Decisión nº WP01-R-2009-000044 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 28 de Abril de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

CORTE DE APELACIONES

Macuto, 28 de Abril de 2009

199º y 150º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida al imputado K.G.B., venezolano, natural de La Guaira, Estado Vargas, nacido en fecha 13/02/1990, de profesión u oficio Agente Aduanal, titular de la cédula de identidad N° 19.122.064, hijo de R.L. (v) y de M.B. (v), residenciado en la Avenida Guaicamacuto, Quinta Marichela, Caraballeda, Casa N° 13-04, Estado Vargas, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal, Abogada M.M.P., en contra de la decisión dictada en fecha 06 de Febrero de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del referido ciudadano, al encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 numerales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

La Defensa en su escrito fundamenta su recurso de apelación alegando que:

…que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi defendido tengan /sic) participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente el dicho de los funcionarios aprehensores, así como el testimonio de una sola persona que en el acta de entrevista se contradijo, lo manifestado por dicho ciudadano no puede considerar como un elemento de convicción para determinar que mi defendido fue el autor o participe de tal hecho punible…es evidente que en la presente causa, no se encuentra llenos los extremos legales previstos en los ordinales (sic) 1, 2 y 3 del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, preguntándose la defensa, como demuestra el Fiscal del Ministerio Público, que efectivamente mi defendido es el autor de dicho hecho punible, cuando de las actas procesales no existen (sic) elemento alguno que pudiera demostrar la comisión del hecho punible atribuido por el Fiscal del Ministerio Público a mi defendido…

El Ministerio Público fundamenta en su escrito de contestación del recurso de apelación alegando que:

“…Analizado como ha sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación a favor de su defendido, esta Representación Fiscal considera que contrariamente a lo alegado por el recurrente, la decisión del Tribunal Quinto de Control estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el texto adjetivo penal, por cuanto el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se encuentra ajustado a derecho…Ciertamente ciudadanos Honorables Magistrados, el Juez a quo al dictar la medida de coerción personal en contra del ciudadano imputado, lo hizo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, como lo exige el legislador en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditando la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del delito atribuido, todo ello evidenciable con el 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 04-02-2009, suscrita por los funcionarios policiales…2.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE INSPECCIÓN DE SUSTANCIA INCAUTADA, de fecha 04-02-2009, suscrita por los funcionarios policiales…adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la cual se deja constancia, entre otras cosas, de los siguientes particulares: “…Se trata de un receptáculo de material sintético, transparente, con tapa de color azul, contentivo de lo siguiente: la cantidad de sesenta y ocho (68) fragmentos de una sustancia endurecida de color beige de olor fuerte, presunta droga denominada crack…Arrojo un peso bruto de aproximado de 20 gramos…3.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 04-02-2009, en el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, por el ciudadano H.M.J. MARIA…esta Representación Fiscal, aprecia que las contradicciones en el acta de entrevista del testigo presencial, que señala la Defensa existen solo en su imaginación, por cuanto de la simple lectura del acta en referencia se desprende que el testigo presenció cuando el imputado arrojó el envase y la colección de la sustancia ilícita y nunca señalo como establece la Defensa que se le incautaron varios trozos de algo de color azul…Pero es el caso, que han variado las circunstancias que fundamentaron la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano K.G.B., pero agravándose aún más, por cuanto la sustancia contenida en receptáculo (sic) de material sintético, transparente, con tapa de color azul del cual se de4swpojo (sic) el imputado, contentivo de la cantidad de sesenta y ocho (68) fragmentos de una sustancia endurecida de color beige de olor fuerte, colecta en presencia del testigo H.M.J., fueron sometidos a EXPERTICIA QUÍMICA N° 9700-130-1454, de fecha 10/2/2009, practicada y suscrita por las expertas Farmacéutico KARIBAY DEL VALLE RIVAS y M.M., adscritas a la Dirección de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, que arrojo que la sustancia contenida en el receptáculo, elaborado en material sintético, contentivo de ochenta y seis (86) fragmentos, corresponde a una droga denominada COCAINA BASE CRACK, los cuales arrojaron un peso neto de nueve (09) gramos con seiscientos miligramos y pureza de 65,38%, sirviendo entre otros elementos, de fundamento serio para la Acusación presentada en fecha 04 de marzo de 2009, por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado han sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano, fue precalificado por el Juzgado A quo como TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece pena de CUATRO (4) A SEIS (6) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 04/02/2009. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

Al folio 16 de la presente incidencia, cursa acta policial de fecha 04/02/2009, suscrita por los funcionarios actuantes, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

