTO) RECURRIDA

En decisión de fecha primero (1ro) de diciembre de 2009, el Tribunal de la recurrida, expresó:

…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se debe verificar si el investigado esta asistido de un abogado de confianza y en caso de declarar lo hará libre de juramento, si a tenido acceso a las actas, debe verificar si la fiscal en forma sucinta oral relata los pormenores del hecho tiempo , modo y lugar de comisión incluyendo aquellos que son importante para la calificación jurídica , debo hacer el señalamiento que en este acto no puede exigírsele al Ministerio Publico que señale en primer lugar una relación clara precisa y determinante del hecho punible, ni tampoco fundamentos determinantes de convicción o de la imputación, ya que estos son requisitos de la acusación formal y no existe certeza que de un hecho que se valla a investigar o que se investigue resulte una acusación necesariamente, ya que de los elementos probatorios a obtener puede conllevar a una solicitud de sobreseimiento; así mismo es menester señalar visto lo expuesto por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en este caso la situación se refiere a una inmediatez, que por las circunstancias que rodean a los imputados, se establece una relación entre los aprehendidos y la presunta comisión del delito cometido, quiere decir que en este acto el fiscal a los fines de no violar a la defensa y de garantizarle el derecho a esa defensa y el debido proceso, le imputa la comisión de un hecho punible, significa esto que de forma clara y en atención a lo que ha venido estableciendo la Sala Constitucional se le esta comunicando a la defensa y al imputado del hecho y la calificación jurídica establecidas en la ley. SEGUNDO: Es importante destacar que en esta etapa investigativa es la etapa donde el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control decide en cuanto a las actas procesales aportadas por el Ministerio Público las cuales esta Juzgadora no puede desconocer y como quiera que están ajustadas a derecho resuelve con lo aportado en las actas procesales, en tal sentido en asentimiento con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido presuntamente un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es, la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 Encabezamiento de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que los hoy imputados son posibles autores o partícipes del delito que se les imputa, lo cual se fundamenta: en el acta de Investigación Penal, de fecha 28 de noviembre de 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, acta de visita domiciliaria, de fecha 28 de noviembre de 2009, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, acta de Inspección Técnica N° 2917 con fijación Fotográfica, de fecha 28 de noviembre de 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, registros de cadena de Custodia, actas de entrevistas correspondientes a los ciudadanos A.R.M. LEÓN, G.R.L.E. y A.A.R.S., DE FECHA 28 DE NOVIEMBRE DE 2009 realizada por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, actas de entrevistas correspondiente a los ciudadanos A.C. COLLINS ANTONIO y J.R.M.B., de fecha 29 de Noviembre de 2009, realizada por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, Experticia Química Botánica Nº 9700-073-012, de fecha 29 de Noviembre de 2009, suscrita por expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, experticias toxicológicas en vivo Nº 9700-073-076, Nº 9700-073-077 Nº 9700-073-079 Nº 9700-073-079, de fecha 29 de Noviembre de 2009, practicado al imputado de autos, experticia Nº 884-09, contentiva de experticia de reconocimiento legal al vehiculo incautado, Oficio Nº 9700-103-2157, de fecha 30 de noviembre de 2009, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, contentivo de Registros Policiales de los acusados de auto. CUARTO: De conformidad con el ordinal 3° del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, existen elementos de convicción que vinculan a los imputados RUSGRELYS MARIAULYS RUIZ PUERTA, KIUSUHART DE LAS N.P., D.F.A. y D.E. MACHUCA RODRÍGUEZ con el hecho atribuido, y que podrían ser autores o participes del delito atribuido, igualmente las actuaciones donde ocurren la detención de los imputados; suscrito por los funcionarios actuantes y las actas con los cuales la acompaña; considera este Tribunal lo siguiente: tomando en cuenta que si bien la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela así como el Código Orgánico Procesal Penal que se encuentra inspirado en principios propios de un estado social de derecho y de justicia prevaleciendo el principio de presunción de inocencia así como el respeto a la libertad durante el proceso, no es menos cierto que en este caso en particular el tribunal observa que se esta respetando el derecho a ser oído, a la asistencia jurídica, no es menos cierto que se hace necesario la adopción de medida de coerción personal que restringe el derecho a la libertad todo a los fines de salvaguardar el sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado de las consecuencias de una eventual decisión, estando presentes las dos condiciones establecidas en el citado artículo, es decir, el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas contra el imputado (fumus bonis iuris); en consecuencia de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 de la Ley Adjetiva penal, tomando en cuenta la magnitud del daño, las circunstancias del hecho, que se está en presencia de delitos de lessa humanidad, que atenta contra el bien jurídico tutelado la colectividad; se decreta MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano (Sic) RUSGRELYS MARIAULYS RUIZ PUERTA, KIUSUHART DE LAS N.P., D.F.A. y D.E. MACHUCA RODRÍGUEZ, en la sede del Internado Judicial de la Región Insular. QUINTO: Se acuerda la incautación preventiva del vehículo marca HYUNDAI, modelo ELANTRA, clase Automóvil, tipo Sedan, color Azul, año 2006, placas BBK-24W, serial carrocería 8X1DD41BPCY500017, serial de motor G4ED5171665, incautados en el proceso y que aparecen detallados en la experticia de reconocimiento Legal N° 884-09, ordenándose oficiar a la Oficina Nacional Antidrogas, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debiendo tomar las medidas necesarias para la debida custodia y conservación de dichos bienes, remitiéndole copia de la experticia y avalúo del vehiculo en cuestión. SEXTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada, de conformidad con los artículos 117 al 119 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEPTIMO: Se acuerda el traslado de los ciudadanos D.F.A. y D.E. MACHUCA RODRÍGUEZ a la medicatura forense de este Estado para el día de mañana 02 de Noviembre a la 8:00 am, en virtud de que los mismos manifestaron presentar lesiones en las piernas ordenándose librar los oficios respectivos. OCTAVO: se acuerda las Copias simples de la totalidad de las actuaciones Solicitadas en este acto por la representante de la defensa Privada Penal Abg. YARITZA CARDOZO, NOVENO: Vista la solicitud por el Fiscal del Ministerio Público, este despacho judicial de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal decreta la detención en FLAGRANCIA de los imputados y se ordena continuar la investigación por la Vía ORDINARIA, en obsequio a la búsqueda de la verdad. Líbrese la correspondiente Boleta y remítase mediante Oficio al Director del internado Judicial de la Región Insular. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. …(Sic)

