Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 21 de Diciembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

SALA ÚNICA

Cumaná, 21 de Diciembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO: RP01-R-2011-000261

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados J.A.A. y S.M., Defensores Privados de los ciudadanos E.K.M. y W.K.M., contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 06 de Noviembre de 2011, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos antes mencionados, así como la imposición de medidas innominadas sobre la embarcación “DON COSMO”, por la comisión del delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE COMO DELITO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA EN GRADO DE COAUTORIA, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Los abogados J.A.A. y S.M., Defensores Privados de los ciudadanos E.K.M. y W.K.M., en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

:

PRIMER MOTIVO “VIOLACION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, ESPECIALMENTE, EL SUB PRINCIPIO DE TIPICIDA EN MATERIA PENAL, POR ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1 DEL CÓDIGO PENAL Y 49.6 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA”

Lo primero que se debe determinar antes de tratar el fondo de esta denuncia es si desde el punto de vista formal el Juez de control puede analizar los elementos de convicción existentes y determinar la atipicidad de un hecho.

Normativamente, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la privación judicial preventiva de libertad prevé, que el juez de control para decretar dicha privación debe acreditar la existencia de “1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad….2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora o participe de un hecho punible…”

De los numerales antes señalados se evidencia que el Juez de Control debe acreditar la existencia (corporeidad) de un hecho punible lo cual debe realizar sólo con el análisis de los elementos de convicción, es decir, lo primero que requiere como requisito sine qua nom el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es que los elementos de convicción permitan encuadrar una conducta exteriorizada en los supuestos de hecho que establece la norma, es decir debe existir el elemento normativo del tipo y por ende en encuadramiento de una conducta en el mismo, lo otro que debe realizar el Juez de Control, es una vez verificada la conducta configurativa del tipo, establecer también a través del análisis de los elementos de convicción si los imputados son autores o participes del hecho punible, entendiendo que la conducta desplegada por dichos imputados configura delito, es un estudio progresivo de los requisitos establecidos en el articulo 250 eiusdem.

Pero no se desprende solamente del Código Orgánico Procesal Penal la obligación que tiene el juez de Control de analizar los elementos de convicción para determinar la existencia del delito la jurisprudencia ha establecidos en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de Fecha 3 de agosto de 2006, No. 1500,

…el Código Orgánico Procesal Penal lo que prohíbe es que el Juez de Control, en fase preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas de la fase de juicio oral. De allí que en materia como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad y de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materia sobre las cuales el Juez de control tiene plena competencia para su análisis y decisión.

Ahora bien aclarado la obligación que tiene el Juez de Control para analizar los elementos de convicción y para mayor ahondamiento veamos si como consecuencia de la interposición de un recurso de apelación contra el auto que dicta la privación judicial preventiva de libertad puede la Corte de Apelaciones entrar a conocer los elementos de convicción y determinar si dichos elementos de convicción permiten determinar que una conducta es delictiva y quienes son sus autores o participes, sobre todo por la falsa concepción que se tiene sobre la inmediación de la prueba de juicio y el estudio que realizan las C.d.A. sobre los elementos de convicción contenidos en una causa determinada.

En este sentido evidentemente existe una diferencia entre las competencia de la Corte en materia de recurso de apelación de autos y en el recurso de apelación de sentencia, la inmediación prohibida para la corte de apelaciones y por ende la que impide que pueda analizar las pruebas de juicio, es la inmediación de primer grado que se forma en fase de celebración de juicio, en la fase de investigación (salvo el ejemplo de la prueba anticipada), la potestad revisora de las C.d.A. atañe exclusivamente a la revisión de vicios improcedendo y vicios in indicando, en relación a estos últimos serían los vicios de juzgamientos que ocurren al tomas los tribunales de control sus decisiones mediante autos, evidentemente uno de los supuestos de estos vicios es la errónea interpretación que desde el punto de vista fáctico y de derecho incurran estos tribunales al analizar los elementos de convicción contenidos en las causas penales, por lo cual si pueden las C.d.A., analizar los elementos de convicción de un asunto penal determinado y no incurrir en la prohibición del estudio probatorio por violación al principio de inmediación, la cual es propia de la fase de juicio y no de la fase preparatoria.

Ahora bien, planteada las posibilidades que tienen tanto el Juez de Control, como los magistrados de las C.d.A. de revisar los autos emitidos por los Jueces de Control, en relación al análisis de los elementos de convicción, determinemos si la conductas exteriorizadas por los imputados E.K.M. y W.K.M., configuran el hecho típico denominado contrabando o si por el contrario no pueden ser encuadradas, en ningún tipo penal, es decir, si existe atipicidad en relación al delito de contrabando y la conducta desplegada por los imputados.

En relación al principio de legalidad, visto desde la luz de la tipicidad la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de noviembre de 2001, N° 2338, señaló:

El principio de la legalidad en materia sancionatoria-invocado por la parte accionante como lesionado, está estrechamente vinculado a otro principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos, conforme al cual, no existe delito sin ley previa que lo consagre, es decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador hacer remisiones “genéricas” para que, mediante un reglamento se establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trate.

Así en aras de la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de Derecho, le corresponde a la ley definir todas aquellas conductas que pudieran calificarse como delitos y que por tanto, acarrearían penas y sanciones, tal exigencia se encuentra consagrada en la norma prevista en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución Vigente cuando dispone que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…

El delito que el Ministerio Público le imputa a los ciudadanos E.K.M. y W.K.M., producto de la conducta que según la Fiscalía desplegaron los mismos, es el calificativo de contrabando previsto y sancionado según lo señalado en la audiencia de presentación en el artículo 22 en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y 16 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada…

A los fines de ir de lo más simple a lo más complejo y de esta manera explicar la falta de subsunción de la conducta desplegada por los ciudadanos E.K.M. y W.K.M., analicemos el delito imputado en relación a la estructura de la norma penal y en este sentido toda norma sancionatoria y entre ellas las penales, se caracterizan por tener un imperativo de una determinada conducta, de no realizar algo o de realizar determinada acción, con la consecuencia jurídica de una pena que debe seguir a la trasgresión del precepto.

De lo antes expuesto de una norma penal se puede extraer un precepto y una sanción, aunado a la presencia de un sujeto activo, constituido por la persona que puede cometer el delito

Realizando un análisis comparativo entre las conductas desplegadas por los ciudadanos E.K.M. y W.K.M. y los elementos de convicción presentes en las actuaciones, y verificar si las mismas configuran delitos, específicamente, el de contrabando o por el contrario no constituyen delito alguno por lo se típica, observamos que entre los elementos de convicción que debe estudiar la Corte de Apelaciones en el caso sub iudice, y verificar que se acredite la existencia de un hecho punible como lo exige el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran los siguientes:

1. - Acta Policial de fecha 04 de noviembre de 2011, cursante al folio 01 y su vuelto, en la cual los funcionarios Capitán M.M.L.S., sub comisario J.J.G. y el Agente III C.U.P. adscritos a la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM), siendo las 12:00 horas, se dirigieron hasta el muelle pesquero de Cumaná, con la finalidad de realizar labores de inteligencia dirigidas al contrabando de combustible, por cuanto se obtuvo información que la embarcación “DON COSMO”, matrícula APNN-6436, había efectuado un llenado de combustible por la cantidad de ciento treinta y tres mil seiscientos cuarenta y siete litros (133.647 lts.) de gasoil, sin poseer los aditamentos mínimos para cumplir con su actividad pesquera y que la misma estaba próxima a zarpar sin dichos equipos, por lo que se presume que el combustible cargado en dicha embarcación será objeto de contrabando de extracción.

   Asimismo, se evidencia del acta policial que la Embarcación “DON COSMO” se encontraba en el área del muelle pesquero de Cumaná, y que una vez a bordo los funcionarios sostuvieron entrevista con el ciudadano E.K.M., plenamente identificado en autos, quien se identificó como socio de la empresa “PESQUERA LOREANNA” y armador de la referida embarcación, constatando que los equipos de pesca presente en la embarcación no coinciden con la que se expresa en la Inspección de artes y equipos de pesca N° 38507, de fecha 13 de Julio de 2011, emanada del Instituto Socialista de pesca y Acuicultura, motivo por el cual para los funcionarios actuantes la embarcación no se encuentra en capacidad de realizar actividad de pesca alguna.

   Por último, señalan los funcionarios que de la documentación de la embarcación se pudo constatar que el propietario de la empresa “PESQUERA LOREANNA, es el ciudadano W.K.M., quien aparece en los registros como la persona que tramita los permisos de zarpes, por lo cual dejaron la embarcación y se dirigen hasta el sector caiguire, estado Sucre, donde sostuvieron entrevista con el ciudadano W.K.M., en compañía de quien se dirigen posteriormente al despacho, por cuanto se encuentran justificado el combustible cargado en la embarcación “DON COSMO” con la supuesta actividad pesquera, razón por la cual aprehenden preventivamente a los ciudadanos E.K.M. y W.K.M..