…siendo aproximadamente las 02:15 horas de la tarde del día de hoy 04-02-09, cuando nos encontrábamos efectuando un recorrido por la subida de la entrada del Sector San Julián, adyacente a un abasto llamado Guamacho, observamos a un ciudadano de contextura delgada, de estatura mediana, de tez blanca, vestido con franela de color blanco y short de color azul a rayas blancas, quien llevaba colgado consigo un bolsito de color negro, venía descendiendo a pie por la vialidad y éste al notar nuestra presencia en el lugar, adoptó una actitud nerviosa deteniéndose en medio de la calle, por lo que rápidamente le dimos la voz de alto, luego de identificarnos como funcionarios policiales y emprendió la huída, en ese instante este ciudadano introdujo una de sus manos en el interior del mencionado bolsito, en cuestión de segundos y sacó un objeto similar a un receptáculo de muestra de orina, el cual arrojó hacia el interior de un porche de una residencia, la cual está ubicada a escasos metros del lugar, residencia elaborada en bloques, pintada de color verde, con rejas pintadas del mismo color, de un solo nivel, con el nombre de JOSERMARY, aplicándole la retención preventiva al ciudadano, seguidamente procedí a entrevistarme con un ciudadano, que se encontraba adyacente, quien se identificó como: H.M.J. MARIA… solicitándole la colaboración de que nos sirviera como testigo presencial de la actuación policial, accediendo el mismo a mi petición, acto seguido le solicite al ciudadano retenido la exhibición de los objetos que pudiera mantener ocultos entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, manifestando el mismo no ocultar nada, informándole que sería objeto de una revisión corporal…procediendo mi persona a realizarle la misma, logrando incautarle en el interior del bolsillo del bolsillo (sic) que llevaba colgado al cuello, elaborado en material sintético de color negro, marca TWINS SPORT, la cantidad de quince bolívares fuertes (BsF.15°°), de aparente uso y circulación legal en el país…y un teléfono celular marca Nokia, modelo 2630, serial 0556067FP035K, con su batería de la misma marca, serial 0670491462040p077k20138286, siendo identificado según datos filiatorios aportados por el mismo como: BERA K.G., de 18 años de edad, V.- 19.122.064, luego procedí a dirigirme hacia la residencia, donde el ciudadano retenido había arrojado el objeto similar al recipiente de muestra de orina, entrevistándome con el ciudadano JOSE DEL CARMEN LOPEZ…quien manifestó ser propietario de la residencia donde logré colectar tirado en la tierra de un jardín, al lado de un árbol, Un (01) receptáculo elaborado de material sintético, transparente, con tapa del mismo material de color azul, contentivo de lo siguiente: la cantidad de sesenta y ocho (68) fragmentos de una sustancia endurecida de color beige de olor fuerte de presunta droga denominada crack…

Al folio 18 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano H.M.J.M., quien entre otras cosas expuso:

…Es el caso que hoy aproximadamente a las 02:10 horas de la Tarde, yo me encontraba sentado al frente de la licorería Marballeda, en la calle subida de San Julián y vi que un muchacho de piel blanca, cabello negro, vestido con una franela de color blanco y short de color azul, y tenía un bolso negro terciado pasó corriendo cerca de donde yo estaba y en la carrera sacó algo del bolso, como un pote y lo lanzó hacia el solar de la casa de al lado donde yo estaba, y los policías que venían corriendo tras de él lo detuvieron cerca de donde lanzó al pote, entonces el policía fue hasta la entrada de la casa donde el muchacho lanzó el pote y le pidió permiso al dueño de ésta y entró con él a buscar el pote y no lo encontraron y salieron de la casa, luego entraron el policía otra vez con el dueño de la casa y acompañados del muchacho que tenían retenido y el muchacho encontró un pote de los que se usan para las pruebas de orina con la tapa azul y el resto transparente, ahí dentro de ese pote habían muchos trozos de algo de color beige, y luego el policía me dijo que lo acompañara hasta este Despacho para rendir una declaración del caso…

Al folio 19 de la incidencia, cursa acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia Incautada, donde se deja constancia de lo siguiente:

…Un receptáculo de material sintético, transparente, con tapa de color azul, contentivo de lo siguiente: la cantidad de sesenta y ocho (68) fragmentos de una sustancia endurecida de color beige de olor fuerte presunta (sic) droga denominada crack, que al ser pesado en una b.e. Marca: TORREY, Modelo: PCR Series, Serial: SENCAMER METROLOGÍA N° 150044, arrojando un peso bruto aproximado de 20 gramos…

Con todo lo anteriormente transcritos consideran quienes aquí deciden que existen elementos de convicción para estimar la participación del imputado K.G.B., en el hecho ilícito precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo como TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y penado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes, ya que el referido imputado al momento de verse perseguido por los funcionarios policiales arrojó a una casa cercana un pote, el cual fue colectado una vez que el mencionado imputado fue aprehendido, contentivo este de sustancia ilícita estupefaciente que arrojó un peso bruto de 20 gramos, hechos estos que fueron observados por el ciudadano J.H., quien corrobora en todas sus partes lo asentado en el acta policial que cursa al folio 26 de la presente incidencia, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Adjetivo Penal.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

(negrillas de la Corte).

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele a la imputada y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por esta Alzada es considerado como delito grave y de lesa humanidad.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual contempla una pena de CUATRO (4) A SEIS (6) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal al dictar la Sentencia N° 293 del 24-8-2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en la cual se indica:

...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

En este sentido, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado K.G.B., por lo que se desechan los argumentos de la defensa en relación a la inexistencia de elementos de convicción y de peligro de fuga. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión pronunciada y publicada en fecha 06/02/2009 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial, en la que decretó la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad en contra del imputado K.G.B., por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ILÍCITAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley que rige la materia, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.

Se declaran SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTA,

RORAIMA M.G.

PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. FREYSELA GARCIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. FREYSELA GARCIA

Causa Nª WP01-R-2009-000044