Decisión nº 1622 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Octubre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de Octubre de 2012

202º y 153º

ASUNTO : AP41-U-2011-000350

Vistos con informes de la ambas partes

Se inicia el proceso mediante escrito presentado en fecha 16 de septiembre de 2011 (folios 01 y 36), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), a través del cual el ciudadano A.D.P.R., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 2.086.210, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 8.244, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil L´HOTELES CLUB, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 26 de octubre de 1993, bajo el N° 16, Tomo 45-A-Pro, con Número de aportante INCE 328749, facultado según documento poder autenticado ante la Notaria Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas (folios 15 y 16), el 26-01-2004, bajo el N° 76, Tomo 10 de los Libros de Autenticaciones, interpuso recurso contencioso tributario contra el acto administrativo N° 210.100-313-0283 de fecha 09 de junio de 2011 (folios 17 al 28), emanada de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante la cual declara parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto el 30 de enero de 2004, contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 3386 del 15 de diciembre de 2003, emitida por la Gerencia General del otrora Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior, siendo recibido el 16-09-2011, por lo que se le dio entrada mediante auto del 21 de septiembre de 2011, y se ordenó librar las respectivas boletas de notificaciones.

Mediante Oficio N° 210.100-066-0046 del 22 de febrero de 2012 (folios 53 al 176), la Consultoría Jurídica del INCES remite copia del expediente administrativo.

El 13-03-2012 (folios 178 al 180), previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el recurso contencioso tributario y se ordena tramitar conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario de 2001.

El 23-03-2012 (folios 182 al 184), el ciudadano A.D.P.R., apoderado judicial de la recurrente, consigna escrito de promoción de prueba, donde hace valer el mérito favorable de los autos.

El 27-03-2012 (folios 186 al 191), la ciudadana abogada M.J.C.H., titular de la cédula de identidad N° 10.819.223, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 59.533, actuando en su carácter de apoderad judicial del INCES, consigna escrito de promoción de prueba donde promueve documentales. Asimismo, consigna poder donde acredita su representación.

Por auto del 29-03-2012 (folio 192), se ordenó agregar a los autos los escritos de pruebas.

Con fecha 10-04-2012 (folios 193 y 194), se admitieron cuanto ha lugar en derecho las pruebas promovidas por las partes.

El 14 de mayo de 2012 (folio 195), comenzó a computarse el lapso de quince (15) días de despacho para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio.

El 04-06-2012, siendo la oportunidad legal correspondiente para la presentación de los Informes, compareció la Representación del INCES (folios 197 al 205) quien consigna su respectivo escrito de Informes. Asimismo, comparece el Representante de la contribuyente quien consigna su escrito de Informes (folios 207 al 217).

El 13-06-2012, la Representación Judicial de la sociedad mercantil consigna escrito de observaciones (folios 219 al 224).

Vencido el lapso de observaciones, el 18 de junio de 2012, este Tribunal dijo Vistos (folio 225).

El 05 de agosto de 2012, la Jueza Temporal, Y.Á., se aboca al conocimiento de la causa.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

   Alega la prescripción de las obligaciones tributarias de conformidad con lo previsto en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, 55 y 56 del Código Orgánico Tributario de 2001, ya que para el 21 de noviembre de 2002, fecha en que se efectuó la fiscalización a los periodos correspondiente a los trimestres comprendidos entre el cuarto (4to.) trimestre de 1996 al tercer (3er.) trimestre de 2002, ya habían transcurridos más de cuatro años del lapso de prescripción, en lo que respecta a los periodos comprendidos entre el cuarto (4to.) trimestre de 1996 al tercer (3er.) trimestre de 1998.

   Acota que desde el día 20-10-2004, fecha en que fue notificada a la contribuyente de la admisión del Recurso Jerárquico en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario, hasta el día 20-07-2011, fecha en que fue notificada de la decisión de dicho recurso, transcurrieron casi siete (7) años, razón por la cual considera que operó la prescripción de las obligaciones tributarias y sus accesorios previstas en los artículos 55 y 56 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Arguye que de la Resolución recurrida no menciona, ni consta en el acto, los datos de la publicación en Gaceta Oficial del acto de nombramiento del ciudadano H.A.G., Gerente General de Finanzas, y lo que se menciona como publicado en Gaceta Oficial es el Reglamento de Administración Tributaria del Instituto, de allí que no se le dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 18, ordinal 4°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que esta viciada de nulidad absoluta conforme a lo previsto en el artículo 19, ordinal 4°, ejusdem, y 138 de la Constitución, al ser suscrita la Resolución Culminatoria del Sumario por un funcionario manifiestamente incompetente.