2. - Acta de entrevista rendida por el ciudadano S.E.P.G., de profesión u oficio marino, cursante al folio 02 y su vuelto, quien entre otras cosas señaló “…El día de ayer yo vi que llegaron la gente de la DIM y de la Guardia Nacional, yo estaba armando el palangre, estábamos trabajando en la cubierta, ahí yo vi (sic) que EDUARDO salió acompañado de los funcionarios y los papeles del barco…” a la segunda pregunta referida “DIGA USTED, QUE TIEMPO TIENE TRABAJANDO EN EL BARCO PESQUERO DON COSMO? CONTESTO en la preparación tengo un promedio de dos meses, pero no hemos salido para campaña hemos trabajado en el muelle”. a la pregunta quinta referida “DIGA USTED CUANDO ESTABA PREVISTA LA SALIDA DEL BARCO DON COSMO A CAMPAÑA DE PESCA? CONTESTO: estaba prevista para estos días, pero se atrasó esperando unos documentos que estaban en trámite y al motorista que estaba a bordo lo contrato otra gente y estábamos ahorita sin motorista” (resaltado del autor)

3. - Acta de entrevista rendida por el ciudadano Á.A.R.C., de profesión u oficio marino, cursante al folio 04 y su vuelto….

4. - Acta de entrevista rendida por el ciudadano W.J.R., de profesión u oficio marinero, cursante al folio 06 y su vuelto,….

5. - Acta de entrevista rendida por el ciudadano N.C.M., de profesión u oficio marino, cursante al folio 8 y su vuelto,….

6. - Acta de entrevista rendida por el ciudadano YBRAHIN J.C.G., de profesión u oficio marino, cursante al folio 10 y su vuelto,…

7. - ACTA DE INSPECCIÓN, de fecha 05 de noviembre de 2011, cursante al folio 52 y su vuelto, suscrita por los funcionarios Sub/Com. J.J.G. y Agente III C.U.p., en la cual aparte de señalar que se encuentra en la cubierta principal “…(01) palambre en el interior de una caja de madera, conformado por trescientos sesenta (360) anzuelos, colocados al lado derecho del buque…En la toldilla trasera se encontraban colocadas treinta (30) nasas o jaulas para pescar…”, pero lo más importante de esta inspección es que corrobora el sitio donde los funcionarios en fecha 04 de noviembre de 2011, realizaron la aprehensión preventiva de E.K.M., señalando la misma “..Barco Pesquero “DON BOSCO”, anclado en el Muelle Pesquero de Puerto Sucre, Cumaná Estado Sucre…”

   Estos siete elementos de convicción son lo que permiten acreditar, no la existencia de un hecho punible, sino la inexistencia del mismo, es decir, la conducta de estar en un barco anclado en el Muelle Pesquero Puerto Sucre, Cumaná Estado Sucre, tener el mismo combustible, treinta (30) nasas y un palangre de trescientos sesenta anzuelo, permite inferir el delito de contrabando, dónde estos elementos de convicción permiten acreditar las siguientes preguntas ¿Quién extrajo combustible del territorio nacional y demás espacios geográficos?; ¿Cómo se extrajo el combustible del territorio nacional y demás espacios geográficos; ¿Se encuentra el muelle pesquero de Puerto Sucre fuera del territorio nacional y demás espacios geográficos? Y la pregunta más importante ¿ Todos los propietarios o armadores de las embarcaciones cargas de combustibles que se encuentran en el muelle de Puerto de Sucre, tratando de cumplir con el aditamento mínimo cometen el delito de contrabando?

   Evidentemente, ciudadanos magistrados al darle respuesta a estas incógnitas, lo cual solicito se haga formalmente, se podrá apreciar que las conductas desplegadas por los ciudadanos E.K.M. y W.K.M., no encuadran en ningún tipo penal, ya que las mismas no pueden subsumirse en supuesto de hecho alguno, menos en el delito de contrabando.

   SEGUNDO MOTIVO. ERRONEA APLICACIÓN DE LOS NUMERALES 1 Y 2 DEL ARTÍCULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

   Ciudadanos Magistrados, con todo el respeto que debe profesar al Poder Judicial y a sus integrantes, me veo en la imperiosa obligación de decir que esto es intolerable, primero, es extremadamente genérico, ambiguo e impreciso, ni siquiera se identifica cual es la forma de participación de los imputados, al expresar que son AUTORES O PARTICIPES, de que se pueden defender los imputados: de una autoría, coautoría, determinación, cooperador inmediato, instigador, cómplice, etc.

   En segundo lugar cuando el Juez considera acreditado el hecho punible, dice expresamente: CON RESPECTO AL NUMERO 1 DEL REFERIDO ARTÍCULO CONSIDERA QUIEN DECIDE QUE EN EL PRESENTE CASO SE ENCUENTRA ACREDITADA LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE QUE MERECE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCIÓN PENAL NO SE ENCUENTRA EVIDENTEMENTE PRESCRITA. POR SER DE FECHA RECIENTE, SIENDO DEL CONOCIMIENTO PENAL POR ENCUADRARSE EN EL SUPUESTO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 20 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO.

   Si se a.e.c.s. observa que no se dice absolutamente nada en cuanto a los elementos que acreditan ese hecho punible, la única expresión que hay es POR SER DE FECHA RECIENTE (mayúsculas nuestras) Nos preguntamos ¿será esa la fundamentación? Porque no hay otra y si no es esa, no hay fundamentación, lo que nos hace concluir que es caprichosa y así no se puede jugar con la libertad de unas personas y lo más grave es que lo hace quien está en la obligación legal de hacer respetar ese derecho fundamental.

   Pero continuando con el análisis que hace el Tribunal de Control en relación a las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la privación de libertad, al enumerar los elementos de convicción, se basa en actas policiales que lo único que señalan es que la Embarcación DON COSMO había comprado combustible, sin poseer los aditamentos mínimos para cumplir la actividad pesquera y que estaba próxima a zarpar sin dichos equipos, por lo que se presume que el combustible será objeto de contrabando de extracción, por lo que detienen a KORBUT MAESTRE EDUARDO, que de acuerdo a la información suministrada los equipos no concuerdan con la inspección de arte y equipos de pesca N° 38507, que luego se trasladaron a Caiguire y allí detuvieron a KORBUT MAESTRE WALTER, se señala en el acta razón por la cual de conformidad con lo previsto en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal procedieron a la aprehensión preventiva de los ciudadanos KORBUT MAESTRE, Eduardo y KORBUT MAESTRE, Walter.

   La otra Acta Policial que sirve de fundamento es la referida a la incautación del vehículo toyota y lo allí encontrado, que ya se señaló y el acta mediante el cual se consignan una serie de documentos ante Inteligencia Militar.

   El Tribunal de Control considera como elementos de convicción las entrevistas de los ciudadanos que señalan que la motonave no podía zarpar porque la faltaban documentos y no tenía motorista y que ellos estaban fabricando instrumentos de pesca. Ciudadanos Magistrados, es un hecho notorio, que el hecho de surtir combustible no significa un zarpe de inmediato, tanto es así que la motonave DON COSMO no tenía ni siquiera motorista.

   Se observa igualmente que el tribunal de Control cuando se refiere al cumplimiento de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala que la conducta se encuadra en el supuesto previsto en el artículo 20 de la Ley Sobre el delito de Contrabando y luego en la dispositiva se les priva de libertad de acuerdo a la tipificación hecha en el artículo 22 de la misma ley, no puede existir mayor incertidumbre porque el artículo 20 tiene 16 ordinales con conducta totalmente diferentes y el artículo 22 tipifica otra conducta, ello significa, que primero, se presume que se va a cometer un delito, luego se dice usted, cometió el delito porque su conducta se subsume en el artículo 22 de la Ley Sobre el Contrabando, ese artículo tiene tipificadas como contrabando agravado 16 conductas diferentes, debemos razonar así: Nosotros adivinamos que usted piensa cometer un delito, adivine usted ahora cuál es la conducta que adivinamos nosotros que usted iba a adoptar, pero luego se priva de libertad por otra conducta (artículo 22 de la Ley Sobre el Contrabando).

   Con este análisis queremos demostrar que no se cumplen los requisitos 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal y que por lo tanto el auto que decretó la privación de libertad de los imputados y que debe ser REVOCADO y así lo solicitamos formalmente.

   Ciudadanos Magistrados, con todo el respeto que merecen, les señalo, ninguna norma establece un mínimo de instrumentos o artes de pesca, lo que se establece es un máximo, que en este caso son 100 nasas con determinadas características, son 1,60x120x06x04, ello no obliga a que el armador tenga que cargar ese máximo, por ello considero que siendo bien represivo, represivo al extremo, esto sería solo un acto preparatorio no punible, dándole la razón a la Fiscalía y al Tribunal en sus extrañas presunciones, pero que en la realidad eso nunca ha sucedido, lo que debe tomarse en consideración para llegar a una conclusión cierta es que la motonave DON COSMO, tiene en la actualidad tres años sin realizar ni una faena de pesca y esta es la primera que como pesca polivalente trataba de hacer.

   Cuando se hace una inspección de Art y Equipos de pesca es una formalidad para otorgar el permiso.

   Ahora bien para poder encuadrar una conducta como integrante de las actividades de la delincuencia organizada, tenemos que saber primero, que es delincuencia organizada, para ello me permito transcribir el numeral 1 del artículo 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada que establece: Delincuencia Organizada; La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para un tercero, igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter, tecnológico, cibernético, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicado para aumentar o potenciar la capacidad de acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley.

