Decisión nº N°157-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 27 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 27 de Mayo de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2009-002975

ASUNTO : VP02-R-2009-000334

DECISIÓN N° 157-09

PONENCIA DEL JUEZA PROFESIONAL: M.F.U..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la Abogada KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Primera en Materia sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., actuando con el carácter de Defensora del imputado G.R.H., en contra de la Decisión dictada en fecha 1° de Abril de 2009, por el Tribunal Segundo en Funciones de Control de Audiencias y Medidas con Competencia en materia de delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de la ciudadana R.E. y la adolescente M.D.C.E.G..

Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Doctora M.F.U., Jueza que con tal carácter suscribe la presente Decisión. Por auto de fecha 27 de abril de 2009, se admitió el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

   La Abogada KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Primera en Materia sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., actuando con el carácter de Defensora del imputado G.R.H., apela fundamentando su recurso de la siguiente manera:

   En primer lugar alega la recurrente que, no se configuró la flagrancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en vista de que la denuncia se realizó el día 30 de marzo de 2009, a las 05:30 de la tarde y los hechos denunciados ocurrieron el día 29 de marzo de 2009, a las 4:00 de la tarde, es decir, habían transcurrido más de 24 horas, entre el momento en que la denunciante dice que ocurrieron los hechos y la hora en que se interpuso la denuncia por ante el Departamento Policial del Municipio J.E.L.. Con base a estos fundamentos, menciona que se solicitó en la Audiencia de Presentación la L.I., en virtud que no existían suficientes elementos de convicción, ni peligro de fuga, ni peligro en la obstaculización de la investigación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo ajustado a derecho según su criterio era el otorgamiento de una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 ejusdem.

   Advierte entonces la apelante que pese a los alegatos explanados, el Juzgado Segundo de Control, Audiencias y Medidas, calificó el procedimiento por flagrancia, consideró que si existían elementos de convicción y peligro de fuga y peligro de obstaculización de la investigación, por lo que decretó en perjuicio de su representado Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad.

   Al respecto la recurrente menciona que el procedimiento especial contemplado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se establece en el artículo 93, el cual incluye una ampliación de la flagrancia, en vista de los bienes jurídicos tutelados, incluyendo como un supuesto de flagrancia cuando la mujer acuda a la autoridad a denunciar el hecho dentro de un lapso que no exceda de las 24 horas contados a partir de la ocurrencia del hecho que se denuncia.

   En este sentido, acota que las normas que definen la flagrancia son de interpretación restrictiva, tal y como lo disponen los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al momento de interpretar los casos de flagrancia se presentan diversos problemas prácticos, sin interpretar los casos de flagrancia se presentan diversos problemas prácticos, sin embargo, en la presente causa aduce que está demasiado claro a su juicio que no se evidencian ninguna de las modalidades de la flagrancia, es decir, flagrancia presunta (a priori y a posteriori), flagrancia real y flagrancia ex post tacto o cuasiflagrancia, ni el supuesto especial de flagrancia establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en su artículo 93, sin embargo, en el presente caso, la Juez de Control consideró que sí existía la flagrancia.

   Ahora bien, alega la apelante que la recurrida simplemente argumenta que se trata de la imputación de un delito muy grave y que existe sentencia reiterada al respecto, la cual nunca menciona, y en tal sentido declara con lugar la aprehensión en flagrancia, a pesar que la misma acota que efectivamente ya habían transcurrido 24 horas. Agrega en relación a ese punto la recurrente que, aún considerando, que al haber transcurrido las 24 horas, ello no obsta para establecer que se verificó la flagrancia, dicho razonamiento constituye un error por parte de la recurrida, primero porque la ley especial además de ya haber establecido un caso especial de flagrancia, extendiendo en el artículo 93 dicha figura a un lapso de 24 horas, situación ésta no prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, todavía la Juez realiza una serie de ejercicios de interpretación extensiva contrarios a los principios que rigen el proceso penal, en especial en violación a lo establecido en el artículo 247 del referido Código, e incluye un elemento no previsto en el ordenamiento jurídico para calificar la flagrancia y es el relacionado a la gravedad del delito y el daño causado a la víctima.