   Aduce que el INCES incurrió en vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que pretende que las partidas comisiones sobre venta, personal contratado, honorarios profesionales, bono vacacional y vacaciones, constituye “remuneraciones de cualquier especie”, y por ende, forma parte de la base de cálculo para el pago de la contribución parafiscal del 2% que corresponde a los patronos, previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE.

   Asevera que la base imponible sobre la cual debe aplicarse la alícuota prevista en el ordinal 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, es el salario normal, tal como lo establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y 1997, vigente para los períodos auditados, y de acuerdo al contenido del artículo 62 del Reglamento de la Ley del INCE, el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones que deban ser gravados con la contribución patronal del 2%, se determinarán conforme a las disposiciones de la Ley del Trabajo.

   Afirma que las partidas de comisiones sobre venta, personal contratado, honorarios profesionales, bono vacacional y vacaciones, corresponden a montos que no forman parte integrante del salario normal, por cuanto no cumple con el requisito impretermitible de regularidad y permanencia, sino que corresponden a conceptos devengados por hechos accidentales o eventuales, y que no son obtenidos durante su jornada ordinaria de trabajo.

   Esgrime que las vacaciones y el bono vacacional se perciben en forma esporádica y no se derivan directamente de la prestación de servicios durante cada jornada de trabajo, por lo cual no podrán formar parte integrante de la base de cálculo de las contribuciones del 2%.

   Agrega que la partida Comisiones sobre Ventas fueron en su mayoría pagadas a compañías anónimas (concesionarias), y las mismas ganan comisiones sobre ventas canceladas, y pocos pagos fueron efectuadas a personas naturales, por lo que no se puede pechar a la contribuyente por tal concepto, toda vez que no se considera salario normal, y serían las respectivas empresas quienes en tal caso deberían cancelarle al INCE, además existen soportes de facturas y/o contratos que prueban lo que afirma.

   Con respecto a la Gravabilidad de la partida Personal Contratado, señala que en el año 2000 existe una partida denominada “otros” que se refiere a trabajos de plomería, carpintería, mudanza sistema Saint, soportes de sosfware, instalación de difusores y gastos de viajes y desplazamientos, y ninguno de estos conceptos son gravables debido a las características de los mismos.

   Que en el año 2001 existe una empresa denominada Soluciones Sistems, que a pesar de no ser personal contratado por la sociedad mercantil recurrente, por un error involuntario se encuentra dentro de la señalada partida, por lo que no forma parte de la noción de salario normal y del concepto “otros”, dado que no posee las cualidades de permanencia, regularidad y periocidad.

   Advierte en relación a la partida Honorarios Profesionales, que las mismas no podrán ser gravados sino cuando tenga un carácter fijo y periódico, y que estén pagados a personas naturales, además estarán exentos de ser gravados los sueldos de los patronos siempre y cuando tenga a su cargo la administración de la empresa y sean accionistas significativos de la misma, por lo que deberá ser desestimada la Gravabilidad sobre esa partida ya que no cumple con los requisitos para ser gravada.

   Asegura que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta conforme a lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, por cuanto su causa está afectada por falso supuesto de derecho, al tergiversar el verdadero sentido y contenido del artículo 10, numeral 1 de la Ley sobre el INCE.

   Finalmente solicita que se declare la nulidad de los actos administrativos impugnados.

   En el escrito de informes y observaciones ratifica los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en el recurso contencioso tributario.

2. EL INCES

   Señala que el lapso para computar la prescripción comienza a partir del 1ro. de enero del año siguiente a aquel en que se produce el hecho imponible, por lo que para el período investigado correspondiente al cuarto (4to.) trimestre del año 1996 al tercer (3er.) trimestre de 2002, solamente se encuentra prescrita la obligación referida al año 1996, conforme a la prescripción de cuatro años establecida en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 2001, toda vez que dicho lapso comenzó el 01 de enero de 1997 y venció el 01 de enero de 2001, siendo que para los demás trimestres no opera la prescripción.

