Decisión nº 18 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 23 de Mayo de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DEMANDANTE: K.S.G.A., venezolano, mayor de edad,

comerciante, titular de la cédula de identidad Nº V-11.016.850,

de este domicilio y hábil.

APODERADOS: J.O.C.C., inscrito en el Inpreabogado

bajo el Nº 12.917.

DEMANDADO: C.A.G.C., venezolano, mayor de

de edad titular de la cédula de identidad Nº V-12.814.163, de este

domicilio y hábil.

APODERADOS: J.G.S.L., M.M.G.

Sánchez y E.R.M.S., inscritos en el

Inpreabogado bajo los Nos. 58.481, 28.434 y 78.952, en su

orden respectivamente.

MOTIVO: Reconocimiento de la sociedad de hecho. (Apelación a decisión

de fecha 12 de noviembre de 2001, dictada por el Juzgado

Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del

Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

Subieron las presentes actuaciones a esta alzada en virtud de la apelación interpuesta por el abogad J.G.S.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 12 de noviembre de 2001, mediante la cual declaró con lugar la demanda intentada por el ciudadano K.S.G.A., en contra del ciudadano C.A.G.C., por reconocimiento de la sociedad de hecho. Igualmente, declaró que entre K.S.G.A. y C.A.G.C., existió una sociedad destinada a la realización de un fin económico.

Apelada dicha decisión el Juzgado de la causa, por auto de fecha 31 de enero de 2002, acordó oírla en ambos efectos y ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor. (Folio 144)

En fecha 05 de febrero de 2002, se recibieron los autos en esta alzada, se le dió entrada y el curso de Ley correspondiente. (Folio 147)

Por auto de fecha 10 de enero de 2005, la Juez Temporal de este Juzgado Superior, se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa. (Folio 154)

En fecha 18 de abril, la Juez Temporal, acordó diferir el lapso de sentencia por un lapso de treinta días calendario. (Folio 160)

Por auto de fecha 16 de mayo de 2005, el Juez Temporal, se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa. (Folio 161)

En fecha 08 de marzo de 2002, el abogado J.O.C.C., en su carácter de apoderado judicial de parte actora presentó escrito de informes y luego de hacer un resumen pormenorizado del asunto, solicitó que se confirmara la decisión dictada por el Juzgado de la Primera Instancia en fecha 12 de noviembre de 2001, e igualmente, pidió que se acumulara al expediente principal el cuaderno de medidas. (Folios 148 al 151)

Se inició el presente asunto cuando el ciudadano K.S.G.A., asistido por el abogado J.G.P., demandó al ciudadano C.A.G.C., por reconocimiento de sociedad de hecho. En el libelo de demanda manifestó lo siguiente: Que en fecha 02 de febrero de 1999, su representado junto con el ciudadano C.A.G.C., constituyeron una sociedad de hecho para la explotación de un negocio, “Discoteca” y “Nigth Club”, ubicado en la carrera 22 entre Pasaje Acueducto y Calle 11 de Barrio Obrero. Afirmó que su representado para la constitución de la sociedad de hecho aportó en efectivo la cantidad de seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000,00), dinero que fue invertido en el saneamiento del negocio y otras mejoras. Que además, su poderdante en su condición de socio, se ocupaba de coadministrar el negocio, haciendo compras, coordinando espectáculos y las relaciones laborares con los empleados. Dijo que C.A.G.C., a pesar que el negocio producía beneficios nunca accedió a distribuirlos y que con ello perjudicaba los intereses del actor. Por ello demandaba a C.A.G.C., para que conviniera en reconocer que entre él y su representado existió una sociedad destinada a la realización de un económico común, o en su defecto fuera declarado por el Tribunal. Fundamentó su acción en el artículo 1.649 del Código Civil. Junto con el libelo consignó justificativo de testigos de los ciudadanos G.J.V.C., A.J.A.P. y J.A.N.F.. (Folios 1 al 3)

En fecha 09 de febrero de 2000, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial admitió la demanda y acordó el emplazamiento del ciudadano C.A.G.C.. (Folio 4)

En fecha 21 de marzo de 2000 el abogado J.G.S.L., consignó poder otorgado por el ciudadano C.A.G.C. a los abogados J.G.S.L., M.M.G.S. y E.R.M.S. e igualmente, y se dió por citado. (Folios 5 al 9)

En fecha 20 de junio de 2000, la Juez Provisoria del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, se inhibió de seguir conociendo de la presente causa. (Folio 11)

En fecha 19 de junio de 2000, la Secretaria del Juzgado de la causa, se inhibió de seguir conociendo de la presente causa. (Folio 12)

En fecha 20 de julio de 2000, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, le dió entrada y curso de Ley correspondiente. (Folios 18)

En fecha 09 de agosto de 2000, el abogado J.G.S.L., en la oportunidad de dar contestación a la demanda manifestó lo siguiente: Que negaba, rechazaba y contradecía la absurda pretensión del actor. Que además la demanda era temeraria e infundida y que el actor pretendía el reconocimiento de la existencia de una presunta sociedad destinada a la realización de un económico común. Además, afirmó que para que exista el contrato de sociedad, debían estar presentes ciertos elementos como a.) El consentimiento de las partes; b.) Los aportes de los socios y c.) El derecho a dividirse las utilidades. Igualmente, alegó que oponía la existencia de una prohibición de la Ley para admitir la acción propuesta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.387 del Código Civil. Finalmente, solicitó que se declarara sin lugar la demanda. (Folios 19 al vuelto del folio 20)

En fecha 14 de agosto de 2000, el a quo, acordó oficiar al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que informara los días de despacho transcurridos desde el día 21 de marzo de 2000, exclusive hasta el día 20 de junio de 2000, exclusive. (Folio 22)

A los folios 24 al 29, rielan las copias fotostáticas certificas de las tablillas demostrativas de los días de despacho, correspondiente de los meses marzo, abril, mayo y junio de 2000.

