Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Protección del Niño y el Adolescente de Yaracuy, de 25 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

Querellante: R.R.H., titular de la cédula de identidad N° V-264.680.

Apoderado judicial: R.R.R.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 34.930.

Presunto agraviante: Juzgado del municipio Nirgua de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy.

Decisiones impugnadas: decisiones de fechas 23 y 27 de enero de 2009 respectivamente.

Motivo: Apelación de amparo constitucional

Expediente: N° 5.560

Conoce este juzgado superior del recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de mayo de 2009 por el abogado R.R.R.G. en su condición de apoderado del querellante, contra la decisión dictada el 21 de abril de 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en el expediente Nº 5684 de la nomenclatura de ese tribunal, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional incoada.

Dicho recurso fue oído en un solo efecto por auto de fecha 15/5/2009 que ordenó remitir el expediente a este juzgado superior donde se le dio entrada el 25/5/2009 oportunidad en la que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales se fijó para dictar sentencia dentro de los treinta días siguientes.

Siendo la oportunidad para decidir, el tribunal procede hacerlo previas las consideraciones siguientes:

De la competencia

Corresponde a este juzgado superior pronunciarse previamente acerca de su propia competencia, y al respecto observa que la decisión objeto del presente recurso de apelación en el presente procedimiento de amparo constitucional, fue dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy.

En tal sentido, señala la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en su artículo 35, lo siguiente:

Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si trascurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el tribunal superior respectivo, al cual se le remitirán inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días.

(Negrita del Tribunal).

Atendiendo al contenido de la norma citada, es evidente que este tribunal es, desde el punto de vista jerárquico, el superior del citado tribunal; en consecuencia se declara competente para conocer de la presente acción de amparo. Así se declara.

De la solicitud de amparo

En fecha 3 de febrero de 2009 el apoderado judicial presentó solicitud de amparo la cual fue reformó el 25 de febrero del mismo año, siendo ésta admitida mediante auto de fecha 27 de febrero de 2009. En dicha solicitud establece lo siguiente:

• Que interpone pretensión de amparo constitucional contra las actuaciones judiciales dictadas por el Juzgado del municipio Nirgua de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy en fechas 23 y 27 de enero de 2009 dentro del proceso judicial contenido en el expediente N° 2526-09 con fundamento en los artículos 27 de la Constitución y 4° de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

• Que en el citado expediente se admitió demanda de tercería interpuesta por la entidad mercantil Bar Diversiones P.A. C.A., contra su mandante y se ordenó suspender la ejecución de sentencia firme en el proceso 2462-08 que lleva el referido tribunal de municipio. Esto es, el ciudadano V.B.M., actuando en su condición de Presidente de la sociedad mercantil Bar Diversiones P.A.C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy bajo el N° 32, tomo 293 de fecha 5/5/2006, asistido de abogado, intentó ante el Juzgado del municipio Nirgua demanda por tercería contra su representado y (supuestamente) contra el ciudadano A.A., a quien a su vez demandó por resolución de contrato de arrendamiento en el referido tribunal de municipio en la causa N° 2462-08.

• Que admitida la tercería se ordenó emplazar a los demandados.

• Que el fundamento de la demanda de tercería fue lo establecido en los ordinales 1° y 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, alegando que durante el iter procesal tanto el tribunal a quo como la alzada, obviaron a la entidad mercantil demandante en tercería, por cuanto nunca fue citada a comparecer en el proceso de resolución de contrato de arrendamiento, con lo cual dice se le conculcó su derecho a la defensa y debido ya que desde el año 2006 mantiene actividades comerciales en el local comercial propiedad de del hoy recurrente.

• Que el único argumento que presuntamente demuestra el interés de la demandante en tercería es que toda la actividad comercial llevada a cabo en ese local gira en torno a ella, lo cual hace que se haga parte de la relación arrendaticia existente entre su mandante y el ciudadano A.A..

• Que lo más grave de la temeraria demanda es que solo solicitan reponer la causa al estado de practicar la citación en el primer grado de la jurisdicción, es decir, en un proceso –dice- donde existe cosa juzgada se pretende, a través de una sentencia de un tribunal de municipio, anularlo, dejarlo sin efecto e iniciar nuevamente el proceso.

• Que es claro que las intenciones reales son paralizar, obstruir, dilatar, retardar injustificadamente el proceso, lo cual se desprende de la solicitud de suspender la ejecución de la sentencia del proceso por medio de tercería sin presentar o consignar instrumento público fehaciente o caución bastante para ello, pretendiendo utilizar una institución procesal como la tercería para una maniobra desleal.

• Hace referencia el recurrente a la definición de tercería y su clasificación.