   Manifiesta que las partidas Comisiones sobre Venta, Personal contratado, honorarios profesionales, bono vacacional y vacaciones, no están incluidos dentro de las definiciones de salarios ni sueldos, ni regidos por el rubro remuneraciones de cualquier especies, dado que se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinaria, y ya es criterio de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios, así como de la Sala Político Administrativa, que dichas partidas están excluidas de la gravabilidad del 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE.

   Ratifica la multa impuesta en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 3386 del 15 de diciembre de 2003, notificada el 23-12-2003.

   Concluye solicitando que se declare parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente, en virtud de la no gravabilidad de las partidas que no forman parte del salario normal, así como la prescripción únicamente del trimestre referido al año 1996, caso contrario, se exonere a la Administración Parafiscal del pago de costas procesales en virtud del servicio público que presta, de conformidad a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario y el primer aparte del artículo 1 de la Ley de INCES.

   III

   FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

   Mediante Resolución Culminatoria del Sumario Nº 3386 del 15 de diciembre de 2003 (folios 29 al 33), emanada de la Gerencia General del INCE, se le determina a la contribuyente aportes dejados de cancelar correspondientes a las partidas de Sueldos, Comisiones sobre Ventas, Personal Contratado, Honorarios Profesionales, Bono Vacacional, Vacaciones y Utilidades pagadas a los trabajadores, por los siguientes montos:

1. Por aportes del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), la cantidad de BOLÍVARES CUARENTA Y ÚN MIL NOVECIENTOS SETENTA CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 41.970,74).

2. Por aportes del ½% (numeral 2 del artículo 10 ejusdem), la cantidad de BOLÍVARES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO CON NOVENTA Y ÚN CENTIMOS (Bs. 345,91).

   Asimismo, se le impuso las siguientes multas:

1. - Multa por contravención impuesta de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, por el incumplimiento de la obligación de retener prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, en concatenación con el artículo 85, agravantes 3 y 4 del mencionado Código, por la cantidad de BOLÍVARES CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 55.856,69), equivalente al 143% del monto del tributo omitido por la empresa hasta el primer (1er.) trimestre de 2002.

2. - Multa por incumplimiento de la obligación de retener contenida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, constituyendo tal hecho un ilícito material previstos en los artículos 109, numeral 1, y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, dada la omisión del pago de los aportes que el contribuyente estaba obligado, causando una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, se le impuso sanción de conformidad a lo previsto en los artículos 95 y 96 del mencionado Código, según agravantes 1 y 3, por la cantidad de BOLÍVARES CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.394,28), equivalente al 151% del monto del tributo omitido desde el segundo (2do.) trimestre de 2002.

3. - Multa de conformidad a lo establecido en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, por incumplimiento de la obligación de retener el ½% de las utilidades anuales pagadas a los trabajadores, según lo dispuesto en el numeral segundo (2do.) del artículo 10 de la Ley del INCE, en concordancia con el artículo 85 del referido Código, según agravantes 3 y 4, por la cantidad de BOLÍVARES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 494,65), equivalente al 143% del monto del tributo del ½% en base a las utilidades no retenidas por la empresa desde 1997.

   Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, el monto total de la multa a imponer es por la cantidad de BOLÍVARES CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS UNO CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 58.301,16).

   Posteriormente, a través del acto administrativo N° 210.100-313-0283, emanada de la Consultoría del INCES, se declara parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por la empresa recurrente contra la Resolución Culminatoria de Sumario ya identificada, por lo que realizó la exclusión de la partida de Utilidades del 2% correspondiente al aporte patronal establecido en el artículo 10, numeral 1° de la Ley del INCE, y declaro la improcedencia del alegato de la no gravabilidad de las partidas Comisiones sobre Ventas, Personal Contratado, Honorarios Profesionales, Bono Vacacional y Vacaciones a efectos del 2% del referido artículo 10, numeral 1°, quedando las siguientes cantidades:

1. - Por aportes del 2% (numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de BOLÍVARES CUARENTA MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 40.587,10).

2. - Por aportes del ½% (numeral 2° del artículo 10 ejusdem), la cantidad de BOLÍVARES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO CON NOVENTA Y ÚN CÉNTIMOS (Bs. 345,91).