En fecha 04 de octubre de 2000, el apoderado de la parte demandada, presentó escrito de pruebas. (Folio 34)

En la oportunidad de probanzas el apoderado de la parte actora promovió pruebas. (Folio 36 y su vuelto)

En fecha 20 de noviembre de 2000, el Juzgado de la causa, acordó agregar al expediente las pruebas presentadas por ambas partes. (Folio 39)

El a quo en fecha 20 de noviembre de 2000, fijó los lapsos para la evacuación de las pruebas presentadas por el apoderado judicial de la parte actora. (Folios 40 y 41)

En fecha 4 de diciembre de 2000, el ciudadano K.S.G.A., confirió poder apud acta al abogado J.O.C.C.. (Folio 52)

En fecha 19 de enero de 2001, el Tribunal se trasladó y se constituyó en la Agencia de Barrio Obrero de Pro-Vivienda Entidad de Ahorro y Préstamo C.A. (Folios 64 al 119)

En fecha 20 de febrero de 2001, el abogado J.O.C.C., consignó escrito de informes en la Primera Instancia. (Folios 120 al 122)

En fecha 17 de septiembre de 2001, la Juez Provisoria se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa. (Folio 125)

Luego de lo anterior aparece la sentencia relacionada al comienzo de la presente. (Folios 132 al 140)

El Juez para decidir, observa:

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 12 de noviembre de 2001, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual declaró con lugar la demanda intentada por el ciudadano K.S.G.A., en contra del ciudadano C.A.G.C., por reconocimiento de la Sociedad de Hecho, y en consecuencia declara que entre el mencionado ciudadano K.S.G.A., titular de la cédula de identidad Nº V-11.016.850 y C.A.G.C., titular de la cédula de identidad Nº V-12.814.163, existió una sociedad destinada a la realización de un fin económico. Así mismo, condenó en costas a la parte demandada.

La Parte demandante pretende obtener la declaración de la existencia de una sociedad de hecho destinada a la actividad mercantil, consistente en la explotación de un negocio de “Discoteca” y “Nigth club”, que a su decir constituyó junto a C.A.G.C. desde el 02 de febrero de 1999, la cual administrada éste último como único propietario, cuya sede ésta situada en la carrera 22 entre Pasaje Acueducto y Calle 11 de San C.E.T.. Que para la formación de dicha sociedad aportó la cantidad de seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000,00), en dinero la cual entregó al demandado, quien lo invirtió en el saneamiento del establecimiento comercial, la construcción de mejoras al mismo, habiendo quedado convenido que la distribución de las ganancias netas sería de un cincuenta por ciento para cada uno.

La parte demandada negó, rechazo, y contradijo la pretensión solicitada por la parte actora en cuanto al reconocimiento de la existencia de una presunta sociedad destinada a la realización de un fin económico común. Así mismo, señaló que de lo manifestado por el actor en el libelo no consta como prueba fundamental de la acción el carácter de socio que dice tener el demandante, ya que a su entender no existe ninguna prueba valida que demuestre la existencia de una sociedad regular o irregular, por lo que hace valer la falta de cualidad e interés del actor para intentar y sostener el juicio. De igual manera, opuso la existencia de una prohibición de la ley para admitir la acción propuesta, ya que el artículo 1387 del Código Civil, establece que no se podrá admitir la prueba de testigos para probar obligaciones que excedan de dos mil bolívares, y que el actor utilizó como instrumento fundamental de la demanda simples manifestaciones de supuestos testigos, quienes declararon unilateralmente ante un Notario Público. Que el demandante hace ver en el libelo sin poder probarlo conforme a derecho, un solo aporte de su persona en la imaginaria sociedad que dice llevo a cabo, pero que en ningún momento aparece cual fue el aporte de su supuesto socio en aquella sociedad. Que además a su decir según confesión espontanea del actor en el libelo, se deja ver que el único y exclusivo propietario de cualquier negocio con personalidad jurídica propia es el demandado. Que en ningún momento aparece constancia de que él en la inicial y actual negocio sea titular de derechos y obligaciones.

Ahora bien, antes de entrar a decidir el fondo de la controversia, pasa esta alzada a resolver como puntos previos los alegatos de falta de cualidad del actor para intentar y sostener el juicio, así como la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, presentados por la parte demandada.