• Que consta en el escrito de demanda que el actor en tercería, se presenta a su vez como tercero adhesivo, aduciendo que toda la actividad comercial llevada a cabo en el referido local objeto de la demanda de resolución de contrato gira en torno a él, resaltando que su mandante nunca ha tenido relación contractual ni ha celebrado contrato de arrendamiento o comercial con la demandante en cuestión.

• Que se debe tener presente que la intervención adhesiva es aquella intervención del tercero con interés jurídico actual en la decisión de una controversia pendiente, que pretende ayudar a una de las partes a vencer en el proceso, y de la afirmación del demandante en tercería se puede constatar que ese hecho nunca puede ser considerado como un interés jurídico actual.

• Que en el presente caso, la tercería se propone a raíz de la sentencia definitivamente firme de fecha 18/12/2008 que emanó en el proceso de resolución de arrendamiento que se intentó contra el ciudadano A.A. (accionista en persona jurídica que demanda en tercería) la cual en alzada declaró con lugar la resolución del contrato de arrendamiento, ordenando la entrega material del inmueble en cuestión.

• Que no obstante, todas esas evidencias y pruebas que constan en las actas procesales, que demuestran no haber fundamento para admitir la demanda de tercería, y por ende decretar la suspensión de la sentencia definitivamente firme, el Juzgado del municipio Nirgua del estado Yaracuy a cargo del Abg. I.P., sorprendentemente y de manera olímpica, acordó admitir la demanda de tercería y ordenó, por cuaderno separado, suspender la ejecución de la sentencia firme en el expediente N° 2462 de la nomenclatura de ese juzgado, en contravención con los requisitos exigidos en el artículo 376 del CPC.

• Que no existe fundamento legal alguno para tramitar el iter procesal de la querella de tercería, por cuanto el demandante en tercería no tiene ningún derecho preferente al de su representado, o pueda concurrir conjuntamente con él en el derecho que se alegó en el proceso de resolución de contrato de arrendamiento y mal puede sostener que es de su propiedad el bien objeto de la demanda. Tampoco puede el aludido demandante adherirse como tercero por cuanto no tiene ningún interés jurídico actual, por lo que mal puede basar su presunto interés en un acto ilegal como sería el desarrollar una actividad comercial en un inmueble que nunca se le arrendó o cedió bajo figura legal.

• Que mal puede darse la continuidad al proceso de tercería incoado en contra de su mandante, sin lesionar el más sagrado y fundamental derecho que tiene el hombre como es el derecho a la defensa, entre otros.

• Que sin embargo, el Juez del municipio Nirgua del estado Yaracuy a sabiendas que se está en la etapa de ejecución de una sentencia definitivamente firme y que la demanda propuesta no cumplía con los requisitos de ley, prosiguió la continuidad del proceso, admitió la demanda y decretó la suspensión de la ejecución de la sentencia en el proceso N° 2462-08 lesionando los derechos constitucionales del ciudadano R.R..

De los requisitos de la demanda de tercería

• Que la garantía constitucional de acceso a la jurisdicción no sólo implica que el proceso se cumpla en un tiempo razonable, sino que se dé satisfacción a quien tenga la razón, oportunamente.

• Que por tanto es doctrina consolidada en el mundo constitucional, que la ejecución de la sentencia forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva o debido proceso, ya que de lo contrario, las sentencias que hayan alcanzado el efecto de la cosa juzgada no serían otra cosa que meras decisiones efectivamente reales.

• Que de ese modo, brilla al ojo que la práctica obstruccionista de la ejecución, adversan el principio pro actione para alcanzar la tutela judicial efectiva.

• Que a los efectos de que la tercería no se configure con un valladar infranqueable de la ejecución, los jueces deben someter a severo análisis los requisitos de la proponibilidad objetiva y subjetiva de la pretensión, donde se deduce la demanda en que se invoque dominio.

• Que lo que se alega en la demanda, es tutela posesoria.

• Que en el caso bajo estudio el tercero no reúne ninguno de los requisitos exigidos por el legislador para demandar en tercería como serían interés jurídico actual, el derecho preferente al actor por ser propietario o con razones valederas para ayudar a alguna de las partes en el proceso para sostener los medios de defensa y lograr una decisión favorable.

• Que el contrato de arrendamiento fue celebrado entre su representado y el ciudadano A.A., que a su vez es accionista de la persona jurídica que demanda en tercería, pudiendo éste desarrollar actividad económica en el local en cuestión y precisamente el órgano jurisdiccional competente conoció de la violación de la cláusula contractual y por ello es que declara con lugar la demanda de resolución de contrato de arrendamiento, por lo que mal puede convertirse esta situación en el interés jurídico actual del demandante en tercería.