… Omissis…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En resultado, esta Alzada establece que, es imperioso detallar algunos puntos sobre las diligencias de la parte apelante y de la Resolución Judicial impugnada dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de seguida pasa hacer algunos comentarios antes de decidir:

La Jueza de Control N° 02, se pronunció con los elementos de convicción que proporcionó la Vindicta Pública e indiscutiblemente coexistiendo dichos mecanismos se produjo la certeza en la Jurisdicente, para decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de la encausada de autos.

El fin axiomático del proceso es la averiguación de la verdad, por lo que debe solventarse de inmediato, toda incidencia que se refiera a la presentación de un individuo por ante el Tribunal de Control. Debe la Fiscalía del Ministerio Público asegurarse de tener todas las evidencias que conlleven en principio a decretar o no una Medida Judicial Privativa de Libertad, debido a que, en primer lugar, lo que se busca es obtener una pronta y sana Administración de Justicia, y en segundo lugar, que en el proceso penal, se debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

El Sistema Acusatorio, le acuerda con carácter de exclusividad a la Vindicta Pública, el poder de apremiar el delito. El Ministerio Público está concebido de una forma sui generis en nuestra Carta Fundamental, que resume dentro de sí, el dominio de velar por los derechos Constitucionales, y por la inmunidad de la Constitucionalidad y la Legalidad Estatal. Es en definitiva, un cuidadoso o guardián de la Constitución y de las Leyes. También, le asigna al Ministerio Público, la autoridad funcional sobre los Órganos de Policía de Investigaciones Penales.

Con impulso en tal Principio, el Texto Adjetivo Penal, reconoce a la Vindicta Pública y, subsidiariamente, a los Órganos de Policía de Investigaciones Penales como auxiliares de aquél, el carácter de Órgano de alcance penal, ello supone, en derivación, que ningún otro funcionario estará habilitado para realizar actos de procedimiento que conlleven a que una persona adquiera la cualidad de imputado.

Por otra parte, el Estado debe determinar la responsabilidad penal de un imputado en un hecho punible, deberá respetarle uno de sus derechos fundamentales el cual es el Debido Proceso, debidamente garantizado en el artículo 49 Constitucional. De tal manera que el Debido Proceso representa para quien sea sometido a una controversia penal como la que nos ocupa, el cumplimiento justo e imparcial de todos los Derechos y Garantías establecidas Constitucional y Legalmente, que son inherentes a todo ser humano, que además están contenidas en Tratados y Convenios Internacionales debidamente suscritos por Venezuela, estando por tanto vigentes y siendo de aplicación prioritaria e inmediata por parte de los Tribunales de Justicia.