PUNTO PREVIO I

Falta de cualidad del actor:

Al respecto, este juzgador hace las siguientes consideraciones:

La falta de cualidad atiende a la carencia por parte del demandante o del demandado de lo que la doctrina ha llamado inveteradamente legitimatio ad causam, que no es otra cosa que la legitimación que tiene el individuo para actuar en un determinado juicio o, en palabras de los ilustres Magistrados del Tribunal Supremo de justicia, la legitimación “debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito... (Sentencia Nº 1919, Sala Constitucional, 14 de julio de 2003).

Del mismo modo, dicha Sala, en decisión del 06 de febrero de 2001, dejó sentado lo siguiente:

Ahora bien, la legitimatio ad causam es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se le trata de imputar; la falta de legitimación acarrea ciertamente que la sentencia deba ser inhibitoria; no se referirá a la validez del juicio ni a la acción, sólo será atinente a la pretensión, a sus presupuestos.

(Exp. Nº 00-0096)

Aprecia esta alzada que la parte demandada apoya el alegato de falta de cualidad de su contraparte, en que de lo manifestado por el actor en el libelo, no consta como prueba fundamental de la acción, el carácter de socio que dice tener el demandante, puesto que considera que no existe ninguna prueba valida que demuestre la existencia de la sociedad regular o irregular entre las partes, pero no en la falta de idoneidad de la demandante para actuar debido a supuestos que le sean inherentes a sí mismo, por lo cual dicha defensa carece de fundamento, ya que el objeto de la pretensión del actor consiste precisamente en obtener la declaratoria de la sociedad irregular, que a su decir, existió entre éste y el demandado, por lo que la prueba de dicha pretensión es lo que constituye la materia debatida en el proceso, y los alegatos del demandado pudieran repercutir en la decisión definitiva y en el pronunciamiento al fondo del asunto, pero en nada desmejoran la aptitud del actor para actuar en el juicio, siendo forzoso para quien decide concluir que el mismo sí tiene cualidad para accionar en el presente juicio. Así se decide.

PUNTO PREVIO II

La Prohibición de la Ley de Admitir la acción propuesta:

Al respecto, se aprecia de la revisión de las actas procesales, que la parte demandante no formuló en la oportunidad legal correspondiente oposición a la cuestión previa establecida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, interpuesta por la parte demandada.

En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de abril de 2001, caso Hyundai de Venezuela, C.A. contra Hyundai Motors Company, Expediente Nº 00-405, expresó:

En lo concerniente a la contradicción o no de las cuestiones previas, y su consecuencial admisión debido al silencio que opera en contra del demandante, el Dr. P.A.Z., en su obra “Cuestiones Previas y otros temas de derecho procesal”, señala:

…Nos luce desacertado que la no contestación o el silencio signifique admitir las cuestiones no contradichas, pues, sin duda todas las dos últimas son de mero derecho y es absurdo un convenimiento tácito sobre algo que no es de hecho

. …

Ahora bien, de las doctrinas anteriormente transcritas se desprende que, era labor del juez de la recurrida, aunque no hubiese sido contradicha expresamente por la demandante la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en razón a que se trata de un punto de pleno derecho, verificar la existencia legal de la prohibición de tutelar la situación jurídica planteada…

(Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay. Tomo 175, 2001, Ps.663 a 664)

Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 de enero de 2003, caso CONSORCIO RADIODATA-DATACRAFT-SAE, C.A señaló:

Los principios relativos a la defensa del orden constitucional y al debido proceso, imponen al juzgador la aplicación de la normativa de rango constitucional con preeminencia a cualquier norma, al proceso, y a los principios que lo rigen y la desaplicación de todo lo que atente contra ellos.

Dicha potestad concedida a los jueces está consagrada en nuestro Texto Constitucional, en su artículo 334 cuando expresa:

Artículo 334.- Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

(destacado de la Sala)

Así, las normas constitucionales referidas obligan a la Sala a dictar su decisión bajo los valores, principios y conceptos allí expresados, y en este sentido, estima necesario hacer una reinterpretación del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, para entender que cuando dicha disposición expresa que el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente, no debe concebirse como la existencia de un convenimiento tácito de las cuestiones previas allí indicadas, ya que ello negaría los principios, valores y preceptos constitucionales; por el contrario, debe entenderse que dicha disposición legal contiene una presunción iuris tantum relativa a la procedencia de las cuestiones previas.

Es por ello, que le corresponde al juez como rector del proceso confrontar y verificar con los elementos de autos la existencia y eventual procedencia de las cuestiones previas de los ordinales 9º, 10 y 11 del artículo 346 del Código de procedimiento Civil; de lo contrario, se estaría permitiendo una eventual cosa juzgada muy perjudicial sobre las mismas, siendo que su efecto es la improponibilidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual atenta contra la garantía de la tutela judicial efectiva y además, se estaría sacrificando la justicia exagerando las formas procesales, limitando el derecho a la defensa y utilizando al proceso con finalidades distintas a las que le son propias.

En consecuencia, en virtud de los razonamientos expuestos, esta Sala haciendo una reinterpretación del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil en su parte final, considera en el caso sub júdice, que la no contradicción expresa de la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 eiusdem, no acarrea un convenimiento en la existencia de la misma, y en consecuencia, tampoco la admisión de su procedencia. Así se declara. (Subrayado propio)

(Expediente Nº 2001-0145).