• Que también es evidente que el demandante no presentó ningún medio probatorio para demostrar que tiene un derecho preferente al de su mandante o que es propietario del bien objeto del proceso de resolución de contrato de arrendamiento.

• Que salta a la vista la improponibilidad subjetiva de la demanda de tercería, lo que imponía el rechazo de la misma, estando destinada a que se le declare inadmisible.

• Que en virtud de todo lo expuesto, su admisión solo ha tenido la consecuencia de complacer la desdeñable intención de la actora de obstruir el cumplimiento del mandato imperativo y trascendente de la sentencia firme dictada en el proceso principal.

• Que en relación a los elementos objetivos, la lectura del ordinal 1° del artículo 370 del CPC permite concluir que la tesis de la tercerista propuesta no encaja en la hipótesis de esa norma.

• Que lo que se trajinó en el asunto principal fue una resolución de contrato y por ende la entrega del inmueble a su propietario.

• Que en el escrito de demanda que dio inicio al proceso que se impugna, se hace valer una pretensión posesoria fundada en instrumentos totalmente distinto al que invocó el actor en el juicio principal, por lo que no puede tenerse el presunto derecho de posesión que alega la demandante en el proceso de tercería, como preferente o concurrente al pretenso derecho que se reclamó en el proceso principal.

• Con relación al segundo supuesto del mencionado artículo, se tiene como que se trata de una tercería de dominio que pretende la desafectación del bien cuya propiedad el tercerista invoca, de la medida cautelar dictada en un proceso al cual éste es ajeno.

• Que las circunstancias en que se fundamenta la intervención principal que dio inicio al presente juicio, al ser sometidas a un examen de proponibilidad objetiva determinan que carecen de virtualidad para imponer en derecho la admisibilidad de la demanda propuesta.

• Que al dársele curso a esta fórmula de intervención ha sido en detrimento de los derechos reconocidos a su representada por sentencia definitivamente firme y en turbación de su derecho a una tutela judicial eficaz.

• Que la conducta obstruccionista se patentiza cuando en franca violación a lo dispuesto en el artículo 376 del CPC, el Juez del municipio Nirgua del estado Yaracuy, decreta la suspensión de la ejecución de la sentencia firme del proceso seguido bajo el N° 2462, sin cumplirse los extremos de ley, es decir, la demandante de la tercería no fundamentó su demanda en instrumento público fehaciente, ni dio caución bastante para suspender la ejecución de la sentencia definitiva. Que a tales efectos, solo consigna un registro mercantil, constancia de la Alcaldía del municipio Nirgua y las sentencias emitidas del primer y segundo grado de jurisdicción.

• Que como conclusión de lo expuesto, es que se imponía la inadmisibilidad de la demanda, so pena de agravio a su mandante de su derecho de acceso a la jurisdicción, con graves perjuicios económicos para su patrimonio.

De las garantías procesales violadas.

• Que el principio del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución magnetiza una serie de garantías constitucionales que incluyen, entre otras la del acceso a la jurisdicción, la de celeridad procesal, la de un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 23 CRBV).

• Que así como es importante la garantía de acceder a la justicia, no se debe desatender su rigor de valoración del abuso del ejercicio de los derechos procesales, lo que supone a.s.s.h.h.u. uso adecuado y correcto del medio procesal, en este caso la acción para el logro de los fines que inspiran el instituto.

• Que así se tiene que correlativamente a la facultad de accionar está el derecho de defenderse, y que ambos tienen como objetivo común que se dicte una sentencia de mérito que sea ejecutable en el menor tiempo posible.

• Que bajo tal aspecto, si se acciona haciéndose valer una pretensión inatendible ab initio el desarrollo de un proceso para sustanciarla afecta directamente el derecho de la defensa de quien tiene la carga de contradecirla y supone necesariamente que se ha abusado del derecho a rogar justicia.

• Que por ende resulta obvio, que se conculcó el derecho de defensa de su mandante puesto que con la admisión de la demanda de tercería se ha implementado un proceso sin sentido, destinado a afectar intereses que injustamente su mandante debe participar en dicho juicio en el cual a todas luces le está vedado, por inadmisible, acceder a la jurisdicción a la entidad mercantil Bar Diversiones P.A., C.A., por vía de la demanda que confeccionó.

• Que a su vez, se quebranta el derecho a acceder a la justicia, pues la demanda de tercería es una muralla que le impide la satisfacción efectiva del derecho de acción en el juicio de resolución de contrato que le resultó favorable a su mandante.