   Agrega la recurrente en relación a la flagrancia que la misma se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Siendo que la conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito.

   En relación a lo anterior, la recurrente señala extracto de la Sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, y en tal sentido interpreta que los parámetros para establecer la flagrancia son claras, sin embargo la Jueza a quo, no basó su decisión en ninguna de estas circunstancias, en específico, se observa que el examen médico forense a la víctima no le fue practicado, pero no sólo eso, sino que de las mismas actas procesales se observa igualmente que los funcionarios policiales luego de recibir la denuncia de la víctima M.D.C.E. (adolescente), realizaron una inspección técnica del sitio (cinco minutos después de interpuesta la denuncia a las 5:30 pm), siendo que la misma víctima denuncia que los hechos ocurrieron en el interior de su casa, y la inspección técnica del sitio se realizó en el exterior de la casa, dejando constancia de una circunstancia ilógica: "que en ese lugar la ciudadana R.E.G. había sido objeto de maltrato físico". Cuestionando entonces la recurrente que sí la inspección fue realizada en el exterior de la casa, para dejar constancia que la madre había sido objeto de maltrato físico, se pregunta si la denuncia realizada por el delito de Violencia Sexual no debía haber sido objeto de una investigación más profunda a los fines de determinar la flagrancia.

   Agrega entonces la apelante que la actividad investigativa fue tan deficiente, que lo único que consta en el dicho de la víctima, quien manifestó en la denuncia "que no había testigos de lo ocurrido", quien en su declaración no dejó ver que se encontraba perturbada, trastornada, aturdida, desconcertada, alterada, entre otros trastornos, por lo sucedido ni tampoco manifestó que se encontraba lesionada físicamente, que le impidiera acudir a tiempo al órgano policial, para que la Jueza concluyera que en virtud del daño causado simplemente se calificaba la flagrancia.

   En ese sentido, señala la apelante que para corroborar la declaración de la adolescente víctima debían perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. En el presente caso, respecto al delito de violencia sexual en que se fundó principalmente la Privación Judicial Preventiva de su representado, los funcionarios policiales no dejaron constancia de que la víctima adolescente tenía lesiones visibles que hagan presumir que se había cometido el delito de abuso sexual, ni tampoco la víctima adolescente alegó que había sido objeto de agresiones físicas durante el abuso sexual denunciado; de modo tal, que la investigación efectuada por los organismos policiales debió ser muy detallada, a fin de recabar elementos de convicción que pudieran avalar la flagrancia, que al no haber ocurrido así, la detención de su representado en fecha 30 de marzo de 2009 fue ilegítima y arbitraria.

   Entonces, a tal respecto la recurrente menciona que sin recabarse elementos de convicción que acrediten la comisión del delito de violencia sexual, se procedió a aprehender a su representado, y en el momento de ser presentado por ante el Tribunal de Control, dicha aprehensión ilegítima fue confirmada por la Jueza, y calificó el procedimiento ejecutado en flagrancia. Por consiguiente, la decisión de la Jueza en Funciones de Control que declara la existencia de la flagrancia es contraria a derecho, y es violatoria de los derechos fundamentales de su defendido, quien ha sido impuesto de una medida que restringe su libertad, a través del decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad; situación que le ha causado un gravamen irreparable.

   En segundo lugar alega la recurrente que, subsidiariamente, en caso de que el Tribunal considerara que se había calificado la flagrancia, se alegó también la Audiencia que independientemente de haberse verificado o no la flagrancia, no existían suficientes elementos de convicción en contra de su representado en especial en lo referente al delito de VIOLENCIA SEXUAL, ya que el testigo único de la víctima sin otro elemento que corrobore su dicho, no constituía suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su representado.

   Ahora bien, para que proceda un decreto de Privación de Libertad contra un ciudadano, es menester que se encuentren llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para tal fin, es decir, que para que puedan imponerse medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar "sus columnas de Atlas" del proceso penal, como son: 1.-La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrita, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; 2.Fundados elementos de convicción (principios de prueba), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito.