Así las cosas, en el caso de autos aún cuando la parte demandante no formuló en la oportunidad legal correspondiente oposición a la cuestión previa establecida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil interpuesta por la parte demandada, en apego al criterio jurisprudencial expuesto, y por tratarse de punto de mero derecho, entra este juzgador a analizar si la misma es procedente.

Establece el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 346.- Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

…Omissis…

11. La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

Al respecto, el procesalista Rícardo Henríquez La Roche, señala:

…Omissis…

c) En la 11ª cuestión previa del artículo 346, concerniente a la prohibición de la Ley de admitir la demanda, queda comprendida toda norma que obste la atendibilidad de una pretensión determinada, sea en forma absoluta, sea en atención a la causa de pedir que se invoca (causales no tipificadas en la relación legal taxativa )

(Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Págs, 67 y 69).

Opone, la parte demandada, la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del mencionado artículo 346 eiusdem, referida a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, con fundamento en el contenido del artículo 1387 del Código Civil, argumentando que en el libelo de la demanda se deja ver con claridad que la parte actora utilizó como instrumento fundamental de la acción, simples manifestaciones de supuestos testigos, quienes declararon unilateralmente ante un Notario, lo que a su entender no constituye un testimonio judicial, que genere elementos contrarios a probar la existencia de una sociedad.

En tal sentido, el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil dispone:

Artículo 341.- Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos. (Resaltado propio).

De la norma transcrita se infiere que el legislador estableció en forma expresa los motivos por los cuales puede declararse inadmisible la demanda señalando los siguientes: por ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley.

Conforme a lo expuesto, aprecia quien juzga que la demanda interpuesta por el actor consiste en el reconocimiento de una sociedad de hecho destinada a la realización de un fin económico, existente entre el demandante y el demandado con fundamento en lo establecido en el artículo 1649 del Código Civil.

Así mismo, se observa respecto a lo alegado por el demandado con relación al artículo 1387, que la acción intentada por el actor sobre la existencia real o de hecho de la sociedad que el mismo señala haber tenido con el demandado, no constituida legalmente, puede comprobarse conforme al derecho común por todos los medios de prueba incluida la prueba de testigos. En consecuencia, es forzoso para esta alzada concluir que la misma está tutelada expresamente por el ordenamiento jurídico por lo que debe declararse sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil promovida por la parte demandada y así se decide.

Por otra parte, la representación judicial de la parte demandante solicita en el escrito de informes presentados en esta alzada, que se acumulé al expediente principal el cuaderno de medidas, a objeto de que este Juzgado Superior se pronuncie sobre la revocatoria de la decisión del a quo de fecha 12 de noviembre de 2001, que declara con lugar la oposición ejercida por la parte demandada contra la medida preventiva decretada y ejecutada sobre bienes propiedad del demandado, y como consecuencia declare con lugar la apelación interpuesta por la parte actora contra la aludida decisión en el cuaderno de medidas.

Al respecto, se observa de la revisión de las actas procesales al folio 144 auto de fecha 31 de enero de 2002, mediante el cual el Tribunal de la causa oye en ambos efectos la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2001, y ordena remitir el presente expediente al Juzgado Superior Distribuidor. Así mismo, se aprecia al folio 145 oficio N° 0860-137 de la misma fecha, mediante el cual se remite el expediente principal a los fines de la apelación interpuesta contra la decisión de fecha 12 de noviembre de 2001.

Así las cosas, la sentencia que se dicte en resolución de la apelación interpuesta contra la sentencia definitiva no puede envolver el pronunciamiento cautelar solicitado, pues es ampliamente conocido en la doctrina que ambos procedimientos, el principal y el cautelar, son autónomos entre sí. En tal sentido, el procesalista patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Medidas Cautelares Según el Código de Procedimiento Civil”, se pronunció de la siguiente manera:

Existe una completa independencia en la relación de los respectivos procesos de las medidas preventivas y del juicio principal, hasta el punto de que los actos, sucesos y eventualidades que ocurren en uno, no influyen para nada en el otro, salvo, por supuesto, como sabemos, aquellos actos que ponen fin a la causa principal (desistimiento, conciliación, perención, sentencia definitivamente firme, etc.), cuyas trascendentes consecuencias interesan el fin asegurativo de la medida, y los que, a través de las previsibles necesidades futuras de la ejecución forzosa (cosa juzgada formal de la jurisdicción cautelar), modifican el decreto primitivo.

...La razón de fondo de esa mutua independencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos así como las finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud de medida preventiva supone la subsecuente sustanciación de un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante, una demanda y una pretensión; un demandado, un juez, un objeto, una causa petendi y un thema decidendum distinto, o más exactamente diríamos diverso, al del juicio principal.

...(omissis)...

De lo expuesto devienen consecuencias prácticas que podemos reducirlas a estos cuatro puntos:

a) La paridad de juicios implica la existencia de una doble jurisdicción o potestad dirimidora. La decisión en el juicio de conocimiento, no agota la jurisdicción del juez para dictar la sentencia del procedimiento de la medida preventiva; y a la inversa, la decisión en éste no impide que el juez continúe conociendo y sentencie con posterioridad el juicio principal.