• Que se le obstaculiza el principio de celeridad procesal, puesto que las pretensiones improponibles deben desecharse in limine porque de lo contrario se genera una dilación procesal que afecta los intereses del sujeto pasivo de ellas incluyendo el patrimonial, acusándose también la lesión al derecho constitucional de la propiedad por el curso indebido que a su juicio se le ha dado a la tercería; resultando de igual manera mutilado este principio al encumbrarse la tardanza de la ejecución de la sentencia que produjo cosa juzgada a favor de su mandante en el juicio de resolución de contrato.

• Que también se hiere la garantía a un proceso sin dilaciones indebidas porque se integra en una de las hipótesis de comisión de ese ilícito constitucional, esto es, que se dictó un auto de admisión inadecuado en orden a la pronta resolución del proceso de tercería y que produjo una demora o suspensión injustificada en la ejecución de la sentencia de la causa principal.

• Que tanto la tercería –inadmisible ab initio- como los autos recurridos, materializan el condicionamiento unilateral establecido por la actora en la tercería, pues desde su fundamento la pretensión, condicionada a la verificación de una presunta posesión, somete a su vez a una condición la fase de ejecución de la sentencia en el procedimiento de resolución de contrato.

• Se pregunta cómo superar la inercia de un proceso que ha sido entorpecido con actuaciones dilatorias, y que han sido resguardadas con la actividad jurisdiccional en absoluta perjudicialidad para su mandante.

De la admisibilidad de la pretensión de amparo constitucional.

• Que las condiciones relativas a la admisibilidad de la pretensión de amparo constitucional están definidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y que en el caso que ocupa todas esas condiciones se encuentran cumplidas.

• Que la doctrina ha clarificado a su vez los requisitos de la acción de amparo contra decisiones judiciales, estatuyendo requisitos objetivos y de actividad.

• Que los requisitos objetivos, son los derechos tutelados y el acto lesivo. Que en el presente caso los autos de fecha 23 y 27 de enero de marzo de 2009 emanaron de un tribunal y lesionaron su derecho constitucional a la defensa.

• Que los requisitos de la actividad lo constituye la incompetencia del tribunal que dictó el auto. Dice que el actuar del Juez a quo al admitir la demanda de tercería y ordenar la suspensión de la ejecución de la sentencia sin haberse cumplido los extremos de ley conculcó de forma grave derechos constitucionales que le asisten, como es el derecho a la defensa, debido proceso, acceso a la justicia entre otros, lo cual hace totalmente admisible y procedente la presente pretensión de amparo.

• Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales señala como agraviante al Juez del municipio Nirgua de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, ciudadano abogado I.P..

Petitorio:

Por fundamento en lo expuesto el solicitante en amparo pide que se declarar la nulidad de los autos de fecha 23 y 27 de enero de 2009 y sus actuaciones subsiguientes, las cuales se encuentran en el expediente 2526-09, y por consiguiente que se declare la inadmisibilidad de la tercería propuesta por el ciudadano V.B.M., actuando como representante de la sociedad mercantil Bar Diversiones P.A. C.A.

De la audiencia constitucional

El día 6 de abril de 2009, oportunidad fijada para la audiencia constitucional oral por parte del a quo, ésta se llevó a cabo con la presencia de la parte presunta agraviada (recurrente), a través de su apoderado judicial; el ciudadano V.B.M., asistido de abogado, en su carácter de tercero interesado y la representación del Ministerio Público. El a quo dejó constancia de la no comparecencia del abogado I.P., en su condición de Juez del municipio Nirgua del estado Yaracuy (presunto agraviante) (folios 613 al 618).

Posteriormente, una vez oída las partes la Representación Fiscal esgrimió su opinión en el sentido de declararse improcedente la acción de amparo.

Finalmente, en dicha audiencia el a quo declaró inadmisible la presente acción de amparo constitucional de conformidad con lo previsto en el artículo 6 ordinal 5° de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

De la sentencia apelada

En fecha 21 de abril de 2009, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil de esta Circunscripción en el texto integro que fuera publicado con ocasión a la presente acción de amparo constitucional dictaminó inadmisible la acción de amparo de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, con base en las siguientes motivaciones:

1. Que ante la interposición de una acción de amparo, los tribunales deben revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, y de no constatar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, convirtiéndose su agotamiento previo un presupuesto procesal de admisibilidad de las referidas acciones de amparo.

2. Que hacer lo contrario sería subvertir el ordenamiento jurídico y fomentar la reiterada utilización del amparo constitucional en desmedro de las demás acciones y recursos que otorga la ley.