   Señala de tal forma la recurrente que estas dos condiciones tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra; las cuales constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iurís). A las condiciones o presupuestos anteriores agrega la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora), para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, a sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio, relaciones familiares.

   En ese sentido advierte que en la presente causa, la decisión se fundamentó en que si existían suficientes elementos de convicción para considerar la presunta comisión del delito de violencia sexual, basado en el acta policial de fecha 30-03-2009, acta de denuncia verbal de la víctima M.D.C.d. fecha 30-03-2009, acta de notificación de derechos de fecha 30-03-2009, y acta de inspección técnica del sitio de fecha 30-03-09.

   De manera que, arguye la accionante que el único elemento de convicción a juicio de la recurrente de acuerdo a lo expuesto por la juez de control, es la denuncia de la víctima, dicho que no aporta tampoco una relación detallada de cómo ocurrió la supuesta violencia sexual, y ni siquiera existe en autos una inspección técnica en la casa a los fines de recoger algún elemento de interés criminalístico, a saber, objetos desordenados que indiquen haber ocurrido actos de violencia, recolección de prendas de vestir con presencia de fluidos corporales, u otros elementos importantes.

   Entonces, según menciona la apelante, la decisión recurrida se violentaron normas adjetivas que son de orden público, y lo más grave es que se ha vulnerado un derecho fundamental de su representado: el Derecho a la Libertad, derecho que es de rango constitucional (artículo 44), derecho humano que ha inspirado el proceso penal venezolano, en el cual la regla es la Libertad (enfrentar el proceso en libertad), y la excepción es la Privación Judicial Preventiva de la Libertad.

   Por todo lo anterior refiere que se evidencia claramente que no se verifica el segundo numeral del artículo 250 del Código orgánico Procesal Penal, correspondiente a que se deben acreditar fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Asimismo, agrega que no existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.

   Según el razonamiento de la juez a quo, considera que es demasiado ilógico, ya que no es carga de la Defensa traer medios de prueba documentales a una audiencia de presentación de imputados como si fuera una audiencia preliminar o una audiencia de juicio, para demostrar que no había peligro de fuga, y en segundo lugar, por cuanto a su representado no se le preguntó donde trabajaba sino que solo se le preguntó el oficio, y el mismo dijo que era obrero, así que mal puede alegar el Tribunal esta circunstancia como presunción de peligro de fuga. En este orden de ideas, respecto al peligro de fuga que habla la norma adjetiva; la doctrina ha sido conteste en afirmar que el encierro preventivo en el proceso penal sólo se justifica por el riesgo procesal que puede darse en el caso concreto, en el sentido de que únicamente se impone la prisión preventiva en aquella situación en la que, de mantenerse al sujeto en libertad, se frustraría la actuación de la ley, por la fuga del imputado o por el entorpecimiento de la investigación.

   Ahora bien, respecto a la obstaculización de la investigación, manifiesta que se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad. Con respecto a este requisito, su representado alegó residencia fija, que si bien es cierto por causa del hecho denunciado y que la víctima vive en el mismo lugar que su representado, la dirección de su representado se debía modificar necesariamente como producto de un posible decreto de medidas de seguridad y protección para la víctima, a pesar que su representado es de condición económica humilde, situación que no le da facilidades para abandonar el país, máxime cuando es de nacionalidad venezolana, posee número de identificación y se desempeña como obrero.

   Con respecto a este particular, la Jueza a quo señaló que la pena del delito de violencia física es de 10 a 15 años con incrementos de la pena por ser el imputado concubino de la madre de la victima del delito de abuso sexual. Debe destacarse que en sentencia de fecha 24 de agosto de 2004 N° 293 con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, no debe tomarse la pena que pudiera llegar a imponerse como el único parámetro para estimar la posible evasión del procesado Tiende a desvirtuar la apreciación de esta presunción como jurís et de iure.