...(omissis)...

c) Los efectos de los recursos suscitados en un procedimiento no interfieren ni afectan el curso del otro; así por ej., el efecto suspensivo de la apelación libre en la pieza principal no suspende el curso del procedimiento de la medida, y viceversa. La “devolución” de jurisdicción que produce la apelación admitida en la pieza de medidas no atribuye a la alzada potestad para conocer de lo principal, como no se le atribuye para conocer de la medida cuando el recurso es oído en el juicio principal...

(Op. Cit., págs. 173 a 177).

En orden a las anteriores consideraciones, esta alzada considera que habiendo sido oído el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión dictada el 12 de noviembre de 2001, en el juicio principal, quien decide no tiene potestad para conocer de la decisión proferida en el cuaderno de medidas, por lo que mal podría ordenarse la acumulación solicitada por la parte actora y así se declara.

Resueltos como han quedado los puntos previos anteriores pasa esta alzada a pronunciarse sobre el fondo de la materia controvertida.

En tal sentido, se hace necesario considerar lo dispuesto en el artículo 1.649 del Código Civil.

Artículo 1.649.- El contrato de sociedad es aquel por el cual dos o más personas convienen en contribuir, cada una con la propiedad o el uso de las cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin económico común.

En la norma transcrita el legislador define el contrato de sociedad como el acuerdo de voluntades de dos o más personas, celebrado con el objeto de contribuir a la realización de un fin económico común, ya sea mediante la propiedad, el uso de las cosas o con su propia industria, por lo que puede afirmarse que la sociedad nace con el contrato y adquiere la personalidad jurídica posteriormente.

Así mismo, cabe destacar en que consisten las llamadas sociedades de hecho o irregulares, las cuales de acuerdo a lo sostenido por la doctrina tienen personalidad jurídica, conforme a lo señalado por Vivante citado por Pineda León “La ausencia de formas legales no entraña la inexistencia de la sociedad. La sociedad, no obstante aquel defecto, existe como contrato o como persona jurídica, porque falta en la ley una sanción de nulidad por aquel defecto de forma”.

En relación a las sociedades irregulares la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 14 de junio de 2000, señaló lo siguiente:

En el presente caso, se denuncia el artículo 1.649 del Código Civil, porque a su criterio el aporte prometido por uno de los socios no fue enterado en caja dentro del plazo que fijó el Registrador Mercantil, sino varios años después.

La ley permite el funcionamiento de las llamadas Sociedades Irregulares, las cuales como ya quedó expuesto con la transcripción anterior, no tienen personalidad jurídica, lo que está en sintonía con lo previsto por el artículo 219 del Código de Comercio.-

…Omisis…

Este alto Tribunal en sentencia de fecha 16-6-53, asi lo afirma cuando dice:

La circunstancia alegada por la firma apelante de que no han sido llenados los requisitos previstos en el Código de Comercio para la constitución y registro de la sociedad, no es obstáculo para su existencia toda vez que, como se ha dicho, ha existido entre los socios un acuerdo jurídicamente válido para decidir la firma, fundamentalmente, al ejercicio de actos de comercio y como es sabido, si existe la voluntad de los asociados o sea, el nexo jurídico que lo une, la ausencia de formas legales no entraña la inexistencia de la sociedad.-(Sent. 16-6-53; GF Nº 1,2E, pág. 56 (CF).Código de Comercio de Venezuela. O.L.. Pág. 260)

.-

Y en sentencia de fecha 13-7-83 la Sala explicó lo siguiente:

La doctrina nacional, salvo aisladas voces discrepantes, ha puntualizado que la sociedad no nace por el hecho de su registro y publicación, pues como su existencia se deriva de un contrato, nace junto con el contrato mismo. La formalidades del registro y publicación no tienen entre nosotros carácter constitutivo sino simplemente declarativo, a los fines de publicidad frente a terceros, de modo que el incumplimiento de dicha formalidades no entrañan la inexistencia de la sociedad, puesto que la sanción que la Ley establece no es la inexistencia ni la nulidad, sino la de que la sociedad no se debe considerar entonces como legalmente constituida. Es pues una sociedad irregular, pero de todos modos sujeto de derechos y obligaciones, dado que su

objetividad jurídica nace sustancialmente del contrato que es el que crea el ente”; o para decirlo con palabras de una sentencia de casación del 2-4-48, que al referirse a la sociedad irregular, expresa: “cuya existencia reconoce el legislador, como voluntad conjunta de los asociados, creadora del nexo jurídico que lo liga, para consumar la unidad en pluralidad por el mismo fin perseguido”.

…Omisis…

(En igual sentido sentencia de esta Sala de fecha 5-5-66. G.F. Nº 52. Págs. 441 y ss.).

