Decisión nº 04 de Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 9 de Abril de 2012

República Bolivariana de Venezuela

En su nombre

Juzgado Cuarto de Primera Instancia

En lo Civil, Mercantil y Tránsito

de la Circunscripción Judicial del estado Zulia

201° y 153°

Expediente: 13196

Parte demandante:

Koldobika de Arbeloa O.d.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.821.549, domiciliado en la ciudad de Valencia estado Carabobo.

Apoderado judiciales:

Abogados en ejercicio E.R., M.R. y D.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 29.021, 112.540 y 49.486, respectivamente.

Parte demandada:

Sociedad mercantil Pinturas Super Kol, C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 16 de junio de 1992, bajo le número 20, tomo 16-A.

Apoderados judiciales:

Abogados en ejercicio J.N. y J.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 26.067 y 25.489, respectivamente.

Motivo: ejecución de hipoteca

Fecha de entrada: 01 de marzo de 2011

Sentencia: interlocutoria

1. De las defensas opuestas

   Los abogado en ejercicio J.N. y J.L., ante identificados, en condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Pinturas Super Kol, C. A., parte demanda en el presente juicio contentivo de ejecución de hipoteca, presentaron escrito en fecha 24 de noviembre de 2011, alegando las defensas siguientes:

   […] Empero del análisis exhaustivo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, se desprende inequívocamente que el plazo del contrato es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del documento, y siendo que el mismo fue otorgado en fecha veinticinco (25) de octubre de 2010, por ante el Registro Público del Primero Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y la pretensión fue presentada ante la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos en fecha veintidós (22) de febrero de 2001, la cual fue admitida por este Despacho en fecha uno (1) de marzo de 2011, no habiéndose cumplido para tales fechas el plazo ya que el mismo se verificaría en fecha veinticinco (25) de abril de 2011, todo lo cual determina incontrovertiblemente la inadmisibilidad de la acción propuesta, por lo que en fuerza de todo lo anterior opongo la cuestión previa contenida en el ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la condición o plazo pendiente, lo cual adminiculado con uno de los requisitos exigido (sic) por el legislador en la disposición contenida en el artículo 661, ordinal segundo, del Código de Procedimiento Civil, inficiona de inadmisible la acción propuesta, todo lo cual al realizar un análisis armonioso y hermenéutico nos conlleva a la inexorable conclusión en términos de logicidad que hay una prohibición expresa de la Ley de admitir la acción propuesta por no cumplir la misma, repito, con lo preceptuado por el legislador patrio en el ordinal segundo del artículo 661 del eiusdem, razón por la cual opongo la cuestión previa relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta …, contenida en el ordinal 11° del artículo 346 idem.

   Siendo que las partes promovieron pruebas con motivo a la incidencia que da lugar a la presente decisión, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, este órgano jurisdiccional se pronuncia sobre las mismas previo a considerar lo que de seguidas se estampa:

2. Punto Previo

   De las pruebas

   En fecha 12 de diciembre de 2011, el abogado E.R., actuando en condición de apoderado judicial de la parte actora ciudadano Koldobika de Arbeloa O.d.Z., ambos ya identificados presentó escrito de pruebas, el cual fue admitido mediante auto de fecha 13 de diciembre de 2011.

   Ahora bien, es prudente dejar por sentado que los medios probatorios promovidos por el abogado E.R., fueron diligenciados antes de la oportunidad procesal correspondiente para ello, vale decir, antes de iniciar la articulación probatoria de los ocho (8) días para promover y evacuar pruebas establecida en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, pues constatado en actas que la intimación de la demandada se produjo por medio de diligencia de fecha 23 de noviembre de 2011, suscrita por los abogados en ejercicio J.N. y J.L., apoderados de la sociedad mercantil Pinturas Super Kol, C. A., el lapso de oposición de ocho (8) días de despacho según el artículo 663 del texto legal en referencia, comenzó a transcurrir el día jueves 24 de noviembre, culminando éste el día martes 6 de diciembre de 2011, y al haber opuesto en el lapso de oposición las defensas señaladas en los ordinales 7° y 10° de la norma 346 eiusdem y transcurrido íntegramente el tiempo de oposición, se inició ope legis el lapso de cinco (5) días de despacho el día miércoles 7 de diciembre de 2011, para que el actor manifestara si conviene en ella o las contradice según la disposición 351 de dicho cuerpo normativo, cuya finalización tuvo lugar el día martes 13 de diciembre de ese mismo año .