   Cuando el Tribunal de Control dice: CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE COMO DELITO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 22 en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y 16 numeral 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, obviando analizar el numeral 1 del artículo trascrito estamos en presencia de lo que dicen los españoles: Un texto interpretado fuera de contexto, no es más que un pretexto. Huelgan los comentarios.

   Y en relación al artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, este pauta Extracción de petróleo o minerales.- Quien extraiga del territorio nacional y demás espacios geográficos petróleo, combustible, minerales o demás derivados, sin cumplir las formalidades legales y disposiciones que regulan la materia, será sancionado o sancionada con prisión de diez a catorce años.

   Respetables Magistrados, mis defendidos hasta el momento de su ilegal aprehensión, no habían realizado ninguna conducta que ni siquiera se aproximara remotamente a estas exigencias legales, solo habían cargado combustible, cumpliendo los requisitos que les exigieron y esperaban las demás exigencias legales para zarpar, inclusive, repito, los trabajadores mientras tanto continuaban fabricando implementos de pesca.

   TERCER MOTIVO. ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 248 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

   Finalmente, y, aunque debió ser el primer alegato, quiero referirme a la pretendida FLAGRANCIA y en ese sentido se observa:

   En el acta policial que cursa a los folios 1 vuelto, pero especialmente en su vuelto se lee: por cuanto no se encuentra justificado el combustible cargado por la embarcación con la supuesta actividad pesquera y de conformidad con lo previsto en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, procedemos a la aprehensión preventiva de los ciudadanos KORBUT MAESTRE, Eduardo y KORBUT MAESTRE, Walter, siendo notificado de dicho procedimiento la Fiscal 84 del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Materia Penal, Tributaria y Aduanera Dra. Y.G., al igual que al ciudadano May/gral, Director General de Contrainteligencia Militar.

   Así mismo al folio 30 cursa escrito por Y.E.G.T.F.O.C.d.M.P. a Nivel Nacional y el Fiscal Auxiliar Facerm Useche, donde ponen a la orden del Tribunal a los imputados de acuerdo al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere al procedimiento a seguir en el caso de aprehensiones en flagrancia.

   …los funcionarios policiales aprehensores, los Fiscales del Ministerio Público y la Juez de Control consideran que estamos en presencia de un delito flagrante, de los cual discrepamos totalmente, porque para poder compartir tal aberración jurídica, habrá que modificar todas las reglas legales referidas a la flagrancia…artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal…hay que complementarla con dos artículos más del mismo texto adjetivo, ellas son el artículo 9 y 247…

   Respetables Magistrados, entiendo que un funcionario policial, no comprenda, no aplique o violente estos principios legales, pero no dos Fiscales nacionales y una Juez de Control, por cuanto si analizamos los hechos, de acuerdo a lo que consta en actas, a KORBUT MAESTRE, Eduardo, lo aprehenden, bajo engaño, cuando estaba en la embarcación DON COSMO, no estaba realizando ninguna actividad delictiva, allí tienen trabajadores, están preparando la nave para, una vez cumplidos los requisitos, zarpar, sin tener fecha cierta para ello, incluso habían trabajadores fabricando implementos de pesca (palangres), allí, por el hecho de surtir de combustible a la embarcación (que no es delito), a los funcionarios que intervienen presumen que se va a cometer contrabando de extracción, pero la nave está anclada en el puerto, no hay ninguna maniobra de salida, no hay nada en absoluto que haga presumir siquiera que la nave va a zarpar, pero los clarividentes policiales, consideran que en el pensamiento de KORBUT MAESTRE, Eduardo, esta naciendo la idea de cometer el contrabando de extracción y eso es flagrancia y por lo tanto lo aprehenden, reforzando esa idea en que no tiene 100 nasas en el barco, que tiene que tener 100 nasas, porque el que no tiene 100 nasas en este tipo de barcos, es porque piensa cometer contrabando de extracción si se le ocurre realizar los trámites legales (entre ellos surtirse de combustible) para zarpar. Esto señores magistrados es la interpretación restrictiva que realizaron los funcionarios policiales los representantes del Ministerio Público y la Juez de Control.

   Pero la más aberrante, y perdonen la expresión, señores magistrados, es lo que sucedió con KORBUT MAESTRE, Walter, este imputado cometió UN DELITO FLAGRANTE A DISTANCIA,…este imputado se encontraba en su casa, en Caiguire, a varios kilómetros de donde se encuentra anclado al nave DON COSMO y hasta allí fueron los policías, lo aprehendieron, porque él es el encargado de realizar los trámites legales para el surtido de combustible, vale decir, para estos operadores de ¿justicia?, una actividad lícita, como es recabar la documentación y llevarla a las autoridades competentes, para que las revisen y consideren si son suficientes para autorizar el suministro de combustible, es un delito, y, no es tanto que es delito, sino que es delito flagrante, te encuentres donde te encuentres.

   …tal conducta violenta normas constitucionales y vulnera derechos fundamentales, entre ellas el artículo 44 de la Constitución Nacional…

   Por su parte el artículo 25 del mismo texto constitucional señala; Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo.

   Por lo tanto si este procedimiento se inició con actos violatorios de Nuestra Constitución y la Ley, el procedimiento es nulo, no podía continuar y evitarlo estaba en manos de los Representantes Fiscales y la Juez de Control.

   El artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal…guarda estrecha relación con el artículo 195 del mismo Código,…

   Señores Magistrados, como dice el texto constitucional, EL DERECHO A LA L.E.I. y agregamos, como derecho fundamental es irrenunciable, no negociable, ello se traduce en que los actos violatorios se ese derecho, no se pueden convalidar ni sanear, por lo que son nulos y lo que tenia que hacer la Juez de Control, en uso de las atribuciones que le da el artículo 195 en concordancia con el artículo 282, ambos del Código Orgánico Procesal penal, era declarar la nulidad de oficio y no tratar de convalidar lo que no era permitido, vales decir convertir una aprehensión ilegal y arbitraria en una privación preventiva de libertad.

   Por ello solicito se REVOQUE EL AUTO mediante el cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, declarando su nulidad.

   Por todos los argumentos antes expuestos, solicito a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, lo siguiente:

1. - Sea admitido el recurso de apelación interpuesto mediante el presente escrito, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto…de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, de fecha 06 de noviembre de 2011, mediante la cual DECRETO PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos E.K.M.,…y W.K.M.,…

2. - Luego de admitido, sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, se anule la decisión impugnada y se ordene la libertad de los imputados de autos y la devolución de todos los objetos incautados incluida la embarcación DON COSMO.

   DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

   Emplazados como fueron los abogados Y.E.G.T. y FACERM USECHE, Fiscal Octogésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Materia penal Tributaria y Aduanera y Fiscal Auxiliar Octogésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Materia penal, Tributaria y Aduanera, respectivamente, estos DIERON CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto en los términos siguientes:

   OMISSIS

   :

   …se evidencia que con fundamento en el principio de legalidad contenido en la norma…, en uso de sus atribuciones el Ministerio Público está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal en nombre del estado, observándose que dicho principio, está íntimamente relacionado con el que constituye uno de los elementos del delito como es la tipicidad que no es otra cosa que la adecuación de determinada conducta ocurrida en la vida real, en una norma de carácter penal, en el caso concreto el delito de contrabando previsto en la Ley especial que rige la materia, por lo que mal puede la defensa alegar la inexistencia del mencionado tipo penal ya que el aludido artículo describe si lugar a duda como se configura la comisión del mismo, al tiempo que señala la pena aplicable a todo ciudadano que asuma dicha conducta tal como les fue imputado por esta representación Fiscal y admitido por la ciudadana Juez, aunado al hecho cierto de que nos encontramos apenas al inicio de una investigación penal y de la misma se concluirá la existencia de elementos que permitan a esa Fiscalía presentar alguno de los actos definitivos de la misma y de ser el caso establecer las responsabilidades que haya lugar.

   El principio de legalidad es una consecuencia del principio más general de la seguridad jurídica, por el cual toda decisión estatal debe basarse en las leyes y no en la voluntad arbitraria de los funcionarios gubernamentales. Es un principio fundamental en los estados democráticos basado a su vez en la división de poderes, siendo la sanción de leyes facultad del Poder Legislativo.

   Ahora bien, podemos concluir que a los fines que se verifique la materialidad requerida, y consecuencialmente la tipicidad, es necesario que exista una ley cierta (lex certa), en otras palabras, que haya certeza en cuanto a la descripción de una determinada conducta como delito en la ley penal, y es en razón de todo lo aquí expuesto por lo que consideramos que en atención al señalamiento de la presunta comisión del hecho señalado como delito de Contrabando de Extracción de Combustible.

   Aunado a lo antes indicado, cabe destacar que en igual fecha, y mediante auto separado, la Dra. A.D.C.L.D.E., Juez Quinta (05°) …de Control…, conforme a lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, motivó la aludida decisión, esbozando los razonamientos jurídicos que determinaron su fallo, donde además de efectuar un amplio análisis de los hechos y su correspondiente subsunción en la normativa penal de plena vigencia en nuestra Legislación, de conformidad con el principio de Legalidad (el cual soslaya la defensa en su escrito), indica la existencia y adecuación jurídico-procesal de todos y cada uno de los requisitos previstos para la procedencia y aplicación de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, a los imputados de autos.