No existe duda, en consecuencia, para esta Sala, que las sociedades irregulares tienen una existencia reconocida por la Ley, aunque de carácter precario, ya que los socios tienen el derecho de hacer cumplir o cumplir ellos mismos las formalidades omitidas, o el de pedir su disolución (artículo 218 y 200, Código de Comercio)”

Exp. Nº 99-419

Conforme a lo expuesto, pasa esta alzada a analizar el material probatorio aportado por las partes durante el proceso.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

A.- Junto al libelo de la demanda presento documento contentivo de las declaraciones de los ciudadanos G.J.V.C., A.J.A.P.- tersen, y J.A.N.F., rendidas ante el Notario Público Quinto de San C.E.T., en fecha 02 de febrero de 2000. El mismo de acuerdo con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se valora como prueba testimonial, por lo que la declaración de dichos ciudadanos recibirá valor probatorio conforme a lo expuesto por ellos en sus testimonios rendidos durante la etapa probatoria del proceso.

B.- Durante la etapa probatoria

1.- El mérito favorable de los autos: Promovido en forma genérica, no se le concede valor probatorio en razón de no estar contemplado como medio de prueba en el Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01000 de fecha 30 de julio de 2002, en el juicio de Proyectos N.T., Compañía Anónima, expediente Nº 0293, señaló:

Respecto al mérito favorable de los autos promovidos como prueba por los apoderados de la demandada, se observa que dicho mérito favorable no es un medio de prueba válido de los estipulados por la legislación vigente, en consecuencia, no arroja mérito alguno al promovente. Así se decide.

(Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, O.R.P.T., Julio 2002, Pag. 567).

2.- Testimoniales:

- De los ciudadanos H.L.V.G., J.P.H., y K.A.C.D., las mismas no se valoran por cuanto no fueron evacuadas en la oportunidad correspondiente, tal y como se constata a los folios 42 y 55, 48, y 49 del expediente.

-Del ciudadano A.J.A.P., titular de la cédula de identidad N° V-11-502.77, a preguntas contestó: Que conocía sólo de vista al señor C.A.G.C.. Que sí conocía de vista y de trato al señor K.S.G.A.. Que le constaba que desde el año 1999 C.A.G.C. y K.S.G.A., trabajaban juntos en un establecimiento comercial, denominado Discoteca y Niglt Club Mr. OZ. Que le constaba que K.S.G.A., era la persona encargada de la compra de los insumos del negocio Mr. Oz, además él era el que le cancelaba las facturas del hielo. Que a él no le constaba que K.S.G.A., pagaba los sueldos de los empleados, lo de él era cobrar las facturas, pero sí oía lo del pago. Que ratificaba el contenido del justificativo de testigos celebrado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal el día 2 de febrero.

A repreguntas contestó: Que él nunca ha tenido una enemistad con C.A.G.C., sólo que no mantienen comunicación verbal. Que él considera a K.S.G.A., un buen amigo, más no un amigo íntimo. Que le parecía a él que si una persona está constantemente en un negocio y toma decisiones y cancela facturas, es porque cualquier punto de vista son socios. Que el observaba que K.S.G., tomaba la decisión de hacer contratos con algunas universidades para las fiestas de graduación. (Vuelto del folios 55 al vuelto del folio 57)

A dicha declaración no se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que testigo manifiesta ser amigo del demandante.

-Del ciudadano G.J.V.C., titular de la cédula de identidad N° V-11.494.389, respondió así: Que conocía de vista, trato y comunicación a C.A.G.C.. Que sí conocía de vista, trato y comunicación a K.S.G.A.. Que le constaba que desde el año 1999 C.A.G.C. y K.S.G.A., explotaban conjuntamente como socios el establecimiento comercial, denominado Discoteca y Niglt Club Mr. OZ. Que le constaba que desde el año 1999 C.A.G.C. y K.S.G.A., explotaban conjuntamente como socios la discoteca y nigth club del hotel Las Palmeras. Que le constaba donde funcionaban los negocios. Que sabía y le constaba K.S.G.A., era el encargado de la compra de los insumos y suministros del establecimiento. Que sabía y le constaba que K.S.G.A., pagaba los sueldos de los empleados. Que sabía y le constaba que K.S.G.A., era el encargo de coordinar y preparar los espectáculos y atracciones que se ofrecían al público en general. Que ratificaba el contenido del justificativo de testigos celebrado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal el día 2 de febrero de 2000.

A repreguntas contestó: Que él funcionaba en Mr. OZ, como agente de seguridad interna en el local. Que su relación de trabajo terminó por retiro propio y oferta de otra empresa. Que el ciudadano K.S.G.A., eran quien le pagaba el sueldo. Que le constaba el ciudadano K.S.G.A., era el representante de Mr. OZ, ya que cuando se hacían presentes en el local las autoridades él era el que los atendía. Que no tenía ningún interés en que el ciudadano K.S.G.A. ganara el juicio. Que le constaba que entre K.S.G.A. y C.A.C.G., se repartían los dividendos, porque lo hacían en presencia de él los domingos en la madrugada, ya que él era empleado de confianza. (Vuelto del folio 57 al vuelto del folio 58)