   En cuanto al daño causado, el mismo no se ha determinado pues la investigación no ha terminado, sin embargo, la Juez concluyó: " por la gravedad del daño ocasionado a la víctima, no solo físico sino psicológico", haciendo ejercicios de valoración que no tienen ningún tipo de fundamento o respaldo probatorio, primero por la ausencia de elementos de convicción y segundo por cuanto la víctima no estuvo presente en el acto de presentación, para poder siquiera aprehender de modo directo alguna afección psicológica en la persona de la adolescente víctima. Asimismo, el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, en cuanto a este supuesto, su representado no presenta Antecedentes Penales, ya que de la ficha del imputado emanada por el Departamento de Alguacilazgo se verificó, por lo que no se puede determinar que el mismo se haya sustraído de otro proceso penal.

   Bajo ese orden de ideas, el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que no se verifica el peligro de fuga por la pena a imponer, pues la misma norma autoriza al Juez en Funciones de Control que aunque el Fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la Privación Judicial en los casos en que la pena exceda de los diez años en su término máximo, pueda valorando las circunstancias, imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. Asimismo, tampoco se ha verificado lo establecido en el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, en su parágrafo segundo que señala que "la falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado."; puesto que tal y como consta del acta de presentación su representado no ha aportado información falsa al Tribunal, pues el mismo, no tiene intención de sustraerse del proceso.

   Realmente, considerar el peligro de la obstaculización con base al argumento relativo a que podría influir en la victima adolescente, no es suficiente, ya que la misma Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., establece una serie de mecanismos de protección a las víctimas, como las contempladas en su artículo 87, en específico lo referente a la orden de salida del hogar del presunto agresor y su prohibición acercamiento a la víctima. De tal forma que en el ordenamiento jurídico existen mecanismos de asegurar las resultas del proceso sin tener que privar a la persona de su libertad.

   PETITORIO: Por todos los fundamentos antes expuestos, ante la ausencia de elementos de convicción y ante la inexistencia del peligro de fuga, solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y revoque la decisión recurrida.

2. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   El fallo apelado corresponde a la Decisión dictada en fecha 1° de Abril de 2009, por el Tribunal Segundo en Funciones de Control de Audiencias y Medidas con Competencia en materia de delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de la ciudadana R.E. y la adolescente M.D.C.E.G..

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

   De la revisión de las actas que conforman la incidencia de apelación, observa la Sala que el aspecto esencial del presente recurso de apelación se centró en impugnar la decisión mediante la cual la Jueza a quo, en el acto de presentación decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano G.R.H., por la comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de la ciudadana R.E. y la adolescente M.D.C.E.G., en primer lugar en virtud de considerar la recurrente que no hubo flagrancia en relación al delito de VIOLENCIA SEXUAL, de acuerdo a los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal ni la Ley especial en la materia, que es aún mas expansiva en relación a las circunstancias de la flagrancia. Y en segundo lugar, por que no se cumplen los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los establecidos en los numerales 2 y 3 del mencionado artículo, en relación al delito de Violencia Sexual.

   Al respecto, la Sala para decidir observa:

   Es importante destacar, que la novísima Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., busca salvaguardar de manera íntegra los derechos humanos, sociales y políticos, así como el respeto de la dignidad de las Mujeres. En ese sentido, dicha Ley consagra una variedad de medidas de protección y seguridad de inmediata aplicación por parte de los órganos receptores de denuncias, así como medidas cautelares que podrá solicitar el Ministerio Público, a los fines de garantizar la integridad física y psicológica de la mujer, en su entorno familiar, así como en el margen de la Sociedad.

   Por su parte, los delitos de VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., constituyen hechos punibles que atentan contra la integridad física, estabilidad emocional y psíquica de la mujer.