   Obviamente, al consignarse las pruebas en fecha 12 de diciembre del año 2011, se efectuaron en el lapso que el legislador le otorga a la parte demandante para asumir una postura de contradecir o convenir en las cuestiones opuestas, y no en la oportunidad de la articulación probatoria de los (8) días, que en este caso se aperturó el día miércoles (14) de ese mismos mes y año.

   Bajo estas circunstancias, concluye este sentenciador que las pruebas del apoderado judicial del actor ciudadano Koldobika de Arbeloa O.d.Z., son anticipadas, y sobre esta actuación de parte, la jurisprudencia ha establecido:

   (...)Ahora bien, como quiera que esta Sala, en aplicación de los criterios contenidos en la Sala Constitucional, ha dejado sentado que la apelación y la oposición a la intimación ejercidas anticipadamente deben ser consideradas tempestivas y, adicionalmente ha establecido que la contestación a la demanda ejercida con antelación no puede ser considerada extemporánea, porque evidencia el interés del afectado en ejercer el derecho a la defensa y a contradecir los alegatos de la parte actora. Por tanto, esta Sala estima necesario señalar que debe considerarse válida la promoción de pruebas consignada en forma anticipada, aún en el caso que nos ocupa, pues si bien el criterio de validez de los actos anticipados fue establecido después de cumplidos los actos procesales del presente juicio, se trata de una infracción contra la garantía de tutela judicial efectiva, que debe ser corregida para que se alcance el propósito de una correcta administración de los intereses comprometidos en el juicio. ...omissis... Asimismo, esta Sala de Casación Civil se ha pronunciado y al respecto ha indicado que los actos procesales que son ejercidos anticipadamente, son tempestivos y por tanto válidos. ...omissis... Con fundamento en la doctrina sentada por esta Sala de Casación Civil, que hoy se reitera, los actos procesales efectuados en forma anticipada deben considerarse válidamente propuestos, pues en modo alguno se produce un desequilibrio procesal entre las partes, ya que de igual manera debe dejarse transcurrir íntegramente ese lapso, para que puedan cumplirse a cabalidad los actos procesales subsiguientes. En efecto, tal como fue expresado precedentemente, nuestra Constitución impone en su artículo 257 que el proceso debe cumplir su finalidad para que pueda realizarse la justicia, y el 26 garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, principios éstos que exigen que las instituciones procesales sean interpretadas en armonía con este texto y con las corrientes jurídicas contemporáneas que le sirven de fundamento. ...omissis... En atención a las precedentes consideraciones, respecto de la tempestividad en la promoción de pruebas realizada antes de la apertura de dicho lapso, debe esta Sala de Casación Civil dejar sentado que no se puede tenerse como oportuna la promoción de pruebas realizada una vez que haya vencido el lapso previsto en la ley para realizar tal actuación procesal, pues con ello se eliminaría o afectaría el derecho a oponerse e impugnar las pruebas promovidas, el cual constituye el derecho al control y contradicción de la prueba, ya que la oposición persigue que la prueba no sea admita en el proceso; de igual forma se establece que una vez promovidas las pruebas en la oportunidad anticipada referida, deberá dejarse correr íntegramente el lapso previsto para dicha actuación a efectos de que pueda empezar a computarse el lapso subsiguiente.(...)

   (Sala de Casación Civil, caso: F.A.M.M. contra M.C.L. y otro, sentencia número 00562, de fecha 20 de julio de 2007).

   En tal sentido, este operador de justicia por ser el acto anticipado una manifestación del derecho a la defensa, pues con ello se aprecia el interés de la parte en aportar los medios de prueba que considera convenientes en la incidencia de cuestiones previas que se produjo en el este juicio, en razón de ello, este sentenciador de conformidad con lo pautado en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplica el aludido criterio jurisprudencial al caso bajo examen, por lo que procede a pronunciarse sobre la estimación de las pruebas promovidas con base en el artículo 509 eiusdem. Así se decide.