3. Que nuestra legislación ha sostenido que cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías ordinarias preexistentes, antes de hacer uso de la acción de amparo, debe declararse tal recurso especial (amparo) inadmisible, ya que, no puede una persona, luego de interponer una vía ordinaria, considerada idónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, pretender por vía de amparo constitucional la restitución del derecho que considera violado.

4. Que la procedencia de la acción de amparo constitucional como excepción a la vía ordinaria requiere la violación al derecho constitucional y debe demostrarse clara e indubitablemente la falta de idoneidad de la vía ordinaria para reestablecer la situación jurídica infringida.

5. Que en base a lo anterior, en el caso de autos, la parte accionante dispone de la vía ordinaria para satisfacer su pretensión, igualmente, que debió agotar la vía ordinaria con la finalidad de satisfacer su pretensión, motivo por el cual consideró el a quo que la presente acción de amparo resulta inadmisible.

   Consideraciones para decidir

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en el artículo 27 el derecho de amparo, es decir, la tutela que deben ejercer los tribunales competentes respecto a los ciudadanos en el goce y ejercicio libre de sus derechos y garantías constitucionales. Esta garantía ha sido desarrollada en la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, mediante el establecimiento de una acción breve, gratuita, pública, oral y sin formalismos.

   Ahora bien, esta acción tutela sólo un aspecto de la situación jurídica del ciudadano, como es la violación de los derechos fundamentales. Las demás situaciones jurídicas son protegidas mediante las acciones judiciales ordinarias. Por lo tanto, la acción de amparo es un recurso extraordinario que procede cuando el ordenamiento jurídico no dispone de un mecanismo procesal eficaz con el que se logre, de manera efectiva, la tutela judicial deseada.

   En este orden, la jurisprudencia reiterada y p.d.T.S.d.J. ha interpretado que al estar dirigida la acción de amparo contra una decisión judicial, la misma debe cumplir con el presupuesto procesal previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales- Dice la referida norma:

   Artículo 4: Igualmente procede la acción de amparo cuando un tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional…..

   (negrita del tribunal).

   Luego, es requisito indispensable para que proceda la acción de amparo:

   1. Que el tribunal del cual emanó la decisión que se trata de impugnar, haya actuado fuera de su competencia. Esta expresión debe entenderse no sólo en el sentido procesal estricto (por la materia, por el valor o por el territorio) sino también en el sentido constitucional de lo que debe entenderse por función pública. Así, se considera que el órgano jurisdiccional actúa fuera de su competencia, cuando existe extralimitación o abuso de poder o usurpación de funciones (la extralimitación se produce siempre en el interior de una misma rama del poder público).

   2. Que tal proceder ocasione la violación de un derecho constitucional y;

   3. Que se hayan agotado todos los mecanismos procesales existentes, o que los existentes resulten inidóneos para salvaguardar el derecho lesionado.

   Entonces, es deber del recurrente exponer en su solicitud de manera clara y precisa las razones, que a su juicio, demuestran que el juez actuó fuera de su competencia, con abuso de poder o en extralimitación de funciones; de como quedó plasmada dicha incompetencia en las decisiones que se atacan, y, finalmente acreditar el haber agotado las vías ordinarias o en su defecto la inoperancia de estas para el caso en cuestión.

   Ahora bien, respecto a este último requisito el mismo Tribunal Supremo de Justicia excepcionalmente ha previsto que tal acreditamiento puede ser omitido, cuando la violación constitucional que se denuncia sea palpable y grosera.

   Con base en lo expuesto, examinemos los actos denunciados como violatorios al debido proceso, y a la tutela judicial efectiva.

   Así, se aduce la inconstitucionalidad del auto fecha 23/1/2009 emitido por el juzgado del municipio Nirgua, por el cual admite demanda de tercería interpuesta por el ciudadano V.B.M., titular de la cédula de identidad N° 11.271.315 en su condición de Presidente de la sociedad mercantil Bar Diversiones P.A. C.A.. contra R.R.H. y A.d.A., titulares de la cédula de identidad Nro. 264.680 y 7.917.507 respectivamente, en fase de ejecución de un juicio de resolución de contrato de arrendamiento seguido por R.R.H. contra A.d.A..

