Decisión nº 21 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 3 de Febrero de 2014

La parte demandada recurrente esgrimió en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, que la sentencia adolece del vicio de ultrapetita dado que de los conceptos y el quantum de la demanda, se verifica que el actor solicitó una indemnización por Bs.125.460,75, y en la sentencia se le otorgaron Bs. 128.654,38 incluyéndole conceptos tales como la cláusula 47 del Contrato Colectivo de la Construcción, que no fue pedida por el actor y otros conceptos, con el agravante que no hubo despido injustificado.

ASI PUES, RESULTA CONVENIENTE INDICAR LO QUE ESTABLECE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO Y LA JURISPRUDENCIA AL RESPECTO:

En relación al vicio denunciado, esta Alzada considera necesario explicar en primer término lo que es la congruencia de la sentencia, para lo cual se cita la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ, de fecha 5 de febrero de 2002, donde se dejó sentado:

…la congruencia no es sino la acertada relación entre la demanda y la sentencia y para que el fallo sea fiel a esta relación es necesario que se mantengan ciertas condiciones objetivas: 1° que la litis no cambie, pues toda transformación posterior trae mutaciones y conflictos; 2° que haya valores constantes en la litis para que no se alteren las líneas fundamentales de la controversia y 3° se mantenga firme la triple identidad que determina la cosa juzgada, (…) la sentencia es congruente cuando de ajusta a las pretensiones de las partes tanto actor como del demandado. (Cuenca, Humberto, Curso de Casación Civil, Ediciones de la Biblioteca, Caracas 1980, p 130).

La decisión debe ser congruente con las pretensiones del demandante y con las defensas y excepciones deducidas por el demandado. Según expresa Guasp (derecho Procesal Civil, I, p. 517).

(Subrayado y negrillas de esta Alzada).

De la sentencia anteriormente citada, se deduce que para que exista congruencia, es necesario que la decisión esté en armonía con las pretensiones de la parte actora y con las defensas de la parte demandada; en el presente caso es evidente que el Juez de la causa, tomé en cuenta la naturaleza de las labores ejecutadas por el actor, es decir, que fue un trabajador del ramo de la construcción con todos los elementos propios de la relación de trabajo, tales como subordinación, ajenidad y remuneración, así como las documentales contentivas de los recibos de pago que fueron traídos por ambas al acervo probatorio y que fueron debidamente reconocidos denominado por concepto de pago de honorarios profesionales. ASÍ SE DECIDE.

Igualmente esta Alza.c. parte de la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado L.E.F.G., de fecha 3 de julio de 2006, caso: Y.I.C. contra la Sociedad Mercantil Banco Plaza, C.A.

…Con fundamento en la determinación del problema judicial que debe sustentar la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo que, aplicadas a las dos reglas antes expuestas, da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión mas allá de los limites del problema judicial que le fue sometido a su consideración, o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial; también es importante destacar lo que el procesalita J.G. llama incongruencia mixta, que es la combinación de las dos anteriores, que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no les fueron planteadas en el proceso (NE EAT IUDEX EXTRA PETITA PARTIUM). (Guasp Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomos I y IV. Editorial Civitas año 1998, p 484)

(Subrayado de esta Alzada).

En este mismo orden de ideas aclara esta Alzada, que existen tal como lo ha establecido nuestro m.T., tres tipos de incongruencias; en el caso especifico la demandada denuncia la incongruencia positiva, y en este sentido precisa esta Alzada que este tipo de incongruencia se suscita cuando se dan dos supuestos el de (extrapetita), que es cuando se otorga algo distinto de lo pedido y el de (ultrapetita), que se configura cuando se otorga más de lo pedido, es evidente que lo ocurrido en el presente asunto no se subsume a ninguno de estos dos supuestos; pues el Tribunal a-quo, contrario a otorgar más de lo pedido o algo distinto de lo pedido, determinó en base a los oficios del actor, como es el cargo de Maestro de Obra de Primera establecidos en el tabulador en la Convención Colectiva de la Construcción, y en base a este régimen ordenó el pago de sus acreencias laborales.

Esta Alzada considera conveniente traer a colación la potestad que tiene el Juez de ordenar pagos conforme a lo establecido en el artículo 6 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece en su parágrafo único:

…El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos cuando éstas hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas.

Asimismo, la sentencia proferida por la Sala de Casación Social en fecha 28 de mayo de 2002, estableció.

Artículo 6: “El juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión....

Parágrafo único: El juez de juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que correspondan al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas”.

Con relación a la imposición de las costas en materia laboral, la reiterada jurisprudencia considera que no procede la exoneración de costas cuando el quantum de la pretensión es diferente al de la condena, por razones de error de cálculo, o por la incorrecta interpretación de alguna norma por parte del accionante, lo cual, puede traducirse en que el juez sentenciador, condene menos de lo pedido en el libelo, o incluso más, sin que exista ultrapetita, lo importante para que exista el vencimiento total en materia laboral, es que sea declarada con lugar la demanda, por cuanto todos los conceptos laborales o indemnizaciones reclamadas por el trabajador, resultan procedentes.

Lo señalado en el párrafo anterior significa que, en virtud del orden público de las normas laborales, el quantum de lo condenado por el sentenciador puede ser menor o mayor al señalado por el actor en su libelo de la demanda, ya sea por error de cálculo por parte del accionante (o sus apoderados judiciales), o por una errónea interpretación de la normativa laboral, por ello, el sentenciador deberá condenar en costas siempre que las pretensiones del actor hayan sido declaradas todas con lugar, es decir, habrá vencimiento total sin importar el monto realmente condenado. (negrilla de esta Alzada).

Lo antes aseverado tiene su asidero en que es el sentenciador laboral quien conoce el derecho, y son las partes quienes tienen que alegar y probar los hechos, por lo tanto en virtud del reconocido principio “iura novit curia”, es el Juez laboral quien en definitiva debe señalar lo que efectivamente le corresponde al trabajador.

Concluye entonces esta alzada que en la sentencia proferida por el A-quo no se configura el vicio ni de “ultrapetita” ni de “extrapetita”, por lo tanto no hay incongruencia positiva, al haber calculado y ordenado el pago de las prestaciones sociales en base a la Convención Colectiva de la Construcción. ASÍ SE DECIDE.

Se apela también porque la delimitación de la controversia estuvo establecida por el Juez de Juicio en el sentido que existía falta de cualidad para actuar el demandante en sede laboral ya que los alegatos de defensa de la empresa estuvieron centrados en que el actor no prestó servicios de carácter laboral sino servicios de carácter mercantil, al ser considerado como una especie de subcontratista, que con sus propios elementos prestó el servicio.

En tal sentido, la referida excepción de falta de cualidad, ciertamente es una excepción que ataca a la acción, pero debido a que se encuentra ligada indisolublemente a la pretensión y responde a principios consagrados constitucionalmente como son la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, representa una formalidad esencial para la consecución de la justicia.

Ahora bien, dentro del proceso laboral la cualidad como parte actora o demandada viene dada por la relación que sostuvieron necesariamente el trabajador y su patrono, llámese patrono a aquella persona natural o jurídica que en nombre propio ya sea por cuenta ajena tiene a su cargo una empresa, explotación o faena de cualquier naturaleza o importancia que ocupe trabajadores sea cual fuere su número.

Así pues, de las actas procesales se evidencia que existe cualidad para intentar la presente acción por parte del demandante y cualidad para sostener la presente por parte de la empresa demandada SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES Y PROYECTO TITANIO C.A., toda vez que ha quedado demostrada la existencia de la relación laboral; donde los elementos que configuran una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, la doctrina más calificada y el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, son “la prestación de servicios por cuenta ajena”, “la subordinación” y “el salario”, por lo que al delinearse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, se está en presencia de una relación de trabajo.

Consecuente con lo antes expuesto, debe determinarse si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o si por el contrario, la accionada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran.

Efectivamente, no es un hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de una simple relación mercantil de un subcontraqto de obra en el cual, el ciudadano KRISTH ESPINOZA, con sus propios trabajadores y otros elementos de construcción ejecutó la correspondiente impermeabilización de los edificios indicados.

Se han consagrado las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no en presencia de una relación laboral, es decir, cuándo una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contenida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras las cuales deben ser consideradas al momento de ejercer su actividad jurisdiccional para poder así indagar y escudriñar la verdad material que dimana de los hechos suscitados.

Observa esta Juzgadora, tal y como antes se dijo, que la carga probatoria en el presente procedimiento recayó en su totalidad en la parte demandada, no logrando ésta demostrar sus alegatos con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento, razón por la que SE DECLARA SIN LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD OPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA. ASI SE DECIDE.