   Igualmente, es de hacer notar que en el discurrir del presente proceso, se aprecia que la representación judicial de la parte demandada sociedad mercantil Pinturas Super Kol, C. A., presentó en tiempo oportuno escrito de pruebas de fecha 19 de diciembre de 2011, el cual fue admitido por este despacho cuanto ha lugar en derecho por auto de fecha 20 de diciembre de 2011, donde se le admitieron entre otras, prueba de informes dirigida al Banco Occidental de Descuento (BOD) y al Banco del Tesoro, por intermedio de la Superintendencia de Banco motivado a la naturaleza de la información solicitada, prueba testimonial del ciudadano R.M.d.N.T. y las posiciones juradas del ciudadano Koldobika de Arbeloa O.d.Z..

   De igual manera de observa que, el diligenciamiento de parte en la evacuación de los oficios emitidos a las aludidas entidades bancarias, se hizo constar en actas en fecha 06 de marzo de 2012, mediante exposición del alguacil natural de este tribunal, donde consigna copias de los oficios números 1638-2012 y 1639-2012 junto con la planilla de MRW y en cuanto a la evacuación de las posiciones juradas se limitó exclusivamente a indicar en escrito de fecha 09 de enero de 2012 y en diligencia consignada en fecha 27 de marzo de 2012, el tribunal a comisionar a los fines pertinentes, observándose notoriamente el tiempo prudencial trascurrido en el trámite de evacuación que corresponde a la parte hasta los actuales momentos; asimismo, se corrobora que hasta la fecha la comisión ordenada a los fines de evacuar la prueba testimonial promovida no ha sido diligenciada, por no reposar en las actas prueba escrita de haber sido retirada por el interesado.

   Conforme a ello, se hace ineludible para este sentenciador esgrimir el deber que tienen las partes en diligenciar la evacuación de las pruebas, ya que las mismas tienen la carga en los casos de los informes promovidos, de agilizar la respuesta o la información solicitada; en cuanto al tema, la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República, en sentencia de fecha 4 de mayo de 2007, asentó que:

   […] En efecto, de acuerdo con lo que dispone el artículo 399 eiusdem, si las partes tienen el derecho a que se proceda a la evacuación de las pruebas por ellas promovidas, aún sin providencia de admisión, cuando no ha habido oposición a las mismas, juzga esta Sala que con mayor razón les asiste tal derecho cuando sus probanzas son “dadas por admitidas” conforme a los artículos precedentes, tal como ocurrió en el juicio de desalojo que motivó la interposición de la acción de amparo, derecho éste que no hizo valer el hoy accionante, quien asumió una posición totalmente pasiva al no requerirle al Tribunal de la causa que dispusiese lo conducente para la evacuación de las pruebas que había promovido…”

   Con apego al criterio expuesto, determina este sentenciador que el diligenciamiento en la evacuación de las pruebas corresponde a las partes, por ende, corresponde a ellas gestionarlas en procura de sus resultados, más aún cuando se trata de un lapso probatorio tan breve, como ocurre en el presente asunto, y en conclusión de la admisión de las pruebas de la incidencia realizada en auto de fecha 20 de diciembre de 2011, indiscutiblemente ha transcurrido tiempo suficiente para que se tramite lo conducente.

   Siendo el proceso el instrumento fundamental para la realización de la justicia, artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, permitir una dilatación exacerbada en el pronunciamiento de las defensas opuestas como consecuencia de las acciones u omisiones de las partes, para este juez se inobservarían los trámites esenciales del proceso. El principio de legalidad de las formas procesales, artículo 7 del código de Procedimiento Civil, salvo las situaciones de excepción previstas en la ley, deben caracterizar todo proceso civil, lo que se traduce que el mismo no es susceptible de ser relajado por las partes ni por el juez, su estructura, secuencia y desarrollo se encuentra tipificada en la ley.

   En razón de ello, “…no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público…” (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 19 de julio de 1999, reiterada entre otras en fallo N° RC.00066 de fecha 19 de febrero de 2008, caso: Gran Boulevard 5 de julio, C. A. contra C. A., El Paraíso y otras y en fallo N° RC.000061 de fecha 22 de octubre de 2009, caso: J.O.A.D. y otra contra B.C.C. y otra).

   Por tales motivos, y con sujeción a los criterios jurisprudenciales anteriormente expuesto, partiendo que ha transcurrido tiempo prudencial para que las partes cumplan con el deber de evacuación de las pruebas, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 26 constitucional, en pro de una justicia expedita considera como acertado proceder en derecho a pronunciarse sobre las defensas opuestas en el presente juicio, tomando en consideración las resultas de los medios de pruebas que se desprendan de las actas. Y así se decide.