   Evidenciándose así, que la Juzgadora cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la prisión preventiva, en sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta,…

   Así mismo, se observa que los abogados recurrentes realizan una interpretación muy particular y personal de lo que consideran consumación del delito de contrabando, contrariando su postura no sólo con lo esgrimido por parte de esta Represente Fiscal, y lo analizado, acordado y motivado por parte del Juez de la causa, sino que además transfigura y obvia la normativa contenida en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, por lo que debemos hacer una cita obligatoria del contenido del artículo 03 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando:

   Artículo 3. Definición. A los efectos de esta Ley se entiende por: Contrabando: los actos u omisiones donde se eluda o intente eludir la intervención del Estado con el objeto de impedir el control en la introducción, extracción o tránsito de mercancías o bienes que constituyan delitos, faltas o infracciones administrativas

   . (Negrillas y subrayado de quienes suscriben).

   Ahora bien, el Ministerio Público ha sido enfático desde el inicio de la presente averiguación penal, al señalar, que tal como lo establece la normativa legal vigente, es decir, la Ley Sobre el Delito de contrabando, el legislador patrio al tipificar el delito de Contrabando, no solo establece que será castigada la acción consumada, sino también, aquellas acciones que consistan en la preparación de tal ilícito, es decir, en el Ordenamiento Jurídico Nacional, el delito de Contrabando no solo es un delito de resultado, también es evidente que se castiga a aquella persona o personas, que inician la ejecución de autos dirigidos a consumar dicho ilícito penal, sin hacer referencia a la consumación o no de la evasión de los controles aduaneros por parte de Estado, por lo cual resulta ser un delito de mera actividad.

   Sin embargo, la defensa insiste en su errónea interpretación al señalar de forma ligera, que el Ministerio Público violenta el principio de legalidad previsto en el artículo 1° del Código Penal Venezolano Vigente, haciendo entrever que el delito imputado por esta Representación Fiscal a los ciudadanos E.K. Y W.K. (plenamente identificado en actas), no se encuentra establecido como un hecho típico en nuestro ordenamiento jurídico, en este sentido, cabe señalar lo establecido en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, el cual señala lo siguiente:

   Artículo 22. Extracción de petróleo o minerales; Quien extraiga del territorio nacional y demás espacios geográficos petróleo, combustible, minerales o demás derivados, sin cumplir las formalidades legales y disposiciones que regulan la materia, será sancionado sancionada con prisión de diez a catorce años de prisión

   Es evidente, que la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos E.K. Y W.K., se encuentra tipificada en nuestra legislación, siendo adecuada dicha conducta, al tipo penal señalado, en la Audiencia para Oír al imputado prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, con el conjunto de indicios presentados por esta Representación Fiscal, los cuales a.e.s.c. hace presumir, que estos ciudadanos realizaron un conjunto de actividades, dirigidas a intentar extraer hidrocarburos del territorio Nacional, sin embargo, no es menos cierto, que dicho conjunto de indicios, deben ser analizados y verificados por esta Representación Fiscal dentro del procedimiento Ordinario, establecido en nuestra n.A.P., y acordada por e Juez de Control, todo ello con el firme y celoso propósito de garantizar por parte del Ministerio Público, el principio de Legalidad y de Presunción de Inocencia que ampara a los hoy imputados y que se encuentran previstos en el artículo 1° del Código Penal Venezolano Vigente y artículo 49 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente.

   Es evidente, que la interpretación efectuada por parte de la defensa, señala que el Ministerio Público, en Audiencia de Presentación de Imputados, debe ACREDITAR EL HECHO PUNIBLE. Nada más alejado de la realidad, por lo que en atención a ello, esta representación fiscal, pasa a analizar los supuestos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

   En relación al primer supuesto, es decir, el del numeral 1° del artículo anteriormente trascrito, se evidencia que en efecto existe un hecho punible, establecido en el artículo 22 en relación con el 3 de la Ley sobre el delito de Contrabando y el artículo 16 numeral 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia organizada, la cual merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE COMO DELITO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA EN GRADO DE COATORIA, toda vez que la misma establece una pena de 10 a 14 años de prisión y no se encuentra prescrita por ser de data reciente, y no encontrándose en los supuestos señalados en el artículo 108 del Código Penal Venezolano Vigente.

   Con relación al segundo extremo, en tanto u cuanto a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, que hacen estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, quedo demostrado según el contenido del acta policía, así como de las actas de entrevista tomadas a los ciudadanos que fueron testigos en el presente caso, al momento de realizarse la aprehensión que los ciudadanos E.K.M. y W.K.M., se encuentran presuntamente incursos en el delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE COMO DELITO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA EN GRADO DE COAUTORIA.

   Es evidente que existen fundados elementos de convicción, para presumir la participación de los ciudadanos E.K. y W.K., en los hechos señalados por el Ministerio Público, los cuales deben ser analizados y apreciados por el Juez de Control tal como en efecto lo hizo, para decretar la Medida de coerción personal. Cada elementos, de convicción, no puede ser apreciado de manera individual, si no como un todo, ya que los mismos, forman parte del cúmulo probatorio al que el Juez, como administrador de justicia, debe subsumirse para fundamentar la presencia o no de la medida, por lo que mal podría el Juez, en el caso que nos ocupa, desestimar cualquiera de los indicios señalados por la vindicta pública, tal y como lo solicita la defensa.

   En cuanto a lo señalado en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es evidente la relación que existe entre este ordinal, con el artículo 251 numeral 2° y parágrafo primero ejusdem, toda vez, que en el caso que nos ocupa, el ilícito penal imputado a los ciudadanos E.K.M. y W.K.M., y el cual se encuentra establecido en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, prevé una pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, encontrándose pues, dentro del supuesto señalado, siendo obligación legal, tanto para el Juez de Control, como para la Representación Fiscal, presumir el peligro de Fuga en el presente caso.

   En cuanto a lo indicado sobre la ausencia de los requisitos establecidos por el Legislador patrio a los fines de la procedencia de la Medida impuesta, el Código Orgánico Procesal Penal contempla por vía de excepción la posibilidad de imposición de Medidas de Coerción personal para aquellos casos en los cuales, por sus características particulares como el presente, se demuestre una sospecha fundada de que el sujeto de quien se solicita la suspensión de su estado absoluto de libertad es autor o ha participado en la comisión de uno o más hechos tipificados como ilícitos, siendo indispensable la verificación de ciertos requisitos procesales basados en la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado durante el proceso penal por existir, en relación a ello, el temor fundado de la autoridad de que éste no se someterá por voluntad propia a la persecución penal iniciada en su contra, bien sea evadiéndose de la justicia u ocultando evidencias tendientes a la consecución de la verdad, impidiendo la obtención del fin último del proceso consagrado en el artículo 13 Ejusdem, que no es otro que “…establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y al justicia en al aplicación del derecho…”

   Ahora bien, destaca esta Representación Fiscal, que en la fase investigativa, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar medidas de coerción personal, tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional, que los sindicados del delito han sido o no los partícipes en los hechos tipificado como punibles.

   De tal denuncia, observa esta Representación Fiscal que el recurrente, en el ejercicio de la labor que le ha sido encomendada, que no es otra que la de defender a los imputados de autos, sostiene de manera reiterada una interpretación muy particular de la normativa que rige los hechos objetos del proceso, con lo cual, lo único que se percibe es una actitud que va en procura de la impunidad, queriendo despenalizar un hecho que ha quedado lógica y suficientemente fundamentado por parte del Juez a quo al momento de emitir la decisión cuestionada, tal y como se ha señalado a lo largo de la presente contestación, por lo que mal podemos considerar que la referida Juez, auspició la violación derechos y garantías constitucionales que amparan el proceso y a sus partes.

   Debe esta Representación Fiscal destacar en primer lugar que las nulidades en general están dirigidas fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las diferentes fases del proceso, y según sean absolutorias o relativas, pueden ser declaradas por el tribunal de la causa aún de oficio o a instancia de parte respectivamente.

   ….considera esta Representación Fiscal, que la nulidad invocada por la defensa de los imputados de autos no constituye un remedio procesal para una problema o violación de norma alguna en la actualidad, ya que para la presente fecha sus defendidos se encuentran cumpliendo una orden emanada de un órgano del poder judicial, tal y como lo establece el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual ha sido suficientemente aclarado por parte de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia.

   En razón de todo lo antes expuesto, es por lo que solicitamos s esta Sala de la Corte de Apelaciones que sea declarado sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto,…y en consecuencia, se mantenga la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad dictada por el Juzgado de Primera Instancia, en contra de los imputados de autos, con el fin de salvaguardar el desarrollo de la investigación, y con la finalidad de obtener el fin último de la misma que no es otra que el esclarecimiento de los hechos por las vías jurídicas, y posteriormente la justicia a través de la aplicación del derecho, tal y como lo prevé el artículo 13 de la N.P.A..

   En este sentido, considera esta representación Fiscal que el tribunal de Primera Instancia, si actuó como un verdadero arbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón lo hizo, no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el artículo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la persona según lo establece el artículo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la Medida de Privación Judicial de Libertad decretada excepcionalmente por considerar encontrase llenos los supuestos fácticos del artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA.