3. - En virtud del incumplimiento de las obligaciones previstas en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, configura la contravención establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, constituyendo tal incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributario en detrimento del Instituto y de los fines que el mismo persigue, el Instituto ratifica la multa impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo ya señalado en concordancia con el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, según las agravantes 3 y 4, por la cantidad de BOLÍVARES CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 53.878,08), equivalente al 143% del monto del tributo omitido por la empresa hasta el 1er. trimestre de 2002, equivalente a cinco mil novecientos unidades tributarias (5.900 UT).

4. - Sanción por el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, constituyendo un ilícito material previsto en los artículos 109 (numeral 1) y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, causando tal incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributario en detrimento del Instituto y de los fines que el mismo persigue, la Administración Parafiscal ratifica la multa impuesta de conformidad con los artículos enunciados en concordancia con los artículos 95 y 96 del Código que rige la materia, según las agravantes 1 y 3, por la cantidad de BOLÍVARES CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.394,28), equivalente al 151% del monto del tributo omitido desde el segundo (2do.) trimestre de 2002, equivalente a doscientas sesenta y dos unidades tributarias (262 UT).

5. - Igualmente, en virtud de que la contribuyente incumplió con la obligación de retener a la orden del Instituto el ½% de las utilidades anuales, pagadas a los trabajadores según lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 10 de la Ley del INCE, el Instituto ratifica la multa según lo establecido en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 ejusdem, según las agravantes 3 y 4, por la cantidad de BOLÍVARES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 494,65), equivalente al 143% del monto del tributo del ½% calculado en base a utilidades no retenidas por la empresa desde el año 1997, equivalente a cuarenta y cinco unidades tributarias (45 UT).

6. - Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 81 del Código Orgánico Tributario, que establecen el procedimiento a seguir en caso de concursos de infracciones tributarias, el monto total de la multa a imponer es de BOLÍVARES CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DIECINUEVE CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 58.519,69).

   En consecuencia, el monto de los aportes y multas a cancelar es por la suma total de NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 99.452,70).

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar la posible prescripción de la obligación tributaria para los períodos fiscalizados, para luego analizar la procedencia o no de la gravabilidad de las partidas de Sueldos, Comisiones sobre Ventas, Personal Contratado, Honorarios Profesionales, Bono Vacacional, Vacaciones y Utilidades pagadas a los trabajadores para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

   No obstante, es necesario que se establezca previamente en primer lugar; la denuncia de incompetencia alegada por la recurrente, ya que de ser procedente, no tendría sentido decidir sobre el resto de lo alegado.

   Así las cosas, señala la recurrente que la Resolución Culminatoria del Sumario N° 3396 de fecha 15-12-2003, no menciona, ni consta en el acto, los datos de publicación en Gaceta Oficial del acto de nombramiento del ciudadano H.A.G., actuando en su supuesta condición de Gerente General de Finanzas, y lo que se menciona como publicado es la Gaceta Oficial correspondiente al Reglamento de Administración Tributaria de dicho Instituto, de allí que no se le dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 18, ordinal 4°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que esta viciada de nulidad absoluta conforme a lo previsto en el artículo 19, ordinal 4°, ejusdem, y 138 de la Constitución, al ser suscrita la Resolución por un funcionario manifiestamente incompetente.

   Por su parte, la apoderada judicial del INCES, en su escrito de Informes no alega nada en contra del alegato formulado por la contribuyente, ni mucho menos trae a los autos pruebas para demostrar la competencia del ciudadano H.A.G., quien suscribió la mencionada Resolución en su carácter de Gerente General de Finanzas del INCE, en aquél entonces.

   Así las cosas, la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), señala en el artículo 4 lo siguiente:

   Artículo 4.- La Dirección y Administración del Instituto Nacional de Cooperación Educativa estará a cargo de un C.N.A. y de un Comité Ejecutivo”.

   (...) El Reglamento de la presente Ley determinará la organización, las atribuciones y la competencia del Instituto.

   Por su parte, el Reglamento de la Ley del INCE, publicado en Gaceta Ofical N° 35.219 de fecha 26 de mayo de 1993, señala:

   Artículo 06.- La Gerencia General de Finanzas, estará a cargo de un Gerente General, con las siguientes atribuciones (…)”

   (…) f) Firmar a nivel nacional las resoluciones culminatorias del sumario administrativo tributario, conforme a las previsiones del Código Orgánico Tributario.

   g) Imponer las sanciones a que haya lugar por las infracciones a las disposiciones del Código Orgánico Tributario.