   Al examinar la denominada demanda de tercería (folios 36 al 37) se aprecia que la actora pretende hacer valer un interés jurídico actual respecto al inmueble que fue objeto de resolución de contrato de arrendamiento en la causa N° 2.462/08 toda vez que “…. desde la etapa de contestación a la demanda, se evidencia que desde el año 2006, ella mantiene sus actividades comerciales en el local objeto de esta controversia.- Que tiene más de tres años laborando en dicho local, que es ella la titular de la licencia para expendio de vinos y cervezas. Que el local comercial lleva su nombre comercial desde el año 2.006 como lo indica el particular primero de la inspección practicada en fecha 03 de octubre de 2008 y que riela al folio 176….”. y como fundamento jurídico indica -entre otras normas- los ordinales 1 y 3 del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil que tratan de dos formas de intervención de terceros en una causa pendiente: la tercería y la intervención adhesiva. Señala la norma:

   Artículo 370 Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:

   1. Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos……..(ommisis).

   3. Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso.

   Luego, ante tales términos es evidente que en dicha demanda existen una acumulación indebida de pretensiones pues la actora dice concurrir a demandar en tercería (ordinal 1 del 370 del CPC) a los ciudadanos R.R.H. (actor en juicio de resolución de contrato de arrendamiento) y a A.d.A. (demandado en juicio de resolución de contrato) cuando interviene también -según ordinal 3 del 370 y 379 ejusdem- a sostener las razones de alguna de las partes.

   Existe pues una indebida acumulación, pues, la tercería y la intervención adhesiva son formulas distintas de intervención de terceros en un juicio. La tercería constituye una demanda autónoma que se lleva en cuaderno separado en la misma causa contra las partes del proceso y donde se pretende hacer valer un derecho igual o mejor al del demandante. Vale decir además que en el caso de estudio el tercero no determina cómo el derecho que alega es mejor o igual al del demandante.

   En la intervención adhesiva el tercero actúa sin necesidad de presentar formalmente una demanda, en cualquier estado y grado del proceso pero para sostener las razones de alguna de las parte, porque tiene interés jurídico actual de hacerla vencer en el juicio.

   Sobre estas instituciones la doctrina ha dejado clara sus diferencias. Señala que la demanda de tercería tiene la virtualidad de poder paralizar la ejecución “cuando apareciere fundada en instrumento público fehaciente” pero no tiene esa eficacia suspensiva de la ejecución la intervención adhesiva, por la sencilla razón de que la Ley no puede paralizar la ejecución a la cual ya se ha propendido por el sólo hecho de que el interviniente –aún teniendo el mejor derecho a la cosa- desea sólo ayudar el derecho ajeno, impulsado por un interés jurídico legítimo, sin pretender que se reconozca y se de prevalencia a su derecho propio. (Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil. Tomo III. Ediciones LIBBER. Caracas 2004. Pag. 204).

   Al examinar el auto de admisión de fecha 23/1/2009 de la llamada tercería vemos que el juzgado del municipio Nirgua estableció:

   …Visto el anterior libelo de demanda de TERCERIA, interpuesto por el ciudadano V.B.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 11.271.315, en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil BAR DIVERSIONES P.A., C.A., asistido por el Abogado B.R. NOGUERA, I.P.S.A. N° 34.902, ambos de este domicilio, por cuanto la misma no es contraria a derecho, al orden público o a alguna, disposición expresa de la Ley, se admite cuanto ha lugar en derecho. Désele entrada y fórmese Expediente; de conformidad con el Artículo 883 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda emplazar a la parte demandada; ciudadanos: R.R.H., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 264.680 y con domicilio procesal en la Avenida Bolívar, Edificio Rental Municipal, Oficina 13, Piso 1 en este Municipio Nirgua Estado Yaracuy, y A.D.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.917.507 y con domicilio en la Carretera Panamericana al lado del Bar restaurant la colonia, P.A., en el Municipio Nirgua Estado Yaracuy, para que comparezcan ante este Tribunal el Segundo (2do) día de despacho siguiente a que conste en autos la última de las citaciones que se practique, en el horario comprendido de 8:30 a.m., a 3:30 p.m., a dar contestación a la demanda.- A tal efecto, expídanse copias certificadas del libelo de la demanda, con su respectiva orden de comparecencia al píe y entréguense al Alguacil del Tribunal, para que practique la misma de conformidad con el Artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.- En cuanto a la Medida de Suspensión de ejecución de la sentencia referida, el Tribunal se pronunciará por cuaderno separado, el cual se formará con copia del libelo de demandada, y copia de los instrumentos que corren a los folios Cuatro (04) al Noventa y Nueve (99) y de este auto.-…

   De la cita se desprende con meridiana claridad que el juzgado del municipio Nirgua asumió que el tercero fundamento su acción sólo en el ordinal 1 del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil. No hizo consideración alguna en cuanto a los fundamentos legales de la tercería en el ordinal 3 del citado artículo y en el artículo 379 ejusdem, que expresa:

   La intervención del tercero a que se refiere el ordinal 3° del artículo 370, se realizará mediante diligencia o escrito, en cualquier estado y grado de proceso, aun con ocasión de la interposición de algún recurso. Junto con la diligencia o el escrito, el tercero deberá acompañar prueba fehaciente que demuestre el interés que tenga en el asunto, sin lo cual no será admitida su intervención. (cursiva, negrita y subrayado del tribunal superior).