   Con base a los fundamentos anteriormente expuestos, es por lo que solicitamos sea DECLARADO SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por los Abogados J.A.A. y S.M., en su condición de defensores de los imputados E.K.M. Y W.K.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto…de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en la causa signada bajo Asunto Nro. RP01-P-2011-004679, en data 06 de Noviembre del presente año. Y se mantenga la Medida Judicial Privativa de Libertad, que obra en contra de los ciudadanos antes mencionados, por estar incursos en delitos previstos en la Ley Sobre el Delito de Contrabando y la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada,

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   En fecha 06-11-2011, el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

   OMISSIS

   :

   ….Presentada como ha sido la solicitud fiscal, oída la declaración de los imputados y los alegatos de defensa y revisadas como han sido las actas procesales considera este tribunal que en la presente causa ha ocurrido un hecho punible considerando la representación fiscal que la conducta presuntamente desplegada por los imputados puede subsumirse en el delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE COMO DELITO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA EN GRADO DE COAUTORÍA previsto y sancionado en el artículo 22 en relación con el artículo 3 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y 16 numeral 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada; ello en virtud de unos hechos ocurridos en fecha cuatro (04) de noviembre de dos mil once (2011), cuando Funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Militar, Base de Contrainteligencia Militar N° 32 y al Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional Bolivariana al mando del Capitán M.M.L.S., Jefe de la Base de Contrainteligencia Militar N° 32, Teniente Coronel (GNB) F.P., Comandante Saliente del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional Bolivariana y Teniente Coronel (GNB) O.H. Comandante Entrante del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional Bolivariana, aprehendieron a los imputados de autos, toda vez que siendo las 12:00 horas mediante labores de inteligencia dirigidas contra el contrabando de combustible, se obtuvo información que la embarcación “DON COSMO”, matrícula APNN-6436, efectuó un llenado de combustible por la cantidad de ciento treinta y tres mil seiscientos cuarenta y siete litros (133.647 lts.) de combustible tipo gasoil, sin poseer los aditamentos mínimos para cumplir con la actividad pesquera y que la misma estaba próxima a zarpar sin dichos equipos, por lo que se presume que el combustible cargado por el buque sería objeto de contrabando de extracción, procediendo a trasladarse al Muelle Pesquero con el objeto de efectuar procedimiento en el barco pesquero “DON COSMO”, procediendo a identificarse una vez llegados al sitio entrevistándose con el ciudadano E.K.M., quien se identificó como socio de la empresa “PESQUERA LOREANNA” y armador de la embarcación, por lo que procedieron a solicitarle la documentación respectiva, pudiendo constatarse que en efecto los equipos de pesca presentes en el buque no coincidían con los que se expresan en la inspección de artes y equipos de pesca N° 38507, de fecha trece (13) de julio de dos mil once (2011) emanada del Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura, motivo por el cual la embarcación no se encuentra en capacidad de efectuar actividad pesquera alguna; asimismo y por cuanto de la documentación de la embarcación se pudo evidenciar que el propietario de la empresa “PESQUERA LOREANNA” es el ciudadano W.K.M., quien aparece en los registros como la persona que tramita los permisos para el zarpe, procedió la comisión a trasladarse al sector Caigüire de esta ciudad donde sostienen entrevista con el referido ciudadano, practicando los funcionarios actuantes la detención de los ciudadanos E.K.M. y W.K.M., por no encontrarse justificado el combustible cargado por la embarcación con la supuesta actividad pesquera a realizar. Sobre las medidas de coerción personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio. Es así como el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla los supuestos de procedencia para decretar el Juez de Control la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite: “…1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;… 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; … 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. En todo caso, las medidas preventivas que se invoquen deben ser siempre proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer. Igualmente el artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece respecto a la libertad personal lo siguiente: Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: … 1.-Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. En el Derecho comparado encontramos que para el Tribunal Constitucional Español, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. De lo citado se concluye que la privación de libertad, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. Desde esta óptica, el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “… Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: … 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”. Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal; sobre la base de lo explanado, al revisar las actas procesales en atención a los requisitos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa: Primero: con respecto al numeral 1 del referido artículo considera quien decide que en el presente caso se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de fecha reciente, siendo del conocimiento penal por encuadrarse en el supuesto previsto en el artículo 20 de la Ley Sobre el delito de Contrabando. Segundo: En cuanto al segundo extremo exigido por la norma del artículo del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos que hoy día son colocados a la orden de este Juzgado, han sido autores o participes en la comisión del hecho punible ya acreditado, estima esta juzgadora que efectivamente de las actas procesales surgen fundados elementos de convicción para estimar que la conducta desplegada por los ciudadanos antes identificados, puede ser subsumida dentro del tipo penales que se les ha imputado, elementos éstos que surgen de las siguientes actuaciones procesales: acta policial cursante al folio 01 y su vuelto, suscrita por Funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Militar, Base de Contrainteligencia Militar N° 32, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se verifica la aprehensión de los imputados de autos;

   acta de entrevista cursante al folio 02 y su vuelto rendida por el ciudadano S.E.P.G., abundantemente identificado en autos, quien es testigo de los hechos y quien narra el conocimiento que sobre los mismos tiene, destacándose que a preguntas efectuadas por los funcionarios actuantes el mismo expresó que la embarcación no ha salido a campaña y que ha trabajado en el muelle (en respuesta a la segunda pregunta), y que la embarcación no se encontraba en condiciones para zarpar por falta de motorista y encontrarse en espera de documentación (en respuesta a la quinta pregunta) dejando constancia igualmente de los equipos de pesca hallados en la embarcación “DON COSMO”; acta de entrevista cursante al folio 04 y su vuelto rendida por el ciudadano Á.A.R.C., abundantemente identificado en autos, quien es testigo de los hechos y quien narra el conocimiento que sobre los mismos tiene, destacándose que a preguntas efectuadas por los funcionarios actuantes el mismo expresó que la embarcación no se encontraba en condiciones para zarpar por falta de motorista y encontrarse en espera de documentación y que se encontraban terminando el palangre para la pesca (en respuesta a la quinta pregunta) dejando constancia igualmente de los equipos de pesca hallados en la embarcación “DON COSMO”; acta de entrevista cursante al folio 06 y su vuelto rendida por el ciudadano WINDER J.R., abundantemente identificado en autos, quien es testigo de los hechos y quien narra el conocimiento que sobre los mismos tiene, destacándose que a preguntas efectuadas por los funcionarios actuantes el mismo expresó que la embarcación no se encontraba en condiciones para zarpar por encontrarse en espera de documentación (en respuesta a la quinta pregunta), dejando constancia igualmente de los equipos de pesca hallados en la embarcación “DON COSMO”, señalando sobre este punto que había un total de treinta (30) nasas construidas pero que se trataba de un total de cien (100); acta de entrevista cursante al folio 08 y su vuelto rendida por el ciudadano N.C.M., abundantemente identificado en autos, quien es testigo de los hechos y quien narra el conocimiento que sobre los mismos tiene, destacándose que a preguntas efectuadas por los funcionarios actuantes el mismo expresó que la embarcación no se encontraba en condiciones para zarpar por encontrarse en espera de documentación y sin motorista (en respuesta a la segunda y tercera pregunta) y de que para la fecha de ocurrencia de los hechos no se había hecho el rol de tripulación ni presentado a la Capitanía de Puerto (en respuesta a la sexta pregunta); acta de entrevista cursante al folio 10 y su vuelto rendida por el ciudadano YBRAHIM J.C.G., abundantemente identificado en autos, quien es testigo de los hechos y quien narra el conocimiento que sobre los mismos tiene, destacándose que a preguntas efectuadas por los funcionarios actuantes el mismo expresó que la embarcación no se encontraba en condiciones para zarpar por no tener la tripulación completa (en respuesta a la cuarta pregunta); acta de inspección cursante a los folio 22 al 24, suscrita por Funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Militar, Base de Contrainteligencia Militar N° 32, en la cual se deja expresa constancia de la incautación y se haberse efectuado en presencia de testigos y conforme a lo establecido en el artículo 207 del C.O.P.P., a un vehículo MARCA: TOYOTA, MODELO: MERU, PLACAS: AA251SB, en el cual fueron encontrados un contrato de venta a crédito con reserva de dominio correspondiente al bien antes descrito; nueve (09) recibos de pago a nombre de los ciudadanos A.S., U.M., W.S., A.S., ADOLFO SERRANO, ALCELIS SALAZAR, G.T., E.M. y F.A.; una (01) caja de cartón contentiva de ocho (08) codos de metal, utilizados para la fabricación o reparación de tuberías de barcos, seis (06) anillos para soldadura de alta presión; noventa y siete (97) billetes en moneda venezolana de la denominación de cien bolívares (100,00 Bs.); treinta y tres (33) billetes en moneda venezolana de la denominación de cincuenta bolívares (50,00 Bs.); un (01) billete en moneda venezolana de la denominación de cinco bolívares (5,00 Bs.) y una blanca a manuscrito donde se especifica el precio cantidad y el tipo de pescado de las embarcaciones C.R., LOREANA y DREAM COME TRUE, objetos estos que fueron igualmente incautados por los funcionarios actuantes; planilla de vehículos recuperados cursante al folio 25 en la cual se deja constancia de la incautación y de las condiciones en las cuales se halla el vehículo antes descrito; registro de cadena de custodia de evidencias físicas cursante al folio 26 en el cual se deja constancia de la colección de un contrato de venta a crédito con reserva de dominio correspondiente a un vehículo MARCA: TOYOTA, MODELO: MERU, PLACAS: AA251SB; nueve (09) recibos de pago a nombre de los ciudadanos A.S., U.M., W.S., A.S., ADOLFO SERRANO, ALCELIS SALAZAR, G.T., E.M. y F.A.; una (01) caja de cartón contentiva de ocho (08) codos de metal, utilizados para la fabricación o reparación de tuberías de barcos, seis (06) anillos para soldadura de alta presión; noventa y siete (97) billetes en moneda venezolana de la denominación de cien bolívares (100,00 Bs.); treinta y tres (33) billetes en moneda venezolana de la denominación de cincuenta bolívares (50,00 Bs.); un (01) billete en moneda venezolana de la denominación de cinco bolívares (5,00 Bs.) y una blanca a manuscrito donde se especifica el precio cantidad y el tipo de pescado de las embarcaciones C.R., LOREANA y DREAM COME TRUE; acta de fecha cinco (05) de noviembre de dos mil once (2011), cursante al folio 27, en la cual se deja constancia de la comparecencia voluntaria de la ciudadana MARLYS A.L.G., titular de la cédula de identidad número 11.384.673, asesora técnica legal de la empresa “PESQUERA LOREANNA”, por ante la Dirección de Inteligencia Militar, Base de Contrainteligencia Militar N° 32, a los fines de consignar “CUADERNO DE ESTABILIDAD DEL BARCO PESQUERO DON COSMO, DIARIO DE NAVEGACIÓN Y DE PUERTO N-1 (MARINA MERCANTE VENEZOLANA), LIBRO DE REGISTRO DE HIDROCARBUROS, LIBRO DIARIO DE MÁQUINAS M-2 (MARINA MERCANTE VENEZOLANA), y los documentos “DOCUMENTACIÓN A LA EMPRESA CHURUN MERU SOBRE APROBACIÓN DE CERTIFICADO PROVISIONAL DE GESTIÓN DE SEGURIDAD DEL BUQUE DON COSMO, CERTIFICADO PROVISIONAL DE GESTIÓN DE SEGURIDAD y OFICIO DE SOLICITUD DEL PLAN SOPEP, todos pertenecientes al barco pesquero “DON COSMO”, estos recaudos a criterio de quien decide comprometen la responsabilidad de los imputados como autores o participes en la comisión del hecho punible ya acreditado. Tercero: Ahora bien, en cuanto al tercero de los requisitos exigidos por la referida norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, estima quien aquí decide existe en el presente caso una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la presente causa, toda vez que nos encontramos en presencia un delito que prevé una pena de cuantía considerable, pudiendo en consecuencia los imputados de autos sustraerse de la persecución penal encontrándose en estado de libertad, y habida cuenta del daño que la comisión de delitos como los imputados causan a la seguridad económica de la Nación, es por lo que se hace procedente decretar con lugar la solicitud efectuada por el Ministerio Público, habida cuenta que cualquier otra medida resulta insuficiente para asegurar las resultas del proceso, decretando la prosecución del presente proceso conforme a las reglas del procedimiento ordinario y la aprehensión en flagrancia considerando que se encuentra cubierto lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto respecta a la entrega de los objetos incautados en el procedimiento que devino en la aprehensión de los imputados se insta a la defensa a efectuar la respectiva solicitud por ante el Despacho fiscal actuante toda vez que los mismos no han sido colocados a la orden de este Despacho. Asimismo, conforme a pedimento fiscal, a tenor de lo establecido en los artículos 283 en relación al artículo 250 del C.O.P.P., concatenado con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil en su último aparte se decreta medidas innominadas sobre la embarcación “DON COSMO” consistentes en: prohibición de enajenar y gravar y de prohibición de acceso a los imputados de autos en cuanto atañe a su administración, de la misma forma, en atención a lo previsto en los artículos 20 y 22 de la Ley Orgánica Sobre la Delincuencia Organizada, se decreta la incautación preventiva de la embarcación “DON COSMO” y su colocación bajo la administración controlada del Ministerio de Finanzas, a quien se encomienda el resguardo del bien en aras de su conservación, en espera de las resultas del presente proceso. Y así se decide.