   De los artículos transcritos anteriormente, se desprende que el Comité Ejecutivo, conjuntamente con el C.N.A. tiene atribuida la competencia genérica para dirigir y organizar la actividad de la Administración del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de lo cual se desprende que la dirección y organización del Instituto, es una competencia amplísima, que necesariamente, involucra atribuciones o competencias implícitas, como las de control y fiscalización, que aún cuando no estén especificadas y detalladas en forma expresa en la Ley, son inherentes a la competencia que originariamente le es atribuida.

   En este orden, el Comité Ejecutivo, teniendo la competencia organizativa, y directiva, puede para el mejor funcionamiento del Instituto, delegar o sustituir sus atribuciones en las Direcciones creadas con el fin de dar cumplimiento a los objetivos y fines del referido organismo.

   Asimismo, se desprende la norma supra transcrita que la Gerencia General de Finanzas del INCES tiene la competencia de firmar las resoluciones culminatorias e imponer sanciones

   Ahora bien, la Sala Político Administrativa, en jurisprudencia reiterada y pacifica ha señalado que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, cuando la misma es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad, para que así sea considerada como causal de nulidad.

   Asimismo, en Sentencia N° 00436 del 09 de julio de 1997, criterio éste reiterado en Decisión N° 02187 del 05-10-2006, la Sala Político Administrativo sostuvo lo siguiente:

   …Si por el contrario, el funcionario ha actuado en ejercicio de sus funciones tributarias, sin la atribución suficiente, pero dentro de un sector de la Administración al cual corresponden las funciones ejercidas, adoptando decisiones de las cuales conocieron luego autoridades administrativas jerárquicamente superiores y con facultades para la revisión de éstos, entonces la incompetencia se reputa simple o relativa y el acto no es nulo de pleno derecho sino simplemente anulable y en consecuencia, puede ser convalidado por una autoridad jerárquica superior…

   Así las cosas, observa esta Juzgadora, que la Resolución Culminatoria del Sumario N° 3396 de fecha 15-12-2003, se encuentra suscrita por el ciudadano H.A.G., “…portador de la Cédula de Identidad No. 2.074.835 según consta de Orden No. 1955-03-84 de fecha 16-06-2003, en uso de las facultades conferidas por el Reglamento de la Administración Tributaria del Instituto, publicado en Gaceta Oficial No. 35.219 de fecha 26 de mayo de 1993…”, actuando con el carácter de Gerente General de Finanzas del INCE, quien ostenta la competencia de fimar la resolución recurrida; sin embargo no consta a los autos prueba alguna de su designación al mencionado cargo, y a pesar de ello es criterio de este Tribunal que no se produce la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, por cuanto la sociedad mercantil ejerció el día 30-01-2004 recurso jerárquico en contra de la mencionada Resolución, siendo declarado parcialmente con lugar a través del acto administrativo N° 210.100-31330283 de fecha 09 de junio de 2011, emanada de la Consultoría Jurídica del INCES, conociendo en consecuencia, una autoridad administrativa superior jerárquica, por lo que contrariamente a lo señalado por la recurrente, dicho acto administrativo no se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, razón por la cual se desestima la denuncia formulada por la recurrente. Así se establece.

   En cuanto a la prescripción de la obligación tributaria y de sus accesorios la recurrente señala que “…desde el 20-10-2004, fecha en la cual fuera notificada mi representada de la admisión del Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 3386, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 15 de diciembre de 2.003, hasta el 20-07-2011, fecha en la que fue notificada a mi representada la decisión de dicho Recurso Administrativo, transcurrieron casi siete (7) años; de manera que, ha operado la prescripción de las obligaciones tributarias y sus accesorios prevista en los artículos 55 y 56 del Código Orgánico Tributario…”.

   A tal efecto, debe observarse lo dispuesto por los artículos 55, 60 y 61 del Código Orgánico Tributario (2001) que establece lo siguiente:

   Artículo 55.- Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas privativas de la libertad.

3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.

   Artículo 60. El cómputo del término de prescripción se contará:

1. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

   Para los tributos cuya liquidación es periódica se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

2. En el caso previsto en el numeral 2 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el ilícito sancionable.

   Omisis…

   Parágrafo Único: La declaratoria a que hacen referencia los artículos 55, 56, 57, 58 y 59 de este Código, se hará sin perjuicio de la imposición de las sanciones disciplinarias, administrativas y penales que correspondan a los funcionarios de la Administración Tributaria que sin causa justificada sean responsables.