   III. Estimación de pruebas de la incidencia

   Pruebas del actor:

   • La parte demandante en su escrito de promoción de pruebas invocó el mérito favorable que se desprende de las actas, en este sentido, considera este Juzgador que tal invocación no es un medio de prueba propiamente, en cuyo caso, como director del proceso y conocedor del ordenamiento jurídico (principio Iura novit curia), con base al artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 eiusdem, aplica el principio de la comunidad de la prueba, pues los medios probatorios consignados se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes en esta incidencia. Así se decide.

   Documentales:

   • Promovió el contrato de préstamo garantizado con hipoteca, protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, de fecha 25 de octubre de 2010, anotado bajo el número 2010.2737, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el número 479.21.5.1.417 y correspondiente al libro de folio real del año 2010; el cual se estima por ser un documento privado reconocido de acuerdo a lo pautado en los artículo 1363, 1364 y 1368 del Código Civil, y el mismo no fue tachado por la parte a quien se opone de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil; haciendo especial énfasis que el instrumento será valorado en tanto y en cuanto sea útil en este estado, exclusivamente para esclarecer lo atinente a las cuestiones previas opuestas, visto que el referido documento en virtud de su naturaleza y por ser el instrumento fundante a que hace alusión el actor en su escrito libelar, puede trastocar el fondo de la controversia que se debate en el presente caso. Así se decide.

   • Promovió recibo emitido por el ciudadano R.E.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.873.804, en su carácter de presidente de la sociedad mercantil Pinturas Super Kol, C. A., de fecha 25 de octubre de 2010, el cual según lo expone, forma parte de la totalidad del préstamo recibido por la intimada; si bien es un documento privado emanado de parte de conformidad a lo establecido en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, considera que la misma resulta impertinente, puesto que los medios presentados en este estado del proceso estarán destinados exclusivamente a esclarecer lo atinente a las cuestiones previas opuestas, por lo que la desecha del debate probatorio incidental. Así se decide.

   Del cotejo:

   • Promovió el cotejo del recibo emitido por el ciudadano R.N.E.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.873.804, en su carácter de presidente de la sociedad mercantil Pinturas Super Kol, C. A., de fecha 25 de octubre de 2010, el cual posee la categoría de documento privado emanado de parte de conformidad a lo fijado en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del desconocimiento efectuado por el abogado J.N., representando a la parte demandada sociedad mercantil Pinturas Super Kol, C. A., en fecha 19 de diciembre de 2012, con base a lo contenido en el artículo 444 de la ley adjetiva civil; sobre lo cual, considera quien suscribe, como quedó establecido en el punto anterior, al desecharse del debate probatorio incidental el documento privado que deviene de la contraparte en este juicio por ser impertinente, y el cotejo promovido tuvo lugar con motivo al desconocimiento expresado por la demandada sobre el mencionado, lógica e irremediablemente el cotejo pierde su asidero jurídico, por lo que mal puede este juez darle valor probatorio en esta incidencia al cotejo promovido, cuando el instrumento que lo sustenta quedó excluido de la estimación de pruebas de la decisión. Y así se decide.

   Pruebas del demandado:

   • El demandado en su escrito de promoción de pruebas invocó el mérito favorable que se desprende de las actas, en este sentido, considera este Juzgador que tal invocación no es un medio de prueba propiamente, en cuyo caso, como director del proceso y conocedor del ordenamiento jurídico (principio Iura novit curia), con base al artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 eiusdem, aplica el principio de la comunidad de la prueba, pues los medios probatorios consignados se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes en esta incidencia. Así se decide.