   Por todas las consideraciones antes expuestas este Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECRETA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra los imputados E.K.M., venezolano, natural de Cumaná, Estado Sucre, de 33 años de edad, nacido el día trece (13) de marzo de mil novecientos setenta y ocho (1978), de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° 13.051.358, de ocupación armador pesquero, hijo de los ciudadanos E.K. y D.M., residenciado en los Bordones Village, Piso 01, Apartamento 113, Cumaná, Estado Sucre y W.K.M., venezolano, natural de Cumaná, Estado Sucre, de 33 años de edad, nacido el día trece (13) de marzo de mil novecientos setenta y ocho (1978), de estado civil casado, titular de la cédula de identidad N° 13.051.359, de ocupación comerciante, hijo de los ciudadanos E.K. y D.M., residenciado en el Edificio Bordones Village, Piso 06, Apartamento 6-06, Cumaná, Estado Sucre; a quienes se sigue la presente causa por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE COMO DELITO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA EN GRADO DE COAUTORÍA previsto y sancionado en el artículo 22 en relación con el artículo 3 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y 16 numeral 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Leído y a.e.c.d. escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, así como las actas procesales, y por ende el contenido de la decisión recurrida, esta Alzada, para decidir, hace previamente las consideraciones siguientes:

   Hemos de establecer en primer lugar determinadas premisas que han de tenerse en cuenta en un sentido general en todo proceso penal, bajo el amparo del sistema acusatorio vigente.

   Sabemos muy bien que en nuestro actual sistema acusatorio, el proceso penal se divide en fases, siendo la primera de ellas la fase de Investigación o preparatoria. Fase ésta cuyo término más apropiado sería el de Investigación toda vez, que en ella su función o finalidad primordial será: 1) la fijación de los indicios del delito, y 2) la fijación de los indicios de la participación. Como lo considera el Maestro Carnelutti, la función de la fase de investigación es la determinación de aquellos elementos de la relación jurídico-procesal y penal para llevarlos al proceso. De allí, que para que exista un proceso penal, se hace necesario la existencia de un delito, y posteriormente se hará necesario la individualización de sus autores o partícipes.

   De allí que, ha de tenerse muy claro que será de Investigación por cuanto la finalidad del proceso penal, no es otra que el establecimiento de la verdad, verdad ésta a la cual se arribará a través de la investigación y consecuencialmente de la obtención de medios de pruebas que sin atisbo de dudas establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le acusa. Así tenemos entonces, que estas diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal, pueden arrojar durante la duración de estos elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible.

   Por ello la importancia, en esta etapa inicial, que ha de tener el Ministerio Público, en cuanto a su rol dentro del proceso, por cuanto, no por ser el sistema acusatorio, quiere decir que el legislador lo ha despojado de su papel de sujeto de parte de BUENA FE. Al contrario, deberá, aún más, actuar guiado por este dispositivo primordial, toda vez que no puede concebir su actuar regido tan sólo a la consecución de elementos que conlleven la ACUSACIÓN, al arribo del juicio oral. No, la balanza de las diligencias de investigación han de ponderarse en cuanto sus resultados a establecer que si no existen elementos para acusar, habrá de actuar acorde con la ley, el principio de legalidad y considerar la solicitud del sobreseimiento, o del archivo de las actuaciones. Más que parte “Acusadora”, es el Ministerio Público parte de “Buena fe”; porque su fin, más que buscar el castigo, en búsqueda de la verdad.

   Por otra parte ha de tenerse presente durante esta etapa de investigación, lo antes dicho, como de ser positivo el resultado de indicios (en esta etapa inicial) que permitan la atribución de determinado hecho en contra de alguna persona, para poder de manera clara ir preparando la vía hacia la realización del juicio oral , donde se desarrollará el contradictorio propiamente tal, en el cual ha de contarse con determinados elementos de convicción que representen plena prueba y con ello la certeza por lo que se acusa.

   Es así, por lo que tampoco se pueden obviar las probanzas recabadas durante esta etapa investigativa o preparatoria, no tienen valor directo o por si mismas para la sentencia definitiva, llegado su momento, toda vez que las mismas han de ser debatidas y confirmadas durante la realización del juicio oral propiamente dicho. De allí que, durante esta etapa, tales diligencias de investigación no tienen valor probatorio como tal; sino que lo que se realiza es la búsqueda de las fuentes de prueba y el aseguramiento de los objetos de esas pruebas. De allí que ha de asegurar durante esta etapa el Juez de Control sus garantías al imputado, de allí su participación durante esta etapa inicial.

   El Diccionario Jurídico de Cabanellas, nos establece el concepto de INDICIO: Acción o señal que da a conocer lo oculto.- Conjetura derivada de las circunstancias de un hecho.- Sospecha que un hecho conocido permite sobre otro desconocido.- Rastro, huella.

   De manera que ha sido con fundamentos a estos indicios con los que el Ministerio Público ha imputado la presunta comisión de un delito.