   Artículo 61.- La prescripción se interrumpe, según corresponda:

1. Por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible.

2. Por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda.

3. Por la solicitud de prórroga u otras facilidades de pago.

4. Por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo.

5. Por cualquier acto fehaciente del sujeto pasivo que pretenda ejercer el derecho de repetición ante la Administración Tributaria, o por cualquier acto de esa Administración en que se reconozca la existencia del pago indebido, del saldo acreedor o de la recuperación de tributos.

   Interrumpida la prescripción, comenzará a computarse nuevamente al día siguiente de aquél en que se produjo la interrupción. (Negrita del Tribunal).

   Parágrafo Único: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae a la obligación tributaria o pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a las multas y a los respectivos accesorios.

   Artículo 62.- El cómputo del término de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos o judiciales o de la acción del juicio ejecutivo, hasta sesenta (60) días después que se adopte resolución definitiva sobre los mismos.

   En el caso de interposición de peticiones o recursos administrativos, la resolución definitiva puede ser tácita o expresa.

   En el caso de la interposición de recursos judiciales o de la acción del juicio ejecutivo, la paralización del procedimiento en los casos previstos en los artículos 66, 69, 71 y 144 del Código de Procedimiento Civil hará cesar la suspensión, en cuyo caso continuará el curso de la prescripción. Si el proceso se reanuda antes de cumplirse la prescripción, ésta se suspende de nuevo, al igual que sí cualquiera de las partes pide la continuación de la causa, lo cual es aplicable a las siguientes paralizaciones del proceso que puedan ocurrir.

   También se suspenderá el curso de la prescripción de la acción para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas y de las sanciones impuestas mediante acto definitivamente firme, en los supuestos de falta de comunicación de cambio de domicilio. Esta suspensión surtirá efecto desde la fecha en que se verifique y se deje constancia de la inexistencia del domicilio declarado, y se prolongará hasta la declaración formal del nuevo domicilio por parte del sujeto pasivo.

   Así las cosas, el instituto de la prescripción tiene como fundamento o condición la inactividad del acreedor o del deudor durante el tiempo establecido por la ley para que opere la misma, es decir, sin que realicen ningún acto que signifique un reconocimiento de la existencia de la acción o derecho.

   Así, la Sala Político Administrativa en Sentencia Nº 01215 de fecha 26 de junio de 2001, Caso: Agencia Marítima de Representaciones C.A. (AGEMAR), estableció con respecto a la prescripción en materia tributaria, lo siguiente:

   … cabe observar que en materia tributaria el instituto jurídico de la prescripción adquiere particular relevancia, en tanto condiciona el ejercicio de facultades y derechos al paso del tiempo, sancionando la conducta negligente de la Administración o del administrado en razón del principio de la seguridad jurídica y certeza de las relaciones ordenada por el derecho.

   De manera que es necesario precisar si se produjo alguna actuación administrativa por parte del acreedor, que hubiese desarrollado la eficacia interruptiva del lapso necesario para la prescripción de la obligación, o cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda.

   De forma que la contribuyente en fecha 30 de enero de 2004, ejerce recurso jerárquico en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo ya identificada, siendo el mismo admitido a través del acto administrativo CJ-210.100-716-851 de fecha 13 de septiembre de 2004, notificado el 20-10-2004 (folios 90 al 92), y asimismo se ordenó la apertura del lapso probatorio por quince (15) días hábiles a partir de la notificación de la admisión, los cuales vencieron el día 10 de noviembre de 2004, por lo que al día siguiente comenzaba los sesenta (60) días continuos para decidirlo.

   Así, en cuanto a la tramitación del recurso jerárquico, el Código Orgánico Tributario de 2001, dispone:

   Artículo 249.- La Administración Tributaria admitirá el recurso jerárquico dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la interposición del mismo”.

   Artículo 251. (…)

   (…), una vez admitido el recurso jerárquico se abrirá un lapso probatorio, (…), y no podrá ser inferior a quince (15) días hábiles, (…).

   Se prescindirá de la apertura del lapso para evacuación de pruebas en los asuntos de mero derecho y cuando el recurrente no haya anunciado, aportado o promovido pruebas

   .

   Artículo 254.- La Administración Tributaria dispondrá de un lapso de sesenta (60) días continuos para decidir el recurso, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio (…)”.