Esta Instancia Judicial Superior, haciendo un razonamiento de cada una de las actuaciones de los intervinientes en el presente caso, bien sea como Fiscal, Defensor o Juez, considera que el Código Orgánico Procesal Penal limita las actuaciones de cada uno de ellos.

Del análisis de la Resolución Judicial impugnada, esta Alzada observa que, la Jueza de Control N° 02, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el asunto específico y aseveró:

….,el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el proceso penal… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…

Omissis… (Subrayado y cursivas de la Corte)

Consonante con la Decisión de la Sala Constitucional, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo, con los elementos de convicción traídos al proceso por la Directora de la Acción Penal, tal como lo sugiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La audiencia de individualización celebrada el primero (1ro) de diciembre de 2009, objeto de apelación, es un auto que está fundado, debido a que la Jueza está obligada a cumplir la norma de técnica procesal que le señala el Legislador en la elaboración de sus fallos, y así lo realizó la Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observemos entonces, otro punto de esencial categoría:

La Etapa de Investigación o preparatoria, estará siempre a cargo del Juez de Control, a quien corresponde: Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Asimismo, el Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, nos enseña que corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinente, realizar la Audiencia Preliminar y la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, entre otras. (Subrayado, resaltado y cursiva de la Corte).

La Jueza de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal, fundamentó su decisión cumpliendo con las axiomas que nos indica el artículo 44 Constitucional, y observó de las actas, la comisión de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción para estimar la participación de la imputada en el hecho que se investiga y con ello, procedió facultada para ello, a decretar Medida de Prisión Provisional a la investigada de autos.

De lo anterior, esta Alzada, debe efectuar un estudio sobre el proceder de la Jueza de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal:

Estableció la Jueza en su decisión de fecha primero (1ro) de diciembre de 2009, lo siguiente:

…De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que los hoy imputados son posibles autores o partícipes del delito que se les imputa, lo cual se fundamenta: en el acta de Investigación Penal, de fecha 28 de noviembre de 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, acta de visita domiciliaria, de fecha 28 de noviembre de 2009, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, acta de Inspección Técnica N° 2917 con fijación Fotográfica, de fecha 28 de noviembre de 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, registros de cadena de Custodia, actas de entrevistas correspondientes a los ciudadanos A.R.M. LEÓN, G.R.L.E. y A.A.R.S., DE FECHA 28 DE NOVIEMBRE DE 2009 realizada por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, actas de entrevistas correspondiente a los ciudadanos A.C. COLLINS ANTONIO y J.R.M.B., de fecha 29 de Noviembre de 2009, realizada por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, Experticia Química Botánica Nº 9700-073-012, de fecha 29 de Noviembre de 2009, suscrita por expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, experticias toxicológicas en vivo Nº 9700-073-076, Nº 9700-073-077 Nº 9700-073-079 Nº 9700-073-079, de fecha 29 de Noviembre de 2009, practicado al imputado de autos, experticia Nº 884-09, contentiva de experticia de reconocimiento legal al vehiculo incautado, Oficio Nº 9700-103-2157, de fecha 30 de noviembre de 2009, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, contentivo de Registros Policiales de los acusados de auto..…

Omissis… (Resaltado y subrayado de la Corte)

Del contenido antes destacado se infiere que existen en el caso que nos ocupa suficientes elementos de convicción que justifican la Medida Privativa Judicial Provisional de la persona individualizada en la investigación.

Es verdad que corresponde al Ministerio Público, por Mandato Constitucional, “Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración” (Art. 285, numeral 3°); Pero esta investigación debe ajustarse a los principios del Debido Proceso establecidos en la Constitución y en las Leyes, manteniendo incólume los derechos inherentes a la persona, sea esta o no imputada en la forma legalmente establecida.

En atención a los fundamentos de la investigación la Jueza de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía para ordenar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad solicitada por el Ministerio Público, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que corroborara la autenticidad del procedimiento efectuado por los funcionarios policiales.

Corresponde ahora a esta Alzada determinar a la luz de la Ley y la Jurisprudencia, si le asiste o no la razón al apelante en cuanto a la inexistencia de los elementos de convicción para decretar la Medida Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana KIUSUHART DE LAS N.P..