   Informes:

   • Promovió oficio dirijo al Banco Occidental de Descuento (BOD), solicitado información si el cheque número 11000178, de fecha 25 de octubre de 2010, emitido por el ciudadano Koldobika de Arbeloa O.d.Z., de la cuenta corriente núemro 0116-0103-15-2103039595, fue girado por la cantidad de 462.500 bolívares y si el mismo fue cobrado por la sociedad mercantil Pinturas Super Kol, C. A., por intermedio de su representante legal ciudadano R.N.E.E., de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

   • Promovió oficio dirigido al Banco del Tesoro, requiriendo información acerca de: a) Si el cheque número 56000086, emitido por la sociedad mercantil Pinturas Super Kol, C. A., de la cuenta corriente número 0163-0303-823033003860 por la cantidad de 39.200,00 bolívares, fue cobrado por el ciudadano R.M.d.N.T., mandatario y socio del acreedor ciudadano Koldobika de Arbeloa O.d.Z.. b) Si el cheque número 34000112, emitido por la sociedad mercantil Pinturas Super Kol, C. A., de la cuenta corriente número 0163-0303-823033003860 por la cantidad de 16.000,00 bolívares, fue cobrado por el ciudadano R.M.d.N.T., mandatario y socio del acreedor ciudadano Koldobika de Arbeloa O.d.Z., de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

   En relación a las pruebas de informes que anteceden, este jurisdicente considera que si bien fueron promovidas en tiempo hábil, se evidencia que a la fecha en actas no reposa respuesta alguna de las informaciones requeridas por este despacho mediante oficios, producto de la falta de impulso procesal de las partes en la evacuación de las mismas, por lo que las desecha del debate probatorio incidental. Así se decide.

   Testimoniales

   • Promovió la testimonial del ciudadano R.M.d.N.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.608.738, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil.

   • Promovió prueba de posiciones juradas a la parte actora ciudadano Koldobika de Arbeloa O.d.Z., de conformidad a lo estipulado en el artículo 403 del Código de Procedimiento Civil.

   En lo que concierne a las pruebas precedentes, por cuanto en actas se observa que hasta la fecha no reposa resulta alguna que evidencie el impulso procesal de parte en su evacuación, asimismo, transcurrido el lapso legal y un tiempo prudencial para que el promoverte diligenciara la respectiva evacuación este tribunal la desecha del debate probatorio incidental, por no haber sido evacuada. Así se decide.

   IV. Motivación para decidir

   La parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente, invocó las defensas instauradas en los ordinales 7° y 11° de la disposición 346 del Código de Procedimiento Civil,

   7° La existencia de una condición o plazo pendientes…

   10° La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda…

   Luego de transcribir las defensas opuestas, este Juzgador las resuelve y lo realiza con fundamento en las razones que a continuación se enfatizan:

   De la cuestión previa 7°

   Sobre esta defensa el autor F.V.B. señaló que: “...la existencia de la condición o del término puede conducir a un diferimiento prolongado del mérito de la causa...quien mantiene la condición a plazo pendientes, como una cuestión previa; pero sin que su declaratoria con lugar produzca la paralización inmediata del juicio, sino que este continua su curso normalmente, hasta llegar al estado de sentencia, oportunidad en la cual si se paraliza la decisión de fondo, hasta que se cumpla la condición o se venza el término...la condición a plazo pendiente sólo procede cuando convencionalmente o por expresa disposición de la ley, se somete la exigibilidad o el nacimiento de la obligación al cumplimiento de determinado acontecimiento futuro e incierto (condición) o al decurso de determinado lapso de tiempo (término”.). F.V.B.L.P.F. y Las Cuestiones Previas en el Nuevo Código de Procedimiento Civil. Editorial Paredes Caracas 1987, p. 82-83).

   También ha dejado establecido la doctrina que una obligación depende de un acontecimiento futuro e incierto, ello es condicional, ya que mientras no acontezca esa condición la obligación estaría pendiente, ésta aseveración se concatena con lo establecido en el artículo 1197 del Código Civil venezolano que a la letra expresa lo siguiente:

   La obligación es condicional cuando su existencia o resolución depende de un acontecimiento futuro e incierto.

   Para H.B.L. la condición o plazo pendiente, esta referida a “que la obligación que se demanda no es exigible en este momento, ya que el tiempo para la verificación de la misma no se ha agotado (plazo), o el supuesto para que se cumpla la misma no se ha dado (condición)…”. (H.B.L. Márquez. Las Fases del Procedimiento Ordinario. Editorial Mobil Libros. Caracas 1996.p, 86).