   Una vez realizado el análisis del expediente administrativo consignado por la Representación del INCES, constata esta Juzgadora que el lapso de los sesenta (60) días hábiles para decidir el recurso jerárquico comenzó el día 11 de noviembre de 2004, fecha siguiente al vencimiento del lapso probatorio, y terminó el 10 de enero de 2005, siendo que la Administración Tributaria no decidió dicho recurso en el respectivo término legal, por lo que en consecuencia, se reinició el lapso de prescripción, el cual había sido suspendido con la interposición del recurso jerárquico.

   A tal efecto, es oportuno traer a colación la Sentencia N° 01647 publicada el 30 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Político Administrativa, donde señaló lo siguiente:

   Con base en lo anterior, advierte la Sala que la presente consulta se contrae a verificar únicamente la juridicidad de los pronunciamientos arriba enunciados que resultaron desfavorables al Fisco Nacional, razón por la cual se circunscribirá a determinar la procedencia o no de la prescripción de la obligación tributaria contenida en la Resolución impugnada y de ser el caso, del “ajuste” de la multa aplicada en materia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor.

   En tal sentido, respecto a la prescripción esta Sala ha sostenido en la sentencia Nro. 00497 de fecha 24 de abril de 2008, caso: Polifilm de Venezuela, S.A., ratificada posteriormente en los fallos Nros. 01483 de fecha 19 de noviembre de 2008, caso: Inversiones Calderón S.R.L., y 00434 del 19 de mayo de 2010, caso: Distribuidora Santos, S.R.L., lo siguiente:

   En materia tributaria el instituto jurídico de la prescripción adquiere particular relevancia, en tanto condiciona el ejercicio de facultades y derechos al paso del tiempo, sancionando la conducta negligente de la Administración o del administrado en razón del principio de seguridad jurídica y certeza de las relaciones ordenadas por el derecho. Asimismo, ha de atenderse a la importancia de los supuestos de interrupción y de suspensión, cuyo efecto jurídico común es la dilación de los plazos de prescripción antes de su consumación definitiva.

   Ahora bien, esta Sala acogiendo el criterio jurisprudencial sentado en los fallos dictados por la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en fechas 2 de noviembre de 1995 y 7 de abril de 1999, casos: Ron S.T. y Distribuidora Guadalquivir, respectivamente, se permite ratificar en esta oportunidad lo siguiente:

   a) Que la prescripción, como medio extintivo de la obligación tributaria, está condicionada a la concurrencia de determinados supuestos: (i) la inactividad o inercia del acreedor; (ii) el transcurso del tiempo fijado por la Ley; (ii) la invocación por parte del interesado; y (iv) que no haya sido interrumpida o suspendida.

   b) Que la prescripción produce sus efectos jurídicos cuando el acreedor y el deudor permanecen inactivos durante el tiempo fijado por la ley para que ésta opere, sin que dentro de dicho plazo realicen ningún acto que signifique un reconocimiento de la existencia de la acción o derecho, ni se produzca ninguno de los hechos que la ley especifica como causa de interrupción o de suspensión de la prescripción. Por ello, para determinar la vigencia de un derecho sobre un crédito fiscal, es imperante precisar si se produjo alguna actuación del acreedor o del deudor, que hubiese desarrollado la eficacia interruptiva del lapso necesario para la prescripción de la obligación.

   c) Que el lapso necesario para que pueda alegarse y oponerse la prescripción de la obligación tributaria, esté contemplado en la Ley

   .

   En atención al criterio transcrito observa esta Sala que los artículos 51, 53, 54, 55, 170 y 171 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis al caso de autos, disponen lo que se reproduce a continuación:

   …

   De las normas anteriormente transcritas se observa que la prescripción como medio de extinción de la obligación tributaria y sus accesorios ocurre por el transcurso de tiempo en forma continua, esto es, que no exista alguna actuación que implique su interrupción o suspensión.

   Particularmente interesante se presenta el caso cuando se ejerce un recurso administrativo, pues el término de la prescripción se suspende hasta por sesenta (60) días después de que sea decidido bien sea en forma expresa o tácita.

   Ahora bien, el artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 1994, hace alusión a la adopción de una “resolución definitiva tácita o expresa”, lo cual quiere significar, que cuando un contribuyente ejerce un recurso jerárquico contra un acto administrativo de contenido tributario, la decisión que recaerá sobre tal asunto constituirá el acto decisorio concluyente de la fase de segundo grado en materia administrativa, que puede ser expresa mediante la emisión dentro del término de cuatro (4) meses de una resolución que resuelva el recurso jerárquico.