-Del ciudadano J.A.N.F., titular de la cédula de identidad N° V-3.999.958, a preguntas respondió: Que conocía a C.A.G.C., desde que fue a la oficina a pedir información sobre el local que tenía en el Hotel Las Palmeras, ya que pensaba montar un negocio. Que igualmente conoció a K.S.G.A., de la misma manera que a C.A.G.C.. Que le constaba que desde el año 1999 C.A.G.C. y K.S.G.A., explotaban conjuntamente como socios el Hotel Las Palmeras de la ciudad de Colón, ya que él como Presidente encargado le dió en arrendamiento el local y el señor K.S.G.A., le pagaba era con cheques personales y que conoció el local Mr. Oz, por una invitación que le fue hecha. Que le constaba que K.S.G.A. y C.A.G.C., explotaban el negocio. Que le constaba que la discoteca funcionaba dentro del local del Hotel Las Palmeras y Mr. Oz, en la carrera 22 del Pasaje Acueducto y calle 11 cerca de la Plaza Los Mangos. Que le constaba que K.S.G.A., era el que siempre estaba al frente del establecimiento y hacía los pagos debido a los empleados y a los proveedores. Que le constaba que K.S.G.A., era el encargo de coordinar y preparar los espectáculos y atracciones que se ofrecían al público en general. Que ratificaba el contenido del justificativo de testigos celebrado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal el día 2 de febrero de 2000. (Folio 59 al 60)

-Del ciudadano M.A.M.O., titular de la cédula de identidad N° V-12.516.097, respondió: Que conocía de vista, trato y comunicación a C.A.G.C.. Que sí conocía de vista, trato y comunicación a K.S.G.A.. Que le constaba que desde el año 1999 C.A.G.C. y K.S.G.A., explotaban conjuntamente como socios el establecimiento comercial, denominados Discoteca y Niglt Club Mr. Oz. Que le constaba que desde el año 1999 C.A.G.C. y K.S.G.A., explotaban conjuntamente como socios el establecimiento comercial, denominado la Discoteca en el Hotel Las Palmeras, porque trabajó como cajero durante dos semanas y le entregaba las cuentas al señor K.S.G.A.. Que le constaba que Mr. Oz, funcionaba en la carrera 22 del Pasaje Acueducto y calle 11 y la discoteca en el Hotel Las Palmeras de San J.d.C., Estado Táchira. Que sabía y le constaba que K.S.G.A., pagaba los sueldos de los empleados. Que sabía y le constaba que K.S.G.A., pagaba los sueldos de los empleados. Que sabía y le constaba que K.S.G.A., era el encargo de coordinar y preparar los espectáculos y atracciones que se ofrecían al público en general. (Folio 61 al vuelto del folio 62)

-Del ciudadano Bladymir M.C., titular de la cédula de identidad N° V-9.237.163, a preguntas contestó: Que conocía de vista, trato y comunicación a C.A.G.C.. Que sí conocía de vista, trato y comunicación a K.S.G.A.. Que le constaba que desde el año 1999 C.A.G.C. y K.S.G.A., explotaban conjuntamente como socios el establecimiento comercial denominado Discoteca y Nigh Club M. Oz, y compartían el 50% de las acciones. Que le constaba que desde el año 1999 C.A.G.C. y K.S.G.A., explotaban como socios la discoteca y nigth club del hotel Las Palmeras y compartían el 50%. Que le constaba que Mr. Oz, funcionaba en el Pasaje Acueducto, calle 11 Edificio Pan Cristal, antigua A.C. y la segunda discoteca en el Hotel Las Palmeras de la ciudad de Colón. Que le constaba K.S.G.A., era el encargado de la compra de los insumos y suministros para el funcionamiento de la discoteca. Que él los lunes en la mañana elaboraba la nómina de todo el personal y además elaboraba los cheques y luego él los firmaba. Que sabía y le constaba que K.S.G.A., era el encargo de coordinar y preparar los espectáculos y atracciones que se ofrecían al público en general y que además promocionaba el matinée de los menores de edad.

A repreguntas contestó: Que él nunca ha tenido enemistad con C.A.G.C.. Que él consideraba a K.S.G.A. y a C.A.G.C., comos jefes. (Folios 62 y 63)

Las anteriores declaraciones se valoran conforme a lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, siendo los testigos contestes en afirmar que entre los ciudadanos k.S.G.A. y C.A.G.C., existió desde el año 1999, una sociedad consistente en una discoteca denominada M.Oz, cuya sede estaba ubicada en el Pasaje Acueducto, calle 11 Edificio Pan Cristal, antigua A.C. en la ciudad de San Cristóbal, que el demandante era el encargado de hacer los pagos de los insumos, y del personal mediante cheques firmados por él; y que los dividendos que generaba el negocio eran repartidos entre ambos.

3.- A los folio 64 66 corre acta de fecha 19 de enero de 2001, levantada por el a quo con ocasión de la practica de la Inspección Judicial a que se contraen los particulares tercero, cuarto, quinto y sexto del escrito de promoción de pruebas corriente al folio 36 y su vuelto.