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

El delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no se encuentra evidentemente prescrito y de conformidad al artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas., merece una pena privativa de libertad de ocho (08) a diez (10) años de Prisión, y el mismo fue admitido por la Jueza de Control en la Audiencia de Presentación de la investigada como la pre-calificación jurídica aplicable a los hechos.

Por otra parte se desprende de las actuaciones cursantes que existen fundados elementos de convicción que de hecho sirvieron de base a la Fiscala del Ministerio Público para presentar la correspondiente aprehensión de la ciudadana KIUSUHART DE LAS N.P..

Tales como:

• Acta de Investigación Penal, de fecha 28 de noviembre de 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas delegación Porlamar del estado Nueva Esparta,

• Acta de visita domiciliaria, de fecha 28 de noviembre de 2009, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas delegación Porlamar del estado Nueva Esparta.

• Acta de Inspección Técnica N° 2917 con fijación Fotográfica, de fecha 28 de noviembre de 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas delegación Porlamar del estado Nueva Esparta.

• Registros de Cadena de Custodia.

• Actas de entrevistas correspondientes a los ciudadanos A.R.M. LEÓN, G.R.L.E. y A.A.R.S., de fecha 28 de noviembre de 2009 realizada por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas delegación Porlamar del estado Nueva Esparta.

• Actas de entrevistas correspondiente a los ciudadanos A.C. COLLINS ANTONIO y J.R.M.B., de fecha 29 de noviembre de 2009, realizada por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas delegación Porlamar del estado Nueva Esparta.

• Experticia Química Botánica Nº 9700-073-012, de fecha 29 de noviembre de 2009, suscrita por expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

• Experticias Toxicológicas en vivo Nº 9700-073-076, Nº 9700-073-077 Nº 9700-073-079 Nº 9700-073-079, de fecha 29 de Noviembre de 2009, practicado a la imputada de autos.

• Experticia Nº 884-09, contentiva de experticia de reconocimiento legal al vehiculo incautado.

• Oficio Nº 9700-103-2157, de fecha 30 de noviembre de 2009, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, contentivo de Registros Policiales de los acusados de auto

Aunado a los elementos de convicción señalados, cabe observar el tercer requisito establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al peligro de fuga, siendo que el caso que hoy nos ocupa estamos ante la presunta comisión de un delito contra la Colectividad, lo cual hace que esta Corte de Apelaciones estime procedente asegurar los fines del proceso penal a través de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los investigados de autos.

La defensa alude en su acción recursiva el hecho de que no existen suficientes elementos de convicción que puedan vincular a sus defendidos, al tipo penal que se le atribuye, por cuanto para el momento de la detención no habían testigos que ratificaran el acta policial.

Al respecto del anterior señalamiento efectuado por la Defensa Técnica de los imputados, cabe destacar que más allá de constatar la veracidad o no del Acta Policial, debemos apegarnos a las actuaciones cursantes al asunto, y corresponderá en el transcurso de Iter Procesal determinar sobre la culpabilidad o no de los mismos.

Cabe mencionar la Jurisprudencia emanada de nuestro M.T., en Sala Constitucional, en relación a la Medida Privativa Judicial de Libertad, que señala:

…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio (Sic) pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. (Sic) Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

Omissis… (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ).

Asimismo, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la Ley Adjetiva Penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres (03) años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la representación Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del imputado a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

Al respecto, este Despacho Judicial Superior debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación, se está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible.

En este orden de ideas, se observa que sobre la base de los argumentos explanados por la defensa, los mismos son elementos que atañen al fondo de la controversia, propios del conocimiento del Juez Juicio y no de la Corte de Apelaciones, toda vez que este Tribunal de Alzada conoce sobre el derecho y no sobre los hechos. En este sentido, la doctrina es uniforme al afirmar que en el sistema acusatorio venezolano, la apelación es un recurso de derecho, lo que limita al Tribunal de Alzada a examinar no la cuestión fáctica sino únicamente la jurídica, esto, en resguardo del principio de inmediación.

De todo lo anteriormente señalado, esta Corte de Apelaciones constata que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a la ciudadana KIUSUHART DE LAS N.P., fue dictada por la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, una vez que la misma consideró que la Medida de Coerción Personal es idónea para asegurar las resultas del proceso y se encuentra dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable, por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 eiusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la investigada de autos. Así se decide.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho. Y.R., Defensor Privado de la ciudadana KIUSUHART DE LAS N.P., contra la Decisión dictada en Audiencia de Presentación en fecha primero (1ro) de diciembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. Así se decide.

DECISIÓN

Por todas los principios expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: