Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 23 de Enero de 2012

Se declara la Aprehensión en Flagrancia del ciudadano: K.H.R.F., conforme a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se admite la precalificación jurídica dada en este acto a los hechos por parte del Ministerio Público, a saber el PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, en contra del ciudadano: K.H.R.F., por estar ajustada a los hechos plasmados en las actas procesales.

Siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal y teniendo el mismo la potestad de solicitar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, conforme a las previsiones en artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal considera ajustado a derecho la solicitud fiscal de que se prosiga la presente investigación por el procedimiento ordinario.

Se impone la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, a favor del ciudadano: K.H.R.F., titular de la Cédula de Identidad Nro. 24.103.344, conforme a lo señalado en los artículos 256 ordinales 3º y 4 del Código Orgánico Procesal Penal; consistente en presentaciones cada quince (15) días ante el área de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado apure, todo ellos por la presunta comisión del PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

SIN LUGAR la solicitud que hiciera la defensa pública en relación a la libertad sin restricciones. Quedan notificadas las partes conforme a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese la correspondiente Boleta de Libertad. Ofíciese lo conducente. Es todo. Termino se leyó y conforme firman.

… (Omissis)…

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Defensor Público Cuarto abogado J.C.L., en ejercicio de su noble función, y a favor de su defendido, apela de la decisión interlocutoria, dictada en audiencia de presentación de imputado de fecha 20 de noviembre del año 2011, por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal, en la cual declaró la aprehensión en flagrancia, se admite la precalificación jurídica, ordena la aplicación del procedimiento ordinario e impone medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad, declarando sin lugar la solicitud de libertad sin restricciones que hizo la defensa.

El impugnante funda su actividad recursiva solo en el punto del tipo delictivo endilgado, como es el presunto porte de arma constituida por lo que comúnmente se denomina chopo, de fabricación casera, estimando el defensor que no puede ser considerado un arma de fuego y en consecuencia no se configura ningún delito. Es decir, el recurrente no está inconforme con la declaratoria de flagrancia, con la prosecución del proceso por el procedimiento ordinario ni con la medida cautelar sustitutiva, impuesta que son los puntos centrales, a impugnar por las partes en esta fase primigenia del proceso, como es en la audiencia de presentación de imputados, que es el momento procesal donde se dicta la decisión que aquí se examina.

Extraña profundamente a esta alzada, que el Defensor Cuarto de la Defensa Pública, ducho profesional del derecho, argumente en esta etapa defensa de fondo como lo es el cometimiento o no del delito y si el hecho investigado es o no tipificado en la ley, no obstante, esta alzada en respeto de los derechos de las partes y su garantía de una debida respuesta, procede sin tocar el fondo, y siendo plenamente conocido por el recurrente, que en el proceso penal venezolano cada argumento, defensa o actuación tanto de las partes, como del tribunal, están expresamente señalados en el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 102 y 280 fase preparatoria y siguientes; libro Segundo, juicio oral y público, por lo que el argumento delatado está fuera de contexto por la fase en que se encuentra, no obstante esta Corte haciendo un ejercicio pedagógico, establece lo siguiente:

Es relevante destacar, como bien es sabido, que la audiencia de presentación o audiencia por flagrancia, es efectuada ante la primera autoridad competente (juez de control) que ha de escuchar las razones que esgrime el titular de la acción penal en prima facie, a consecuencia del ejercicio del ius puniendi, como órgano Estatal facultado para perseguir el delito y hacer materializar el castigo de las conductas, que se vinculen a las normas preestablecidas en el ordenamiento jurídico que desde luego transgredan el orden público y la paz social; una vez presentado el individuo, el Juez, en ejercicio de la jurisdicción, deberá resolver necesariamente, si la aprehensión del imputado puede enmarcarse en las circunstancias que prevé el artículo 248 del texto adjetivo penal (Flagrancia); la aplicación del procedimiento o seguir, abreviado u ordinario, y, sí produce cautelar o no provisionalmente al imputado.

Lo que significa, que el Juez de Control, será quien dicte resolución judicial, atendiendo a los principios, derechos, y garantías constitucionales, que le asisten especialmente al imputado, y demás partes del proceso.

Como toda resolución judicial motivada, el juez de control con apego al principio de inmediatez, el cual concibe al juez sapiente como conocedor del derecho, tras escuchar los argumentos tanto del titular de la acción penal (Fiscal del Ministerio Público), como de las demás partes, Defensa, víctima e inclusive imputado si así lo considera; emite pronunciamiento respectivo acerca de las alegaciones expuestas en la audiencia, tomando como aspecto referencial las circunstancias de tiempo, modo, y lugar, la entidad del delito, la data de la comisión del hecho punible, la pena que pudiera imponerse como castigo al presunto autor o participe del delito, el daño causado, el peligro de fuga u obstaculización, así como, elementos de carácter incriminatorio, y, cualquier otro elemento valorativo que a bien la contraparte sobre la cual obra o recaiga duda razonable sobre la posible autoría o participación en prima facie del delito, afirme la presunción de inocencia.

Desde luego, hay que recalcar que el juez de control en esa resolución judicial, sólo hace una valoración somera, es decir, entre otras cosas, valora elementos de convicción, pero contando con la visión y posición de las partes que intervienen durante el desarrollo de la audiencia, pudiendo ser impugnada si la(s) parte(s) lo estima(n) desfavorable.

El juez de control, en fase intermedia, vale decir, en audiencia preliminar, valora sí las pruebas son lícitas y pertinentes, realiza la depuración del procedimiento, que no es más que, como órgano controlador y supervisor de los principios y garantías constitucionales, ejerce la debida revisión o examen de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustenta el escrito acusatorio, para verificar que se hayan cumplidos aspectos formales y materiales de la acusación; siendo el primero de ellos, la identificación del o los imputados, la narración de los hechos, la subsunciòn de los hechos, la calificación jurídica aplicable, entre otros que prevé el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; el segundo, viene dado del examen de fondo, es decir, del análisis de la viabilidad que tiene la acusación; pues de no ser así el Juez de Control no deberá dictar auto de apertura a juicio.

En este sentido, en el artículo 329 eiusdem, específicamente en el último aparte, observamos la expresión del legislador cuando alude que: “en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”, analizamos de esa expresión el límite que estableció el texto adjetivo penal para que las funciones del Juez de Control en esa fase, salvo excepciones, no se inmiscuya con las que ha de corresponderle al Juez de Juicio, en la cual evidentemente sólo se resuelven cuestiones del fondo de la controversia, cual es, la determinación de culpabilidad o no del acusado a través de la valoración del acervo probatorio.

La Sala Constitucional, en sentencia Nª 452/2004, de fecha 24 de marzo lo reitera cuando alude que:

“…es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia se determina – a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hecho que se le atribuyen…”

Desde luego, debe señalarse que en casos muy excepcionales se permite que el Juez de Control, conozca la materia de Juicio, cuando haya entrado a revisar instituciones solicitadas en esa etapa del proceso (Art. 28.4), que de cierto modo ameriten un análisis fundamental muy valorativo del acervo probatorio para sustentarla, como por ejemplo, el planteamiento de las excepciones opuestas, en cuyo caso deberá el Juez de Control al termino de la audiencia pronunciarse razonadamente (ùlt. Aparte del Art. 29) o cualquier otra que le de carácter de cosa juzgada en la cual necesariamente, como se dijo, deba fundar razonadamente razones de hecho y de derecho que lo arriben a una conclusión final respecto a los elementos constitutivos del delito, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, imputabilidad y penalidad.

Y en fase de juicio, debe el juez de esta etapa procesal, como bien se dijo, valorar a plenitud las pruebas que se depongan durante el desarrollo del debate oral y público, apreciadas conforme a los principios, de contradicción, inmediación, concentración y sana critica.

Sobre lo trascrito meridianamente se colige que, lo que trata de diferenciar esta Alzada, es las decisiones que hacen los jueces en distintas fases, entonces, siendo que las atribuciones que les ha conferido el legislador para pronunciarse sobre los asuntos propios en sus fases (preparatoria - juicio) son distintas o disímiles, no siendo procedente en conclusión tocar en esta etapa materia de fondo, planteado por el recurrente.

Estima necesario además esta alzada, disentir de lo establecido por el recurrente en cuanto al comúnmente denominado “Chopo”, de fabricación casera, es o no un arma de fuego, y sobre su parte en literal y peculiar interpretación jurídica, para lo cual esta Corte hace un recorrido en la legislación, sobre lo que debe considerarse o no armas de fuego, en tal sentido se citan:

Artículo 273 del Código Penal establece:

Son armas en general, todos los instrumentos propios para maltratar o herir….

Por su parte la Convención Iberoamericana Contra la Fabricación y el Trafico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones; Explosivos y otros materiales relacionados, ratificada por la República Bolivariana de Venezuela, mediante su publicación en Gaceta Oficial Nº 37.217, del 12 de junio de 2001, establece en su artículo tercero una clasificación de armas de fuego y en ella se enumera lo siguiente:

…Armas de Fuego. A) cualquier ara que consiste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede se r descargado por acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto…

Así mismo el Protocolo contra la Fabricación y el Trafico Ilícito de Armas de Fuego, sus piezas, componentes y municiones, que complementa la Convención de las naciones Unidas Contra la Delincuencia Organiza.T., establece en su articulo 3, (literal a) lo siguiente:

…Por arma de fuego, se entenderá toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pueda trasformarse fácilmente para lanzar un balín, una bala o un proyectil por la acción de un explosivo, excluidas las armas de fuego antiguas o sus réplicas. Las armas de fuego antiguas y sus réplicas se definirán de conformidad con el derecho interno. En ningún caso, podrán incluir armas de fuego fabricadas después de 1899…

.

El delito imputado en la presente causa es el previsto en el artículo 277 del Código Penal que prevé:

El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas que se refieren el articulo anterior se castigará con penal de prisión de tres a cinco años

.

El artículo 276 del citado Código establece:

El comercio, la fabricación o la importación y el suministro de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto de las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley Sobre Armas y Explosivos se castigaran con penas prisión de cinco a ocho años.