Aunado al hecho que no consta en las actas procesales pruebas que desvirtúen los alegatos formulados por el actor, y debatidos por la demandada, ya que los recibos de pago denominados “honorarios profesionales” se evidencia que, mensualmente los montos que constan en actas no contradicen en modo alguno, con lo peticionado por el actor en su libelo, ya que es el resultado de pago de salario en forma periódica independientemente de la modalidad convenida por ambas partes; tal y como acertadamente el Juez Aquo puntualizó de la declaración rendida por el Ingeniero Residente al manifestar “que el contrato celebrado con el ciudadano actor fue verbal, que no se pagaba continuamente, que la empresa posee personal pero sólo en el área administrativa, que había una sola persona (todero) que se encontraba realizando actividades de construcción y que las demás eran personas subcontratadas que poseían bajo su cargo a sus propios trabajadores; lo que evidencia una vez más el pretender ocultar la realidad de los hechos. ASÍ SE DECIDE.

Reclamó igualmente la parte demandada que el Juzgado de la causa no valoró correctamente los testigos.

Es necesario verificar la declaración del ciudadano: R.C.: Leídas las generales de la Ley a las preguntas que le fueron formuladas contestó que es el ingeniero que ha venido realizando las obras llevadas por la empresa demandada, que conoce al ciudadano actor, que él lo contrató al ciudadano actor como un subcontratista, que el ciudadano actor contrataba a sus propios trabajadores, que él le pagaba por la cantidad de trabajo que se hacia a la semana, que no se le pagaba salario al ciudadano actor, que se le proveía el material a utilizar pero que el trabajo lo efectuaba el propio ciudadano actor, que desde enero del año 2012 el ciudadano actor comenzó a trabajar para la empresa, que no hubo una relación laboral, que la empresa demandada hace trabajos particulares fuera de la licitación como empresa contratista del gobierno, que el contrato celebrado con el ciudadano actor fue verbal, que no se pagaba continuamente, que la empresa posee personal pero solo en el área administrativa, que había una sola persona (todero) que se encontraba realizando actividades de construcción y que las demás eran personas subcontratista que poseían bajo su cargo a sus propios trabajadores. Verificando que es el propio Ingeniero encargado de la obra y tomando en cuenta la facultad inquisitiva del Juez del Trabajo se acrecienta con la actuación oral, las audiencias y el poder interrogar a las partes. Es una prueba en la que las partes actor y demandado, son los que tienen que someterse al interrogatorio que les haga el Juez, entendiéndose que se encuentran juramentadas para ello y que la falsedad está calificada en la Ley como un irrespeto a la administración de justicia, aparte que, declarando bajo juramento se pueda entender como un perjurio hacia el sentenciador, que amerita la aplicación de la norma penal correspondiente, debiendo el Juez oficiar lo conducente al organismo competente. Señala la norma que las respuestas dadas por las partes se consideran confesión en relación con el contenido de la pregunta; pero si el interrogado se niega a contestar o emplea evasivas como respuesta, el Juez de Juicio debe tener como cierto el contenido de la pregunta formulada. Dicho lo anterior, con esta declaración de parte, adminiculándola con el resto de las pruebas evacuadas, concluye esta Juzgadora que los alegatos del ciudadano R.C. son influyentes para la decisión en el presente procedimiento. ASÍ SE DECIDE.

SEGUIDAMENTE CON EL ANALISIS DEL ANTERIOR PUNTO DE APELACION SE RATIFICAN LOS FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS PARA OTORGARLE VALOR PROBATORIO DADA LA CONFESION QUE MANIFESTO EL CIUDADANO R.C. AL MOMENTO DE SU EVACUACIÓN, recordemos que la prueba testimonial consiste en un medio de constatación de un hecho a través de la afirmación (atestación) que de él hace una persona, por haberlo percibido ocularmente o a través de otros sentidos, o por habérselo referido otro sujeto. La reproducción del hecho de relevancia jurídica se logra a través de la evocación (llamar un recuerdo a la mente), de la memoria. Esta es la facultad de recordar, conscientemente o no, las imágenes del pasado. El acto de dicha facultad es precisamente el recuerdo, esto es, el conocimiento por el cual surgen en nuestra conciencia afecciones pasadas y reconocidas como propias y como pasadas. La memoria es uno de los sentidos llamados internos, que se diferencian de los cinco sentidos externos en que la captación de las cosas no es inmediata, sino mediata; conoce de otros sentidos que capta los objetos externos. En materia laboral la prueba de testigos es sumamente socorrida, pues con frecuencia es la única prueba de la que dispone el interesado para acreditar hechos pretéritos que no constan en ningún escrito. La experiencia muestra que normalmente los testigos del trabajador son extrabajadores como él, que compartieron o constataron los hechos que el demandante debe comprobar; y los testigos del patrono son los trabajadores actuales que también compartieron o constataron los hechos relevantes a la litis.