   Se ratifica dicha conclusión cuando se revisa la particular medida cautelar innominada decretada el 27/1/2009 (los folios 540 al 544) pues dice:

   …Se abre el presente CUARDERNO DE MEDIDAS, tal y como fue ordenado en el auto de admisión de la demanda, a fin de proveer sobre la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la sentencia recaída en la causa N° 2.462/08 de la nomenclatura de este Juzgado, requerida por la sociedad de comercio: BAR DIVERSIONES P.A.C.A., inscrita por ante el Registro de Comercio de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en fecha 05 de mayo de 2006, bajo el N° 32, Tomo 293-A, representada por el ciudadano: V.B.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.271.315, y de este domicilio, asistido del Abogado B.R. NOGUERA, I.P.S.A. N° 34.902 de este domicilio, pasa este juzgador a precisar si la argumentación fáctico jurídica es consistente, y se desprende de ella el cumplimiento de los requisitos de procedencia para la citada cautelar exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil concatenado con lo establecido en el artículo 376 eiusdem.

   De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia para que se acuerde la cautelar solicitada, a saber:

   1.- Presunción grave del derecho que se reclama (Fumus boni iuris)

   2.- La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in danni)

   3.- Que la oposición estuviere fundada en instrumento público fehaciente, es decir, en instrumento que cumpla con lo determinado en el artículo 1.357 del Código Civil.

   Al respecto la oponente manifiesta “…que este Juzgado admitió bajo el expediente N° 2.462/08 de fecha 04 de Agosto de 2008, demanda de resolución de contrato de arrendamiento incoada por el ciudadano R.R.H., actuando como arrendador y propietario del inmueble constituido por un local comercial situado al lado del Restaurante Gran Parada Las Tunitas, sector Las Tunitas, Edificio El Colonial, local N° 3, frente a carretera Panamericana, Municipio Nirgua del Estado Yaracuy, y en contra del señor A.D.A., que una vez cumplidos los tramites procesales, se declaró, por este Juzgado, sin lugar la demanda, que apelada la misma, en fecha 04 de Noviembre de 2008, en juicio numerado 14.143, el Juzgado de Alzada declaró con lugar la apelación, y ordenó al demandado la entrega del inmueble libre de personas y cosas al demandante. Que durante el iter procesal, ni este Juzgado ni el A quem, citaron a la oponente a comparecer en el proceso referido teniendo ella un interés jurídico actual, conculcándosele su derecho a la defensa, toda vez que desde la etapa de contestación a la demanda, se evidencia que desde el año 2006, ella mantiene sus actividades comerciales en el local objeto de esta controversia.- Que tiene más de tres años laborando en dicho local, que es ella la titular de la licencia para expendio de vinos y cervezas. Que el local comercial lleva su nombre comercial desde el año 2.006 como lo indica el particular primero de la inspección practicada en fecha 03 de octubre de 2008 y que riela al folio 176. Que del citado juicio se evidencia que fue promovida el acta constitutiva y estatutos sociales que no fueron tachados en su oportunidad por lo que revisten todo valor probatorio entre las partes y frente a terceros. Que el Juzgado Primero de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial y a quien correspondió el conocimiento en alzada de la sentencia dictada por este Juzgado en el caso referido, expresó: “… Observa este Sentenciador en primer término que existen tres personas nombradas en esta causa como son el ciudadano: R.R.H. “ACTOR”, el ciudadano A.A. “DEMANDADO” y BAR DIVERSIONES P.A. C.A. que es una persona jurídica y que en la cláusula segundo (sic) de sus estatutos reza que su objeto principal es la prestación de servicios de juegos de pool, billar, videos juegos, así como el expendio de cervezas y vinos por copa, lo que el juez A Quo le dio pleno valor probatorio el cual este sentenciador se acoge a este criterio y valoración y así se declara…” Que es claro que ambos sentenciadores concluyeron en precisar la existencia de un tercero y que ese tercero es el oponente…”