   De allí que, al entrar en el análisis del contenido de la decisión recurrida, la cual convalidó el criterio del Ministerio Público en cuanto a considerar con fundamentos en “indicios” o “sospechas”, la presunta comisión del delito de Contrabando de Combustible en grado de autoría; ella sería aceptable; toda vez que, como sabemos, la Doctrina distingue al respecto diversos grados de convencimiento: es decir, sospechas, convicción, a los que puede arribar el Juez durante el proceso; así como existe la duda y la probabilidad en grado positivo y negativo. Por ello, observamos cómo el Ministerio Público, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por ante esta Alzada, ha utilizado ”probablemente”; al referirse a la responsabilidad de los presuntos imputados de autos. Ello por cuanto no tiene aún la certeza de su culpabilidad, propia de esta etapa inicial, lo cual no constituye un criterio errado a la luz del derecho. Igual acontece en que, durante esta etapa o fase de investigación o preparatoria, como quisiere identificarse; el análisis inicial y su enfoque de la legalidad, han de hacerse bajo la premisa de los “ indicios”, sospechas; en cuanto a la existencia de un hecho punible; indicio éste, o sospecha ésta, que sin certeza no puede sobrevivir al llegar el proceso a su segunda fase como lo será la intermedia; una vez que la primera concluya con la presentación del acto conclusivo, fundamentándose éste en todos aquellos elementos de convicción que permitirán el establecimiento de determinada responsabilidad, y más aún cuando llevados al juicio oral sean ratificados en su contenido o exposiciones..

   Bajo la esfera de este enfoque, vemos cómo pudiéramos aceptar la presencia de este primer requisito, bajo la premisa de que los indicios o sospechas están dirigidos hacia una determinada precalificación jurídica, la cual está contemplada en un dispositivo legal, es decir se relacionaría con el principio de la legalidad, con el principio de la tipicidad. ( Sentencia N° 2338 de fecha 21-11-2001. Sala Constitucional). En el presente caso leemos como el Ministerio Público en el presente caso subsume los hechos investigados en la precalificación jurídica del Contrabando de Combustible como Delito de Delincuencia Organizada en grado de Coautoría.

   De allí que otra circunstancia digna de análisis, tomando en consideración la argumentación de los recurrentes referido al principio de la legalidad, y la del Ministerio Público con ocasión a la contestación presentada del recurso esgrimido por la defensa, lo constituye la precalificación; es decir, el delito que se ha imputado en el presente caso. Precalifica el Ministerio Público la presunta comisión del delito de Contrabando, y para ello cita en su escrito de contestación, de manera parcial, extractos de dos sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia, las cuales se refieren a casos de presunto contrabando de ganado vacuno; y en ambos casos, se declara terminada la averiguación. Más, sin embargo, la referencia obedece al concepto que de contrabando se plasmó en estas sentencias, como un concepto que acopla el Ministerio Público al presente caso, pero con respecto al cual, cita en su escrito ( ver folio 154), el concepto que el Diccionario de la Real Academia da con respecto al verbo “INTENTAR”; verbo éste que se adapta a las actividades que en principio han realizado los presuntos imputados de autos, tendentes a catalogarse por la Vindicta Pública, para así presumir cual sería el fín a alcanzar por éstos. De allí que, estos conceptos establecen “el accionar, hacer real, consumir u omitir: dejar de hacer algo, inactividad, abstención de decir o declarar. Para ser dolosa, ha de ser un olvido o dejar de hacer de forma voluntaria. Y ha de ser ello, lo que al concluir la fase de investigación debe tener probado de manera certera el Ministerio Público, mediante el actuar o no de los imputados de autos; para arribar a presentar acusación formal en sus contra.

   Lo que no puede dejar de mencionarse es el hecho de que la Vindicta Pública, así como el Tribunal A Quo, no discriminan de manera asertiva, el numeral en el cual se subsume la conducta u omisión de los imputados con relación al artículo 3 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual enumera doce (12) modalidades; en este caso, en concreto nada señala con respecto a alguna de ellas; más aún, cuando lo que pretende el Ministerio Público es demostrar una coautoría.

   Como segundo elemento o requisito, tenemos, tal como lo señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, “ fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

   Como ha quedado dicho con anterioridad, estaremos entonces ante la presunción o sospecha de coautoría en la presunta comisión de un delito; lo cual conlleva el análisis de los elementos de convicción: la sospecha de posible o probable responsabilidad o culpabilidad; sin que ello pueda interpretarse como la conculcación del principio de Presunción de Inocencia, o como lo dice el mismo artículo “ existencia de fundados elementos de convicción”, los cuales van a permitir estimar razonablemente que el imputado, ha sido, coautor en la comisión de un hecho, pero eso sí, que el hecho sea considerado punible, y resulta obvio que el hecho que se pretende imputar está plenamente calificado y subsumido en leyes especiales para la materia como lo ha señalado la Vindicta Pública y ratificado en el contenido del escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto.

   Nuevamente sobre este punto, nace aquello de la probabilidad positiva o negativa del que se señala como imputado; por cuanto ello apuntará con respecto a la privación preventiva de libertad. No se requiere para ello la certeza de la responsabilidad del imputado, pero por supuesto que esa probabilidad ha de ser superior a la existencia de la duda.

   De lo que si no hay dudas es que la sospecha o probabilidad de culpabilidad tiene un carácter dinámico y no estático; de allí que al inicio de la investigación; fase en la cual se encuentra el actual proceso; ese juicio de probabilidades se hará con base en el estado de la misma y con los resultados que de acuerdo con ella razonablemente se espera sean obtenidos, pero en la medida que dichos resultados no sean concordantes con lo esperado, puede resultar que la probabilidad que inicialmente se había afirmado no pueda afirmarse posteriormente más. No obstante , en el caso que nos ocupa, en consideración del Ministerio Público las investigaciones llevadas a cabo que indican indicios o sospechas tienden a establecer situaciones que bien pueden ser relacionadas con los imputados de autos, por ello el considerar necesaria el mantener la medida de privación de libertad como lo solicitan.

   Como tercer elemento constitutivo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos la existencia de una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, finalidad ésta a alcanzar con el proceso penal. Vemos entonces cómo estos tres requisitos están plagados de sospechas, presunciones e indicios.

   Ante estas circunstancias, será el Juez el encargado de evaluar y analizar la legalidad y procedencia de considerar la existencia de un peligro de fuga o de obstaculización, toda vez que como lo establece el legislador tanto en el numeral 3 del artículo 250, como en el Parágrafo Primero del artículo 251, y en el encabezamiento del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, observamos cómo se sigue utilizando, como elemento propio de esta etapa de investigación, los términos: Presunción y sospecha.

   Vemos, por otra parte, al analizar el contenido de la decisión recurrida, ésta tomó en consideración la “ PRESUNCIÓN” de la pena que pudiere llegar a imponerse y de la que pudieren sustraerse los imputados de autos, así como el daño a la seguridad económica de la Nación; y de esa manera confusa unió ambas circunstancias; es decir, el peligro de fuga y el de obstaculización, más considera esta Alzada que aún cuando el Tribunal A Quo no separó ambas presunciones, emergen de las actas procesales y de las mismas argumentaciones antes plasmadas, ambos peligros, como lo consideró tanto el Ministerio Público para solicitarlo, como el Tribunal de la causa para acordarlo. En cuanto a la existencia del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, más cuando como en este caso, la investigación continúa, y pudieren los imputados ciertamente tratar de influir en aquellas personas que durante esta investigación han sido oídas sus deposiciones, o pudieren llegar a ser llamados a declarar y colaborar con la misma, a los fines de que sean reticentes o desvirtúen los hechos o circunstancias que pudieren estar relacionadas con la misma de estar en libertad; circunstancias a ser consideradas tal como se establecen en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Para determinar la existencia tanto del peligro de fuga como el de obstaculización, han de existir certeros y fundados elementos que razonablemente lo evidencien. De allí que los presupuestos señalados en ambos artículos, no poseen un carácter taxativo sino enunciativo, por lo cual no ata de manos ni a las partes, ni al juez en su análisis.

   Si tomamos en cuenta y consideración el criterio de Tribunal A Quo al respecto, por la pena máxima del delito que se pretende imputar por el Ministerio Público, por ser una presunción iuris tamtum, (Admite prueba en contrario) su fundamento radica en un “tranquilizar a la colectividad”,lo cual tampoco tiende a conculcar el principio de la presunción de inocencia propia del debido proceso y la tutela judicial efectiva.

   En este punto será procedente recordar el motivo del inicio de esta Investigación, como lo fue el llenado que de combustible tipo gasoil que se realizó a la nave “DON COSMO”, ( 133.647 litros como se lee en el contenido del Acta Policial que riela al folio 1) sin tener los aditamentos mínimos para cumplir con la actividad pesquera y que la misma estaba próxima a zarpar sin los equipos, por lo que se presumió que el combustible cargado en la misma sería objeto de un contrabando de extracción.

   Los hechos antes establecidos como el detonante de la investigación, llevada a cabo por el Ministerio Público y los órganos de Investigación que corresponden, se hace importante tenerla presente en el análisis de las actas procesales sometidas a este Tribunal Colegiado, toda vez que hemos de pronunciarnos en cuanto a la figura de la Flagrancia, la cual sólo podrá calificar el Juez de Control previa la solicitud del Ministerio Público, pero sí puede ser examinada por esta Alzada una vez que la misma es decretada.