Por lo tanto, se concluye que el ciudadano KRISTH W.E. PRESTÓ SUS SERVICIOS DE MANERA DIRECTA, SUBORDINADA HASTA EL DÍA 31 DE AGOSTO DE 2011, FECHA CIERTA ALEGADA POR LA PROPIA PARTE ACTORA EN SU LIBELO, PARA LA EMPRESA DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES Y PROYECTO TITANIO C.A. ASI SE DECIDE.

Ha de resaltarse que la parte actora en la Audiencia de Apelación, se conformó con la condena del Tribunal Aquo, no apelando de ningún concepto, es decir, que dichas partes no atacaron las cantidades condenadas por el Tribunal de Primera Instancia, por lo que esos conceptos condenados y no recurridos han quedado definitivamente firmes y con efectos de cosa juzgada, razón por la que, esta Sentenciadora los ratificará en su contenido, analizando sólo los motivos de la presente apelación, en v.d.P. de la Reformatio in Peius, que implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M.: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar in peius la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”.

Este Tribunal de alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). ASÍ SE DECIDE.

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, pasa a verificar los conceptos que por prestaciones sociales corresponden al actor. Así tenemos:

- TRABAJADOR DEMANDANTE: KRISTH E.A.

1. - ANTIGÜEDAD: De conformidad con la cláusula 46 de la Convención 2010-2012, se computa a razón de 6 días por mes pasado el primer mes ininterrumpido de prestación de servicios, pagaderos a salario integral, la cantidad de Bs. 132,54 diarios, y a partir del 01/05/2012, la cantidad de Bs. 166,05 diarios, y sumada la alícuota del bono vacacional de 63 días por año (80 - 17), o sea, 0,18, y la alícuota de las utilidades que en un año es de 100 días, y para el caso de un día es de 0,28, y en uno y otro caso multiplicados por el respectivo salario, como se refleja en el cuadro siguiente:

   Periodo Salar MES Salr

   Norm Día Alíc Bon Alic Dalr Dias Totales

   Vac Utilid Intgr Antg

   01/08/2011 3976,2 132,54 23,19 36,82 192,55 6 1155,307

   01/09/2011 3976,2 132,54 23,19 36,82 192,55 6 1155,307

   01/10/2011 3976,2 132,54 23,19 36,82 192,55 6 1155,307

   01/11/2011 3976,2 132,54 23,19 36,82 192,55 6 1155,307

   01/12/2011 3976,2 132,54 23,19 36,82 192,55 6 1155,307

   01/01/2012 3976,2 132,54 23,19 36,82 192,55 6 1155,307

   01/02/2012 3976,2 132,54 23,19 36,82 192,55 6 1155,307

   01/03/2012 3976,2 132,54 23,19 36,82 192,55 6 1155,307

   01/04/2012 3976,2 132,54 23,19 36,82 192,55 6 1155,307

   01/05/2012 4981,5 166,05 29,06 46,13 241,23 6 1447,403

   01/06/2012 4981,5 166,05 29,06 46,13 241,23 6 1447,403

   01/07/2012 4981,5 166,05 29,06 46,13 241,23 6 1447,403

   01/08/2012 4981,5 166,05 29,06 46,13 241,23 6 1447,403

   31/08/2012 4981,5 166,05 29,06 46,13 241,23 6 1447,403

   TOTAL 17634,78

   En consecuencia, se le adeuda la cantidad de Bs. 17.634,78 por concepto de antigüedad mes a mes. ASÍ SE DECIDE.