   Por su parte, el ilustre autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, al comentar la presente cuestión previa, expresa que: “…La cuestión previa atañe sólo a estipulaciones contractuales de término o condición aun no cumplidas; al quando debeatur de la obligación. Los otros supuestos de falta de interés procesal no pueden ser denunciados, en principio, por esta vía de la cuestión previa 7º, toda vez que la inexistencia de incertidumbre a los fines de las demandas mero-declarativas, y la innecesidad de la fiscalización procesal del Estado en ciertas relaciones (demandas de procesos constitutivos), son cuestiones – atañederas al interés procesal, ciertamente-, pero que conciernen netamente al mérito del asunto, y por tanto no pueden ser resueltas in limine litis…”. (Comentarios al Código de Procedimiento Civil. Editorial Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. Caracas 1996. p, 60).

   Por otra parte, la jurisprudencia venezolana ha precisado sobre ésta cuestión previa:

   … La alegada cuestión previa relativa a la existencia de una condición o plazo pendientes, se refiere a que el nacimiento o extinción de las obligaciones derivadas del contrato dependan de la realización de un acontecimiento futuro, posible e incierto. Si la condición hace depender el nacimiento de la obligación, ella es suspensiva, si por el contrario hace depender la extinción la condición es resolutoria…

   (Sentencia, SPA, 23 de julio 2003, Ponente Magistrado Dr. L.I.Z., juicio Banco Provincial, S. A. Vs. República Bolivariana de Venezuela, Exp. N° 00-1063, S. N° 1137.

   Ahora bien, de acuerdo a las acotaciones anteriormente realizadas, y con base al análisis de las actas que conforman el presente expediente, así como de la doctrina y jurisprudencia anteriormente transcrita evidencia este juzgador que en el presente caso no se está en presencia de una obligación condicional o a plazo pendiente.

   En materia contractual se ha fijado:

   … todo lo atinente a la interpretación de los contratos es una cuestión de hecho reservada a los jueces del mérito…

   … Omissis… Nuevamente cuestiona la recurrente que el apropiado análisis de unas cláusulas contractuales desvirtúan el establecimiento de los hechos realizado por el Juez Superior. Al respecto considera esta Sala que es válido lo observado y decidido en la delación anterior en el sentido de que todo lo atinente a la interpretación de los contratos pertenecen a la soberanía de los jueces de instancia…

   (Negrillas del tribunal). (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 22 de junio del año 2001, magistrado ponente Carlos Oberto Vélez, caso: Jalutra Trading Company B. V. contra Procesadora Agro Industrial Colón y otros.)

   De esta forma, en el contrato de préstamo garantizado con garantía hipotecaria, se aprecia y como se estableció en la sección titulada de la estimación de las pruebas en esta decisión, el instrumento será valorado en tanto y en cuanto sea útil, única y exclusivamente para esclarecer lo atinente a las cuestiones previas opuestas, en este caso en particular, si bien los contratantes estipularon un término de seis (6) meses para el cumplimiento de la obligación suscrita, no es menos cierto, que se estableció expresamente que “.. La falta de pago de dos (2) cuotas de intereses, así como la enajenación del inmueble, constitución de un nuevo gravamen, dar el inmueble en opción a compra o promesa de compra, usufructo, anticresis, servidumbre o comodato dará derecho al acreedor de solicitar el cumplimiento de la obligación hipotecaria descrita…”, por lo que se valora únicamente del documento privado reconocido, lo extraído parcialmente en este párrafo, a los efectos de dilucidar las cuestiones interpuestas.

   Frente al alegato expuesto por los abogados en ejercicio J.N. y J.L., referido a que el plazo del contrato es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del documento, y el mismo fue otorgado en fecha veinticinco (25) de octubre de 2010, por ante el Registro Público del Primero Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y la pretensión fue presentada ante la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos en fecha veintidós (22) de febrero de 2001, la cual fue admitida por este Despacho en fecha uno (1) de marzo de 2011, no habiéndose cumplido para tales fechas el plazo ya que el mismo se verificaría en fecha veinticinco (25) de abril de 2011; para este sentenciador es preciso acotar que si el acreedor alega el incumplimiento de cualquier cantidad de intereses en cuotas por parte del obligado, o en su defecto alega cualquier otra razón de las causas estipuladas por las partes en el contrato privado, aún cuando el pago de la obligación tiene un término de seis (6) meses, ello no obsta, ni mucho menos impide que en un momento dado interponga la acción correspondiente, ya que a su decir, la obligación es exigible.