   Como un tercer motivo en su escrito recursivo, la defensa privada de los imputados de autos, alega la errónea aplicación del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, subsumiendo en ello la figura de la flagrancia. Considerando al respecto la representante del Ministerio Público que esta Alzada, de resolver sobre ella, estaría actuando fuera de su competencia funcional, lo cual obviamente no es un criterio compartido por esta Alzada, toda vez que son elementos de orden público, y está este Tribunal Colegiado en la obligación de velar, revisar y establecer que no se produzcan violaciones a los derechos y garantías inherentes a la persona.

   Al respecto, se hace necesario y oportuno hacer las observaciones siguientes:

   En primer lugar, siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal, el legislador le ha confiado de igual manera la potestad de ser él a quien le toca decidir al momento de establecer la conveniencia de la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, según cada caso, en cuanto a la existencia o no de la flagrancia.

   En segundo lugar, en nuestro actual Código Orgánico Procesal Penal, y con ello por ende en nuestro actual Sistema Acusatorio, la Flagrancia ha dejado de ser determinante para el mantenimiento de la detención de quien ha resultado aprehendido; ello porque actualmente recobra su verdadera finalidad, que no es otra que simplemente servir de elemento rector para determinar el procedimiento que debe instaurarse y la legitimidad de lo actuado, sólo eso.

   En tercer lugar, El Fiscal es el llamado a solicitar la calificación de la Flagrancia ciertamente, pero ello no obsta a que el Juez deba considerar las circunstancias en cada caso, y el cómo y por qué se efectuó la detención de alguna persona en particular, para así poder determinar su pertinencia y necesidad. Es así como, de considerar el Juez que están dados los extremos de la flagrancia, ordenará su aplicación o nó, dejando constancia de ello.

   Claramente el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los estados o hechos en los cuales EL DELITO ES FLAGRANTE, a saber: 1.- cuando el delito acaba de cometerse, 2.- El que se está cometiendo, 3.- También se tendrá como flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público.

   Para considerar la existencia de la flagrancia, es determinante además la situación del delito, la sorpresa, de allí la llamada inmediación temporal, aunado a la inmediación personal.

   La Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República Sentencia N° 150, de fecha 25/02/2011, con ponencia de la Magistrada Gladis Gutiérrez Alvarado, ha sustentado el criterio respecto al delito flagrante y la detención in flagrante, estableciendo entre otras cosas lo siguiente:

   OMISSIS:

   El delito flagrante, según lo señalado en el artículo 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo….quiere decir que entre el delito fragrante y la detención in flagrante existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; …el delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que lo trasladan al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo…La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, o instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia”.

   Continúa añadiendo dicha sentencia lo siguiente: OMISSIS:

   “El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo la valoración subjetiva que constituye “ sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador ( sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe procede la detención inmediata”.

   Podemos leer cómo en el contenido de la decisión recurrida (folio 67), la Jueza A Quo debió tomar en consideración el análisis de las circunstancias concomitantes a la figura de la flagrancia, para así decretarla, y más aún decreta la prosecución del proceso por la vía del ordinario. Resulta obvio que dicho análisis debió hacerlo tomándo en consideración el fundamento esgrimido por el solicitante; siendo así tal calificación procedente.

   De allí que la necesidad de la intervención inmediata en la comisión de delitos flagrantes en los términos y situaciones que han quedado expuestas en el Acta Policial que riela al folio 1 de las actuaciones remitidas a esta Alzada, de cuyos actos surgen y así se plasman en la mismas, aquellas circunstancias y presunciones para que la detención de los imputados de autos se llevara a cabo desde ese mismo momento inicial, al haber llegado de sorpresa la comisión de la Guardia Nacional Bolivariana al buque “ Don Cosmo”. De allí que esta intervención se consideró precisa para interrumpir la consumación del hecho punible, con ella la detención llevada a cabo se hizo necesaria y urgente para justificar la intervención y poner fín a la situación delictiva y aprehender los efectos que se consideraron como a ser utilizados para llevar a adelante la consumación del delito. De allí que todas estas situaciones y circunstancias han de valorarse siempre en función del principio de Proporcionalidad, pues así se evitan intervenciones desmedidas o lesiones de derechos desproporcionados respecto al fin con ella perseguido. De manera que consideró el Tribunal A Quo acertada su procedencia y ello determinó ciertamente la medida decretada en sus contra.

   De allí que, si leemos el contenido de las actas procesales, el ciudadano E.K.M., fue detenido cuando se encontraba a bordo del buque “DON COSMO”, y conjuntamente con éste, los funcionarios actuantes se dirigieron a la residencia del ciudadano W.K.M., ubicado en el sector Caigüire de esta ciudad de Cumaná, y procedieron a la detención preventiva de ambos. ( folio 1 y su vuelto), una vez que procedieron a la revisión de la documentación correspondiente a la embarcación, sus utensilios a bordo y equipos de pesca, detectando información no coincidentes.

   De manera que del contenido de dicho procedimiento contenida en esta Acta Policial, de la solicitud por parte del Ministerio para la calificación de la flagrancia, se expone y argumenta para determinar y demostrar ésta, y aunado a estas circunstancias, el Tribunal A Quo acuerda bajo la revisión de las actas procesales mencionadas; ello por cuanto la flagrancia es esencialmente sorpresa espontánea en hechos delictivos, no pre-constitución de ellos. Por lo que, cuando ciertamente se dan los elementos y circunstancias de la flagrancia y del delito flagrante, el legislador establece que demuestren ésta y los hechos producidos, y tipificados.

   De manera que ante estas circunstancias, consideran quienes aquí decidimos que, como lo establece el artículo 44.1 Constitucional, ésta autoriza la aprehensión cuando sea posible hablar de flagrancia, circunstancia ésta que de manera clara está presente en el caso que nos ocupa. En consecuencia, ha de declararse sin lugar este motivo. Y ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a la Nulidad solicitada por los recurrentes referida a este motivo, considera este Tribunal Colegiado que la solución no es el decretar la Nulidad, pero si se insta al Ministerio Público, ha ser más explícito en la exposición de sus fundamentos que respalden y demuestren la presencia del elemento flagrante en los hechos con respecto a sus presuntos autores o participantes en los mismos, para así de alguna manera evitarse una posible vulnerabilidad de los derechos, tal como lo consagra el artículo 55 Constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

   Como ha quedado expuesto en el contenido de las argumentaciones y observaciones plasmadas, con criterio de esta Alzada en la presente decisión, ha de aplicarse, en el presente caso, el principio de la proporcionalidad, atendiendo además a la ausencia de flagrancia, y al análisis de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual hacen considerar para esta Corte de Apelaciones, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de los presuntos imputados de autos, está ajustada a derecho, siendo que se recurre a esta medidas de coerción personal, a los fines de poder arribar al establecimiento de la verdad, tal como lo contempla el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

   En relación a la Devolución de los objetos incautados y las medidas imnominadas decretadas por el Tribunal A Quo, se observa del contenido de las actas procesales, que los mismos no se encuentran a la orden de esta Alzada, igual como tampoco fueron puestos a la orden del Tribunal A Quo, como deja constancia la Jueza en las actuaciones que rielan a los folios 58 al 68, ambos inclusive, por lo tanto se insta a las partes procesales realizar la solicitud por ante el Ministerio Público, tanto en lo que respecta a su devolución como el poner término a las medidas innominadas decretadas; toda vez que manifiesta el Ministerio Público en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, que aún faltan diligencias de investigación que realizar. A pesar de esta ambigüedad e imprecisión, se ha de tomar en cuenta que las mismas han de producirse dentro del lapso establecido por el Código Orgánico Procesal Penal, para la fase de investigación, entendiéndose además que el proceder o no de la devolución de los objetos incautados no corre obligatoriamente con la suerte del lapso de duración de la investigación, así lo establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, pues puede el mismo dejar de ser imprescindibles para la investigación, y al darse un retardo injustificado podrá el mismo ser solicitado por ante el Juez de Control que corresponda. Y ASÍ SE DECIDE.

   En consecuencia, de todos los argumentos que han quedado expuestos, así como los razonamientos y criterios motivados en la presente decisión, que el Recurso de Apelación interpuesto ha de ser declarado SIN LUGAR EL Recurso de Apelación interpuesto se Mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de los ciudadanos E.K.M. y W.K.M., plenamente identificados es autos, de conformidad a los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.Y ASÍ SE DECIDE.

   D E C I S I Ó N

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados J.A.A. y S.M., Defensores Privados de los ciudadanos E.K.M. y W.K.M., contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 06 de Noviembre de 2011, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos antes mencionados, así como la imposición de medidas innominadas sobre la embarcación “DON COSMO”, por la comisión del delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE COMO DELITO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA EN GRADO DE COAUTORIA, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO:. Se niega la devolución de los objetos incautados y las medidas innominadas decretadas sobre los mismos. TERCERO: SE CONFIRMA LA DECISIÓN RECURRIDA.

   Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.

   La Jueza Presidenta, Ponente,

   Abg. C.Y.F..

   El Juez Superior,

   Abg. J.M.D.

   El Juez Superior,

   Abg. T.A.R..

   El Secretario,

   Abg. L.A. BELLORIN MATA

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

   El Secretario,

   Abg. L.A. BELLORIN MATA

   CYF/lem.