2. - VACACIONES (DESCANSO Y BONO) 2011-2012 Y FRACCIONADAS DEL PERIODO 2012-2013, desde el período 01/08/2011, de conformidad con la cláusula la cláusula 43 de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN 2010-2012, 17 días de descanso y 63 de bono, para un total de 80 días, y para el periodo fraccionado 2012-2013, en el que se laboró sólo un mes, corresponde sólo 1,42 días de descanso y 5,25 días de bono, todos en base al último salario, conforme se indica en el cuadro siguiente:

   Concepto Días

   por año Días Salr

   Norm Día Totales

   Desc Vac 2011-2012 17 17 166,05 2822,85

   Bono Vac 2011-2012 63 63 166,05 10461,15

   Desc Vac 2012-2013 17 1,42 166,05 235,24

   Bono Vac 2012-2013 63 5,25 166,05 871,76

   Total 14.391,00

   Le corresponde la cantidad de Bs. 14.391,00, que en definitiva adeuda la parte demandada CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS TITANIO COMPAÑÍA ANÓNIMA al demandante KRISTH W.E.A.. ASÍ SE DECIDE.

3. - UTILIDADES VENCIDAS 2011 y FRACCIONADAS 2012. Se calculará desde el 01/08/2011 al 31/12/2011, transcurrieron 5 meses completos de servicios, el 2012 fue fraccionado, laborándose sólo 8 meses completos (01/01/2012 al 31/08/2012), utilidades multiplicadas a salario normal a la fecha en que se causó el concepto, pues en esa fecha nace el derecho al cobro.

   - De las utilidades fraccionadas del año 2011 y 2012, se observa de una parte, que lo primero a establecer es el contenido de la Cláusula 44 de la Convención Colectiva 2010-2012, la cual rige lo pertinente a las utilidades a los efectos de la presente causa, las utilidades fraccionadas se calculan en base al los meses completos en el respectivo periodo, y la fracción de 14 días se entiende como un mes completo a los efectos del computo de las mismas. Por lo que se entiende que fueron en total cinco (5) meses de labores en el 2011, y para el año 2012, ocho (8) de ellos. Como se aprecia en el cuadro siguiente:

   Año Días

   por Año Días que

   Corresponden Salr

   Norm Dic Totales

   2011 100 41,67 132,54 5522,50

   2012 100 66,67 166,05 11070,00

   TOTAL 16.592,50

   Le corresponde por utilidades fraccionadas 2011 y 2012, la cantidad de Bs. 16.592,50. ASÍ SE DECIDE.

4. - INDEMNIZACIONES POR TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO POR CAUSAS AJENAS AL TRABAJADOR O TRABAJADORA (ARTÍCULO 92 LOTTT): El Tribunal aquo ya se pronunció al respecto y no fue objeto de apelación, por lo que esta Alzada no emite pronunciamiento alguno. ASÍ SE DECIDE.

5. - RECLAMA SALARIOS NO CANCELADOS, en concreto, segunda quincena de julio y todo el mes de agosto, ambos de 2012. Concepto que al no haber constancia de pago, resulta procedente, en base a los salarios correspondientes. Para el cálculo se toma en cuenta el salario normal que se debió devengar por día que es de Bs. 166,05.

   A continuación un cuadro explicativo:

   Fecha Mes días salario Totales

   jul-12 15 166,05 2490,75

   ago-12 30 166,05 4981,5

   Totales 7472,25

   En consecuencia, adeuda Bs. 7.472,25. ASÍ SE DECIDE.

6. - INDEMNIZACIÓN POR PARO FORZOSO: (artículos 31, 32, 35 y 39 del Régimen Prestacional de Empleo): El Tribunal Aquo ya se pronunció al respecto y no fue objeto de apelación, por lo que esta Alzada no emite pronunciamiento alguno. ASÍ SE DECIDE.

7. - CLÁUSULA DE MORA O RETARDO EN EL PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES. De conformidad con la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción (2010-2012), correspondiente a la Cláusula 46 de la Convención anterior, establece lo siguiente:

   CLÁUSULA 47

   OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE PRESTACIONES

   El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al Trabajador y Trabajadora, serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes:

   1) Desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios.

   2) Desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que el haya designado. En los casos de terminación de la relación de trabajo, el Empleador pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación.

   (Subrayado y negrillas agregadas por este Sentenciador).