Sobre las armas de fuego de fabricación casera, ya el m.T. de la República, ha establecido en fecha 08 de agosto del año 2008, en Sentencia Nº 8808-2008, de la Sala de Casación Penal con ponencia del magistrado Dr. E.A.A., lo siguiente:

Las armas de fabricación casera, por su composición son consideradas armas de fuego, pues están constituidas por un cañón o elemento que haces sus veces a través del cual pueden ser insertadas municiones de indeterminado calibre y su acción produce el lanzamiento de un proyectil susceptible de producir en al victima heridas mortales, graves o leves, según la zona anatómica comprometida….

Para la Sala, el arma de fabricación casera, que en este caso según al experticia mecánica…. El SISTEMA DE LOS MECANISMOS ES SIMILAR A UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, CALIBRE 38, ESPECIAL, ACABADO SUPERFICIAL GRIS, SU CUERPO SE COMPONE DE UN CAÑÓN DE ANIMA LISA CON UNA LONGITUD DE 117 MM, CAJA DE LOS MECANISMOS Y EMPUÑADURA ELABORADA DE MADERA, CUBIERTA DE CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO, SUS SISTEMAS DE PERCUCIÓN CONSTA DE UN MUELLE MARTILLO, DISPARADOR Y AGUJA PERCUTORA, SU CARGA Y DESCARGA SE PRODUCEN MEDIANTE EL ACCONAMIENTO MANUAL DE UNA PIEZA METALICA UBICADA EN EL LADO IZQUIERDO DE LA CAJA DE LOS MECANISMOS (…) ES DE SIMPLE ACCIÓN (…) PARA EFECTUAR UN DISPARO CON LA MISMA ES NECESARIA MONTAR PREVIAMENTE EL MARTILLO Y LUEGO ACCIONAR EL DISPARADOR…

aunado al daño potencial que pueda inferir a las victimas, debe equipararse a la previsión asumida por el legislador en el citado articulo, por considerarse como un arma de prohibido porte similar a una pistola.

Así mismo debe tomarse en cuanta lo expuesto en al Ley para la Seguridad y el Desarme del ciudadano, cuyo fin prevé el desarme de las personas que porten, detenten u oculten armas de fuego de manera ilegal, a los fines de salvaguardar la paz, la convivencia, la seguridad ciudadana y las instituciones, así como la integridad física de las personas y de sus propiedades, para lo cual señala en su articulo tercero lo siguiente:

…Son armas de fuego ilegales las que no estén registradas en la Dirección de Armamento de las Fuerza Armada Nacional…

En atención a lo antes expuesto, las armas de fabricación casera, deben reputarse como armas que no son de guerra, y su porte, detentación u ocultamiento deben encuadrarse a lo establecido en el artículo 277 del Código Penal.

Considerar lo contrario seria favorecer la impunidad y propiciar el uso indiscriminado de estas armas, que por su fácil fabricación inciden en al paz, seguridad social y ciudadana de la República.

Una vez analizada las normativas citadas y la jurisprudencia patria, en relación a las armas de fuego de fabricación casera, es obligatorio para esta Corte concluir, que todo instrumento con un cañón, con sistema de percusión, con carga y descarga en forma manual que efectué un disparo, y capaz de causar lesiones, daños y hasta la muerte de una persona, debe considerarse arma de fuego, y que además por su fabricación y uso el llamado en el argot policial y popular “Chopo” no es de las armas, que están debidamente autorizadas por las Fuerzas Armadas Nacionales o de la Compañía Anónima Venezolana de Industrias Militares (CAVIN), debiendo necesariamente considerarse un arma ilegal, y así es establecido por esta Alzada.

Con fundamento a lo antes expuesto, esta Alzada en forma unánime, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el Defensor Público Cuarto, abogado J.C.L., por considerar infundada la denuncia que contiene y en consecuencia se CONFIRMA, la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial penal del Estado Apure de fecha 20 de noviembre del año 2011, en la causa seguida en contra del ciudadano K.H.R.F., por el delito de porte licito de arma de fuego previsto y sancionado por el articulo 277 del Código Penal. Y así se decide.

VI

DISPOSITIVA

En atención a las anteriores consideraciones de hechos y de derecho, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Apure administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara:

ÚNICO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho interpuesto por el abogado J.C.L., actuando en su carácter de Defensor Público Cuarto, y en defensa del ciudadano R.F.K.H. en la causa Nº 2C-14.474-11 nomenclatura del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, y signada en esta superior instancia bajo el Nº 1Aa-2171-12, contra la decisión dictada en fecha 20-11-2011, en consecuencia queda CONFIRMADA la decisión apelada.

Publíquese, Regístrese, diarícese y en su debida oportunidad remítanse las presentes actuaciones al Tribunal que corresponda.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, con sede en San Fernando, a los veintitrés (23) días del mes de Febrero del año 2012.

E.J. VELIZ FERNÁNDEZ

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

A.S.S.A.S.M.

JUEZA SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

(PONENTE)

J.G.

SECRETARIA.

CAUSA N° 1Aa-2171-12

ASS/JGO/al