   Por el contrario, la decisión podría ser tácita cuando la Administración Tributaria no decida en forma expresa dentro del término que la Ley señala para resolver el recurso jerárquico, el cual a tenor de lo establecido en el artículo 170 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, es de cuatro (4) meses a partir de la fecha de interposición del recurso jerárquico, quedando a facultad de la contribuyente de ejercer el recurso contencioso tributario por vía del silencio administrativo negativo (artículo 185 numeral 3 eiusdem), o esperar a que la Administración Tributaria dicte el acto.

   No obstante, en el caso que la Administración Tributaria decida tardíamente el recurso administrativo, no puede entenderse que a partir de este momento se iniciaba el cómputo de los sesenta (60) días para que cese la suspensión de la prescripción y continúe su transcurso, pues se estaría estableciendo una limitación no prevista por el legislador al momento de establecer la figura de la prescripción, ya que en caso que la Administración Tributaria no decidiera el recurso jerárquico, la suspensión sería indefinida en el tiempo.

   Es por ello, que el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable para los períodos investigados (los comprendidos entre los meses de marzo de 1995 a noviembre de 1996) estableció en su artículo 170 un lapso para que la Administración sustanciara y decidiera el recurso jerárquico y en el supuesto que no lo hiciere dentro del referido plazo, debía entenderse que el recurso jerárquico había sido denegado tácitamente y el contribuyente tendría la opción de acudir a la instancia judicial mediante el recurso contencioso tributario por vía del silencio administrativo, sin que la espera de resolución del jerárquico implicara que, a los efectos de la prescripción la causa de suspensión aun persistía.

   Precisado lo anterior, se observa que en el caso de autos el Tribunal de instancia verificó que se consumó dicho término de prescripción de cuatro (4) años a que hace alusión el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis al caso de autos y que no existió ninguna causal de interrupción de la misma.

   En efecto, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, efectuó el cómputo en el caso concreto de la siguiente manera:

   …

   Sobre la base de lo anteriormente señalado, puede apreciar esta Sala que para la fecha en que se notificó la Resolución impugnada (10 de agosto de 2009), habían transcurrido más de cuatro (4) años en forma ininterrumpida, desde que la Administración Tributaria debía emitir su decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 170 del Código Orgánico Tributario de 1994, en razón de lo cual, tal como lo estableció el a quo, la obligación tributaria se encontraba prescrita para el momento de la notificación del acto administrativo impugnado. Así se declara.

   Visto el fallo anterior, en el presente caso, desde el 11 de enero de 2005, día siguiente de haberse vencido el lapso de los sesenta (60) días para que la Administración Parafiscal decidiera dentro del lapso el Recurso Jerárquico, a la fecha de notificación del acto administrativo que resuelve el jerárquico, esto es al día 19-07-2011, se observa que transcurrieron con creces el lapso de cuatro (4) años previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 2001, y como quiera que no se evidencia a los autos ningún otro acto interruptivo o suspensivo del mismo, es por lo que efectivamente tal como lo señala la recurrente, operó en el caso de autos la prescripción de la obligación y de sus accesorios. Así se establece.

   Resuelta como ha sido la defensa anterior, esta Sentenciadora estima inoficioso seguir conociendo del resto de los alegatos sometidos a su consideración. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil L´HOTELES CLUB, C.A. En consecuencia:

PRIMERO

Se ANULA el acto administrativo el acto administrativo N° 210.100-313-0283 de fecha 09 de junio de 2011, emanada de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante la cual declara parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto el 30 de enero de 2004, contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 3386 del 15 de diciembre de 2003, emitida por la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas, conforme a la Sentencia Nº 1238 de la Sala Constitucional del 30-09-2009, Caso: J.I.R., el cual fue aceptado por la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 113 del 03-02-2010.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Notifíquese de esta decisión a la ciudadana Procuradora General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense Boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes octubre del año 2012. Año 202° de la independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA,

Y.A.G.

LA SECRETARIO ACC.,

N.L. CORREA V.

En esta misma fecha, se publicó la anterior Sentencia a las once y veinte de la mañana (11:20 a.m.).

LA SECRETARIO ACC.,

N.L. CORREA V.

»YAG/NLCV