   En consecuencia, para la presente causa, dado que la fecha de culminación fue el 31/08/2012 y al tiempo no aparece liquidación alguna, se calcula de la siguiente manera:

   Fecha Mes días salario Totales

   sep-12 30 166,05 4981,5

   oct-12 31 166,05 5147,55

   nov-12 30 166,05 4981,5

   dic-12 31 166,05 5147,55

   ene-13 31 166,05 5147,55

   feb-13 28 166,05 4649,4

   mar-13 31 166,05 5147,55

   abr-13 30 166,05 4981,5

   may-13 31 166,05 5147,55

   jun-13 30 166,05 4981,5

   jul-13 31 166,05 5147,55

   ago-13 31 166,05 5147,55

   sep-13 30 166,05 4981,5

   oct-13 31 166,05 5147,55

   nov-13 11 166,05 1826,55

   Total 437 72563,85

   En consecuencia la demandada CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS TITANIO COMPAÑÍA ANÓNIMA, adeuda al demandante KRISTH W.E.A.B.. 72.563,85, más los que se sigan produciendo hasta el pago de las prestaciones sociales en sentido amplio e IMPROCEDENTE la pretensión que por cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y DEMAS CONCEPTOS LABORALES incoada por el ciudadano KRISTH W.E.A., a TITULO PERSONAL en contra del ciudadano J.J.F.U.. ASÍ SE DECIDE.

   En definitiva, todos y cada uno de los conceptos procedentes, arrojan la cantidad de Bs. 128.654,38, por lo que la presente demanda ha prosperado parcialmente en derecho. ASÍ SE DECIDE.

   En relación, a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

   Al respeto se tiene que en la presente causa el demandantes fue beneficiario de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN 2010-2012, la cual prevé en la cláusula 47, una sanción por mora o retardo en el pago de las ‘Prestaciones Sociales’, en sentido amplio. Al tiempo, como se indicó ut supra, el concepto referido del pago por mora, fue pretendido en la presente causa y declarado procedente pero en base a la aplicación de la cláusula in comento. Se aprecia que al regularse de esta manera particular la moratoria de la ex patronal, no se puede al tiempo sancionar la retraso en la liquidación, con el pago con el pago de los intereses de mora pues sería condenar dos veces por un mismo hecho, en suma se puede afirmar que la cláusula penal excluye el cobro de daños y perjuicios que representarían los intereses moratorios, no así el caso de los intereses de antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, toda vez que ellos no tienen naturaleza de indemnización moratoria. ASÍ SE DECIDE.

   Así con respecto a los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, de las actas procesales no se aprecia que el actor gozara de un fideicomiso, en tal sentido, se entiende que los seis (6) días por mes que por antigüedad (contados desde el primer mes, conforme a lo pautado en la cláusula 46 de la Convención) se quedaron en la contabilidad de la empresa, en tal sentido, conforme a los casos en los cuales la antigüedad se queda en la contabilidad de la empresa, los intereses se computan conforme a las previsiones del literal “c)” del artículo 108 LOT reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. ASÍ SE DECIDE.

   De otra parte, dado que la relación laboral culminó bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, se tiene que desde el 07/05/2012, el interés es a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país (art 143), en cuanto a los intereses de mora de la antigüedad, se aplica lo pautado en el artículo 142, literal “f”, eiusdem, esto es, intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, que se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora. Al lado de esto se indica que se ha de excluir en el cálculo de la indexación, lo pertinente a los salarios dejados de percibir resultantes de la aplicación de la cláusula penal, cuyo monto aumenta día tras día por el retrazo en el pago como se indicó en líneas precedentes, no generando intereses de mora ni siendo objeto de ajuste por inflación. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

   1) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho L.N.R., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de noviembre de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia;

   2) PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA QUE POR RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES intentó el ciudadano KRISTH WILLLIAN ESPINOZA, en contra de la entidad de trabajo CONSTRUCCIONES Y PROYECTO TITANIO C.A. (plenamente identificadas en actas).

   3) SE CONDENA A LA SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS TITANIO, COMPAÑÍA ANONIMA A PAGAR AL CIUDADANO KRISTH W.E.L.C.D. Bs. 128.654,38; más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada;

   4) Se condena a la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS TITANIO, COMPAÑÍA ANONIMA a pagar al ciudadano KRISTH W.E., la cantidad que resulte de la aplicación de la Cláusula Penal, esto es un día de salario por cada día de atraso hasta el pago efectivo de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

   5) SE CONFIRMA el fallo apelado.

   6) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE.

   Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los tres (03) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   LA JUEZ,

   M.P.D.S..

   LA SECRETARIA,

   L.P.O..

   En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30pm).

   LA SECRETARIA

   L.P.O..