   En el presente caso, se observa que las presuntas víctimas de nombre R.E.G. y M.D.C.E.G., interpusieron denuncia formal por ante la Policía Regional del Estado Zulia, en fecha 9 de Febrero de 2009, las cuales corren insertas a los folios diez y trece (10 y 13) de la presente causa. De la denuncia realizada por la primera de las nombradas se observa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que imputó el Ministerio Público, narrados de la siguiente forma por la misma:

   LA CONCEPCIÓN, LUNES (30) DE MARZO DEL AÑO DOS MIL NUEVE.-

   En esta misma fecha, siendo las 05:25 horas de la Tarde, compareció por ante este departamento Policial una ciudadana quien estando debidamente juramentado la cual responde al nombre de: R.E.G., titular de la cédula de identidad N° 10.918.571 , de 43 años, de acuerdo con lo establecido en los Artículos 285, 286 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó su deseo de formular una denuncia y en consecuencia EXPUSO: Resulta que el día HOY 30/03/09, en momentos en que me encontraba en mi residencia ubicada en el sector jagüey largo, frente al matadero mainca, kilómetro 25, casa 87, llego el ciudadano: G.R.H., el cual era mi concubino y me golpeo y me dio contra el suelo, ocasionándome una herida en mi rodilla izquierda, hematomas en los brazos y espalda, una vez se descuido Salí corriendo descalza y me vine a poner la denuncia, cabe de mencionar que el ciudadano también maltrata a mi hija M.D.C.E.G., y mi hija se me va de la casa a veces por que me dice que le tiene miedo…

   Por su parte, la adolescente M.D.C.E.G., en su denuncia expuso lo siguiente:

   LA CONCEPCIÓN LUNES TREINTA (30) DE MARZO DEL AÑO DOS MIL NUEVE.-

   En esta misma fecha, siendo las 05:30 horas de la TARDE, compareció por ante este departamento Policial una adolescente quien estando debidamente juramentado el cual responde al nombre de: M.D.C.E.G. titular de la cédula de identidad N° 20.844.572, de 16 años, en compañía de su representante legal el cual responde al nombre de: R.E.G. titular de la cédula de identidad N° 10.918.571 de acuerdo con lo establecido en los Artículos 285, 286 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó su deseo de formular una denuncia y en consecuencia EXPUSO. Resulta que AYER como a las 04:00 horas de la tarde: en el momento que me encontraba durmiendo el marido de mi mama: G.R.H., llego y se acostó desnudo en mi cama y me tomo por las manos y me violo, yo me quede callada por que el me dijo que si le decía a mi mama me iba a matar….

   En ese sentido, destacan los integrantes de esta Sala, que la denuncia del hecho correspondiente al delito de VIOLENCIA SEXUAL, presuntamente cometido por el ciudadano G.R.H., en contra de la adolescente M.D.C.E., se efectúo en fecha 30 de Marzo de 2009, a las cinco y treinta de la tarde (5:30 pm.), narrando la presunta víctima que los hechos se habían suscitado el día anterior a las cuatro de la tarde (4:00 pm.), pero en esa fecha no fue colocada la denuncia formal, sino que se efectúo al día siguiente cuando su Madre acudió ante la Policía Regional, Departamento Policial Municipio J.E.L., para realizar una denuncia por Violencia Física, en virtud de las agresiones recibidas por el ciudadano G.R.H., esa misma tarde, de lo cual diligentemente dejaron constancia los respectivos funcionarios en el Acta Policial.

   Adicionalmente, es pertinente acotar lo señalado en Sentencia de fecha 15 de febrero de 2007, dictada por la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, referente a la flagrancia en los delitos de violencia de género, que dice así:

   “Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física. Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante.

   No puede entenderse ni presumirse “que en todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada, [que] hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vid. sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 de 10 de agosto). De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato.

   En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable.

   En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia.

   La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante.

   En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima. (Negrillas y subrayado nuestro)

   Visto el criterio constitucional que señala que deben estudiarse las circunstancias del hecho, para verificar si generan una relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, a partir de allí se podrá hablar de flagrancia sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, con el fin principal de resguardar la integridad física de la víctima.

   En ese sentido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 93 de la novísima Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se determina la Flagrancia en los delitos tipificados en la mencionada Ley, bajo estos parámetros:

   “Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, corres electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quién en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.

   Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de la doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a al aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la orden del Ministerio Público, según el párrafo anterior.

   El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviera presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa.