   Tal como lo afirma L.E.C.E., “Se aclara que la cuestión previa en estudio (Art. 346.7°), no es procedente cuando la ley o el contrato, permiten demandar el cumplimiento de obligaciones no exigibles actualmente, por ejemplo en el caso que el deudor se esté insolventando (artículo 1215 del Código Civil) o cuando se haya pactado, que la falta de pago de una cuota dará lugar a exigir la totalidad del crédito.” (Las cuestiones previas en el procedimiento civil ordinario, pp 111); siendo esto así, queda afianzado lo expuesto por este juez en el párrafo anterior.

   Por consiguiente, determinar si hay o no un verdadero incumplimiento en las obligaciones contraídas o si el deudor efectivamente canceló sus obligaciones, y si procede o no en derecho la acción de ejecución de hipoteca corresponde de manera excluyente a materia de fondo, que bajo ninguna circunstancia este operador de justicia examinará en esta oportunidad, por representar el thema thecidemdum en la sentencia de mérito, que se estudiará exhaustivamente en su debida oportunidad.

   Ante los razonamientos expuestos, considera este juzgador que evidentemente no se constató la existencia de una condición o plazo pendiente, por lo que considera quien hoy decide que la defensa opuesta instaurada en el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no ha prosperado en derecho y así quedará establecido en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

   De la cuestión previa 11°

   Nuestra doctrina ha clasificado esta excepción como una de las cuestiones atinentes a la acción, en ella se fijan dos supuestos diferentes, aquel vinculado a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, y cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

   El supuesto invocado por los apoderados de la sociedad mercantil demandada, se circunscribe en la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, adminiculado con el requisito fijado en el ordinal segundo (2do) del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, referido a “Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.”, por existir una condición o plazo pendiente (ordinal 7° artículo 346 eiusdem).

   Al respecto, como quedó asentado durante el desarrollo de la presente decisión, si bien es cierto que en el contrato de préstamo garantizado con hipoteca, los contratantes de manera expresa establecieron un término para el cumplimiento de la obligación, no es menos cierto, que los mismos estipularon ciertas cláusulas que en el caso que el obligado incumpliese en alguna de ellas, le nacería entonces el derecho al acreedor de solicitar el cumplimiento de la obligación hipotecaria; por tal circunstancia el acreedor puede que antes del término establecido, alegue cualquiera de las razones fijadas en el contrato e interponga la acción que corresponde por ello.

   Pues, el hecho de que exista un término pautado, no obstaculiza a que el acreedor accione y requiera de una tutela judicial a su pretensión, pues a su decir, existe incumplimiento de una determinada cláusula y considera que la obligación es exigible, de esta forma, dilucidar si ciertamente hubo o no incumplimiento contractual, se determinará en la sentencia que se produzca sobre el mérito de la causa; atañe a las partes en este caso lo que estatuye el artículo 1354 del Código Civil, “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.”

   Y así lo esboza, el abogado en ejercicio E.R., en su escrito de contradicción a las cuestiones previas opuestas de fecha 12 de diciembre de 2011, “… De los anteriores planteamientos se deduce ciudadano Juez, que debe desecharse…, la oposición de las cuestiones previas invocadas, por no existir una condición o plazo pendiente a lo cual se refiere el ordinal 7, la intimada incumplió el pago de dos (02) cuotas consecutivas de los intereses; así como no existe prohibición de la ley de admitir la acción propuesta a la cual se refiere el ordinal 11 del artículo 346 ajusdem, ya que la pretensión solicitada por mi mandante se realiza por la evidente existencia de una obligación liquida, exigible y de plazo vencido…”

   En consecuencia, tomando en cuanta lo que se ha esgrimido y por no existir en nuestro ordenamiento jurídico norma alguna que impida la posibilidad de activar el aparato jurisdiccional este caso, constatándose que el ejercicio de esta acción de ejecución de hipoteca deviene según lo expone el actor en su demanda por incumplimiento de dos (2) cuotas consecutivas de intereses, y así lo reitera en el escrito de contradicción a las cuestiones de previas opuestas de fecha 12 de diciembre de 2011, como ha quedado asentado en reiteradas oportunidades en la presente resolución, es el punto que se dilucidará en la sentencia definitiva, en tal sentido, concluye este sentenciador que la defensa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no ha prosperado en derecho. Así se declara.