Dicha probanza se valora conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, y de la misma se constata que la cuenta corriente N° 20-021-000004-3 del Banco Provivienda, cuyos titulares eran los ciudadanos K.S.G.A. y C.A.G.C., titulares de las cédulas de identidad números: 11.016850 y 12.814.163, en su orden, se encuentra cancelada desde el día 17 de marzo de 2000, y que la misma era una cuenta rentable, es decir, que devenga intereses. Que el período de vigencia de dicha cuenta fue durante el lapso comprendido entre el 8 de marzo de 1999, fecha en la cual se abrió, al 17 de marzo de 2000, fecha en la cual fue cancelada. Que las chequeras de veinticinco cheques correspondientes a las numeraciones siguientes: del 48000001 al 60000025; del 0070599-01 al 47059925, del 30060051 al 03060075; del 78060076 al 67060100; del 31000026 al 90000050; del 42077601 al 54077625; del 59077626 al 71077650. Así como, las chequeras de cincuenta cheques, correspondientes a las numeraciones siguientes: Del 77000226 al 97000275; del 89000176 al 44000225, pertenecen todas a la cuenta corriente N° 20-021-000004-3. Igualmente se evidencia la existencia de una cuenta corriente rentable N° 20-0121000046-3, cuyo titular era el ciudadano K.S.G.A., la cual estuvo vigente durante el lapso comprendido desde el 26 de mayo de 1999 fecha de su apertura, al 21 de marzo de 2000, fecha en la que fue cancelada. De igual manera, se constata la existencia de veinte chequeras cuyos respectivo talonarios fueron cotejados con los archivos computarizados del Banco Provivienda, las cuales se discriminan así: Chequeras de veinticinco cheques correspondientes a las numeraciones siguientes: Del 83000002 al 62000025; del 82077851 al 53077875; del 53000051 al 79000075; del 05078351 al 56078375; del 96078376 al 60078400; del 67078501 al 06078525; del 31096726 al 00096750; del 0812000276 al 08000300; del 4800051 al 98000375. Chequeras de cincuenta cheques correspondientes a las numeraciones siguientes: Del 20000476 al 59000525; del 43000426 al 03000475; del 63000376 al 22000425; del 76000526 al 02000575; del 75000626 al 05000675; del 85000776 al 52000825; del 10000726 al 86000775; del 10000926 al 64000975; del 16000876 al 71000925; del 56000827 al 97000875; del 64000676 a, 85000725, todas ellas de la cuenta N° 20-021-00046-3. Asímismo, se constata que los estados de cuenta que rielan a los folios 67 al 119, corresponden a las cuentas corrientes rentables del Banco Provivienda Nos. 20-0121-000004-3 y a la cuenta N° 20-021-000046-3, respectivamente.

4.- Posiciones juradas. Dicha probanza no se valora por cuanto la misma no fue evacuada en la oportunidad correspondiente.

B.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1.- El mérito favorable de los autos, especialmente del que se desprende, de autos en referencia a la ausencia de prueba valida que demuestre la existencia de una sociedad regular o irregular y la constancia de la existencia de una prohibición de Ley para admitir la acción propuesta. Promovido en forma genérica, no se le concede valor probatorio en razón de no estar contemplado como medio de prueba en el Código de Procedimiento Civil.

De las pruebas traídas a los autos por las partes puede concluirse que los ciudadanos K.S.G.A. y C.A.G.C., celebraron una sociedad cuyo objeto fue el de una discoteca cuya sede estaba ubicada en el Pasaje Acueducto, calle 11, Edificio Pan Cristal, antigua A.C., en la ciudad de San Cristóbal, que para la explotación del referido negocio es decir, para efectuar los pagos que el giro del mismo ocasionaba tales como, pago de insumos y del personal aperturaron en el Banco Provivienda en fecha 08 de marzo de 1999, una cuenta corriente rentable de la cual ambos eran titulares, que fue cancelada el 17 de marzo de 2000. Que en la referida discoteca se celebraban fiestas para las promociones universitarias, y matines para adolescentes, y que ambas partes repartían los dividendos que generaba el negocio.

Ahora bien, conforme a lo expuesto por el actor en el libelo de la demanda la presente acción solo se circunscribe al reconocimiento de una sociedad de hecho existente entre éste y el demandado, dedicada a la explotación de una discoteca, cuya sede estaba situada en la carrera 22 entre Pasaje Acueducto y calle 11 de San C.d.E.T., lo cual fue demostrado por el demandante durante la etapa probatoria mediante las testimoniales evacuadas, y la Inspección Judicial celebrada en la sede del Banco Provivienda, sin que el demandado hubiera logrado desvirtuar tales probanzas, por lo que es forzoso para esta alzada concluir de acuerdo a lo establecido en el artículo 1649 del Código Civil, en concordancia con el criterio jurisprudencial expuesto que entre los ciudadanos K.S.G.A. y C.A.G.C., existió una sociedad consistente en una discoteca, debiéndose confirmar la decisión apelada y así se decide.

En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, mediante diligencia de fecha 19 de noviembre de 2001.

SEGUNDO

DECLARA que entre los ciudadanos K.S.G.A., titular de la cédula de identidad N° V-11.016.850 y C.A.G.C., titular de la cédula de identidad N° V-12.814.163, existió una sociedad consistente en una discoteca cuya sede estaba situada en la carrera 22 entre Pasaje Acueducto y calle 11 de San C.d.E.T.. En consecuencia, queda modificada la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 12 de noviembre de 2001.

TERCERO

Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los veintitrés días del mes de mayo de dos mil cinco. Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

El Juez Temporal,

A.J.R.G.

La Secretaria,

Abog. F.R.S..

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previas las formalidades de Ley, siendo las nueve de la mañana (9.a.m.) y se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp. 4360