   La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente Ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor. (Negrillas y subrayado nuestro)

   Así las cosas, la Ley in comento, determina que además de los supuestos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, correspondientes a la Flagrancia, también se tendrá como flagrante el delito, cuando la víctima acuda ante las autoridades dentro de las veinticuatro horas siguientes a la agresión. En ese sentido, se observa que en el presente caso, la denunciante M.D.C.E.G., interpuso la denuncia en fecha 30 de Marzo de 2009, a las cinco y treinta de la tarde (5:30 pm.), y el presunto hecho punible se produjo según ella misma denunció, en fecha 29 de Marzo de 2009, a las cuatro horas de la tarde aproximadamente (4:00 pm.), es decir, que cuando ella se apersonó junto con su Madre ante el Departamento J.E.L. de la Policía Regional del Estado Zulia, habían transcurrido más de veinticuatro (24) horas en relación al delito de VIOLENCIA SEXUAL, tal y como se observa del acta policial y del acta de denuncia de fecha 30 de marzo de 2009, suscrita por Funcionarios de la Policía Regional del Estado Zulia.

   Considerando entonces, que efectivamente en relación al delito de VIOLENCIA SEXUAL, no se verificó la flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ya que la víctima en este caso particular, acudió ante el órgano policial fuera del lapso de las 24 horas siguientes de cometido supuestamente el hecho punible, en consecuencia, la Jueza a quo, erró en determinar que a pesar de no haberse evidenciado la flagrancia de acuerdo al lapso previsto en el mencionado artículo, existen Sentencias reiteradas que confirman la flagrancia por la magnitud del daño ocasionado a la víctima.

   En ese sentido, se hace necesario citar lo fundamentado por la Jueza del Tribunal de Control Contra la Violencia de la Mujer, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en auto separado de fecha 27 de agosto de 2008, posterior al acta de Presentación de Imputados, que consta de lo siguiente:

   Esta Juzgadora DECLARA CON LUGAR la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, a pesar de que la victima (sic) realizó la denuncia después de las 24 horas establecidas en la ley especial, por tratarse de un delito tan grave como lo es el referido a la Violencia Sexual, en contra de una adolescente, así mismo existe sentencia reiterada que confirman la flagrancia, por la gravedad del daño ocasionado a la víctima, no solo físico sino psicológico. Se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa pública, por cuanto estamos en presencia de un delito sumamente grave que atenta contra la moral y las buenas costumbres como lo es el delito de VIOLENCIA SEXUAL en contra de la adolescente M.D.C.E.G., cuya pena es de diez a quince años de prisión, con un incremento de pena de un cuarto a un tercio, en virtud de que el imputado de autos es el concubino de su madre. Asimismo, puede darse el peligro de fuga por tratarse de un hecho delictivo de tanta gravedad, y obstaculización de la investigación, por cuanto el imputado de autos es el concubino de la madre de la adolescente. En actas solo consta una dirección que es la misma de la víctima, por lo que no se demuestra que el ciudadano tenga arraigo en el país, ni establece una dirección donde realice sus actividades laborales. Igualmente considera quien decide que son concurrentes los ordinales 1, 2 y 3 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme al ordinal 2° del articulo 251 eiusdem, existe peligro de fuga por la pena posible a imponer por lo cual considera este Tribunal que el presente proceso no puede garantizarse con una medida menos gravosa, es por lo que este tribunal considera decretar una Medida de Privación Judicial de Libertad. Declara sin lugar la Medida Cautelar solicitada, por la defensa de Autos. Y ASI SE DECLARA.-

   De lo anteriormente transcrito, se verifica nuevamente que la Jueza a quo, consideró que a pesar de no haber flagrancia según los parámetros establecidos en las normas que regulan dicha figura, la gravedad del delito determinaba la misma, afirmación ésta en la cual de manera equívoca se pronuncia la Jueza en Funciones de Control, ya que la magnitud del delito o del daño causado no establece la aprehensión en flagrancia.

   En consecuencia, la aprehensión del ciudadano G.R.H., no se realizó en flagrancia de la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, siendo necesaria para dicho delito una orden judicial para la aprehensión del mencionado ciudadano, de conformidad con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, siendo que en el caso de que no exista examen médico forense, y sólo se cuente con el dicho de la víctima, debe realizarse la aprehensión en flagrancia, ya que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti.

   Se observa entonces que en el caso de marras, no se configuró la flagrancia del delito en cuestión, por lo que no podía realizarse una aprehensión sin orden judicial si no había flagrancia. Concluye entonces esta Sala, que por cuanto no se realizó aprehensión en flagrancia en el presente caso, la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho, ya que los argumentos en que se basó no son ciertos y suficientes y van en contra de lo establecido tanto en la Constitución Nacional, el Código Orgánico Procesal Penal y la ley especial, en lo correspondiente a la determinación de la aprehensión en flagrancia.

   Por tanto, del análisis efectuado a las diferentes actuaciones subidas en apelación, se observa que lo ajustado a derecho y en aras de cumplir con la finalidad del proceso, es revocar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano G.R.H., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en virtud que en relación al primer delito no se configuró la flagrancia, y en consecuencia lo pertinente es acordar Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de la adolescente R.E., de conformidad con los ordinales 3 y 4 el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a la presentación periódica cada treinta (30) días por el Sistema Automatizado de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; ordenándose la salida del ciudadano antes mencionado, de la residencia común, si la convivencia implica un riesgo para la seguridad integral de la presunta víctima. Todo ello en virtud de no haberse configurado la flagrancia, de acuerdo a lo previsto en los artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Y así se decide.

   Y asimismo se insta al Ministerio Público a que continúe con la investigación del delito de VIOLENCIA SEXUAL, en base a los elementos de convicción que obtenga, en contra del imputado G.R.H., presente la solicitud respectiva ante el Juez en Funciones de Control, y solicite la Medida que considere necesaria en caso de que sea pertinente.

   Por ello en mérito de lo que antecede, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho, Abogada KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Primera en Materia sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., actuando con el carácter de Defensora del imputado G.R.H., y en consecuencia se REVOCA la Medida de Privación Judicial Preventiva de L.L. al ciudadano G.R.H., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y se ACUERDA Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de autos, por la presunta comisión solamente del delito de VIOLENCIA FÍSICA, de conformidad con los ordinales 3 y 4 el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a la presentación periódica cada treinta (30) días por el Sistema Automatizado de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; ordenándose la salida del ciudadano antes mencionado, de la residencia común, si la convivencia implica un riesgo para la seguridad integral de la presunta víctima. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   En sustento de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho, Abogada KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Primera en Materia sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., actuando con el carácter de Defensora del imputado G.R.H.; SEGUNDO: SE REVOCA la Medida de Privación Judicial Preventiva de L.L. al ciudadano G.R.H., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL y VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; TERCERO: SE ACUERDA Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de autos, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de la ciudadana R.E., de conformidad con los ordinales 3 y 4 el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a la presentación periódica cada treinta (30) días por el Sistema Automatizado de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; ordenándose la salida del ciudadano antes mencionado, de la residencia común, si la convivencia implica un riesgo para la seguridad integral de la presunta víctima, las cuales deberán ser impuestas por el Tribunal Segundo en Funciones de Control de Audiencias y Medidas con Competencia en materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

   QUEDA ASÍ DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO INTERPUESTO Y REVOCADA LA DECISIÓN APELADA.

   Regístrese, publíquese y remítase.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   D.A.P.

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   M.F.U.A.A.D.V.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   MELIXI ALEMÁN NAVA

   En esta misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 157-09.

   LA SECRETARIA,

   MELIXI ALEMÁN NAVA

   La Suscrita Secretaria de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. MELIXI ALEMÁN NAVA, hace constar: que las anteriores copias son transcripciones fieles y exactas de sus originales que cursan insertas al asunto antes mencionado. ASÍ LO CERTIFICO, todo de conformidad a lo dispuesto en los Artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, en Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009).

   LA SECRETARIA,

   MELIXI ALEMÁN NAVA