   Acompañó como pruebas; copias de su acta Constitutiva y Estatutos sociales (folios 8 al 16), instrumentos que van del folio 17 al 72 que no tienen relación con la narrado, copia de C.d.R.d.A.P. la Industria y Expendio de Bebidas Alcohólicas de fecha 07 de Febrero de 2008 correspondiente al Registro y Autorización Cv-054-02 para ejercer el expendio de CERVEZAS Y VINOS POR COPAS EN CANTINA ANEXO A SALON DE BILLAR a nombre o razón Social BAR DIVERSIONES P.A.C.A. con lo cual queda demostrada su cualidad de tercero y por tanto legitimada para intentar la presente acción, por lo que se considera demostrado el primer requisito, es decir; la Presunción grave del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

   Luego indica la actora que al no habérsele tomado en cuenta para ser llamada al juicio referido, ni por este juzgador, ni por el de alzada, a pesar de aparecer citada en las actas del proceso como interesada, se le violaron sus derechos a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva entre otros, todo lo cual va en detrimento de su patrimonio. Al respecto acompaño como pruebas las copias de las sentencias dictadas por este Juzgado y por la Alzada (Folios 77 al 101), de donde en efecto se evidencia que la oponente es una tercera persona mencionada en todo el iter procesal y que en ningún momento fue traída a juicio, lo que la hace presumir que la ejecución del fallo justifica su fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, lo que justifica su temor de que el demandante del juicio de cumplimiento de contrato referido, al ejecutar la sentencia mencionada, le cause lesiones graves o de difícil reparación a sus derechos, lo que aunado a otras circunstancias provenientes de las partes, pudiera prolongar el proceso de ejecución con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto practico, con lo que se encuentra probado el segundo requisito para la procedencia de la medida cautelar, estos es: La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in mora).

   Siendo las sentencias acompañadas instrumentos públicos, ya que Instrumento público o autentico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado, según lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, y que de las mismas se evidencia la existencia de la Sociedad de Comercio BAR DIVERSIONES P.A.C.A. por lo que considera éste juzgador que de los hechos narrados y las probanzas aportadas se desprende el cumplimiento del tercer requisito para la procedencia de la cautelar innominada., esto es; Que la oposición estuviere fundada en instrumento público fehaciente, es decir, en instrumento que cumpla con lo determinado en el artículo 1.357 del Código Civil, se acuerda CON LUGAR la solicitud de medida cautelar de SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA requerida por la actora oponente y a tal efecto se ordena:

   1.- Suspender la ejecución de la sentencia firme recaída en el juicio seguido por el señor R.R.H., actuando como arrendador y propietario del inmueble constituido por un local comercial situado al lado del Restaurante Gran Parada Las Tunitas, sector Las Tunitas, Edificio El Colonial, local N° 3, frente a carretera Panamericana, Municipio Nirgua del Estado Yaracuy, y en contra del señor A.D.A., que se lleva por ante este Juzgado bajo el expediente N° 2.462/08, mientras dure el presente juicio.-

   2.- Agregar a los autos del expediente N° 2.462/08 de la nomenclatura de este juzgados copia certificada de este auto. Así se decide…

   Es decir, en sus consideraciones para determinar la suspensión de la ejecución de la sentencia, el juez de municipio Nirgua hizo alusión al artículo 376 relativo a la tercería, pero no se refirió a la figura de la intervención adhesiva que fue fundamento de la demanda.

   Por otra parte, llama la atención que para decretar la suspensión de la ejecución dio un tratamiento no solicitado por el tercero en su demanda, pues éste sólo pide la suspensión de la sentencia y el juez a motus proprio consideró que se trataba de una medida cautelar innominada y en razón a ello entro a examinar unos requisitos que no son los indicados en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, pues en su decreto indicó, además de la presunción de buen derecha y del peligro de daño que “la oposición estuviere fundada en instrumento público fehaciente, es decir, en instrumento que cumpla con lo determinado en el artículo 1.357 del Código Civil” como si tal argumentación constituyera un requisito de las medidas innominadas, cuando ciertamente no lo es.

   Ante esta actuación cautelar es oportuno citar lo establecido por nuestro M.T.:

   “…..En igual sentido, se pronunció esta Sala mediante sentencia Nº 1.662 del 16 de junio de 2003, caso: “Beatriz Osío de Utrera y Jesús Miguel Osío Osío”, en la cual dispuso:

   “Si bien, es criterio reiterado de esta Sala (vid. ss. S.C. n°s 66/09.03.00 (Caso: Textiles Mamut S.A.) y n° 840/28.07.00 (Caso: Compañía Anónima de Inmuebles y Valores Caracas, C.A.), que ante este tipo de decisiones, la parte cuenta con un medio judicial breve, idóneo y expedito como lo es la oposición a la medida innominada, conforme con lo que dispone el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, cuyo agotamiento constituye presupuesto de admisibilidad del amparo, tal y como lo decidió el Juzgado a quo.

   Ahora bien, con motivo del particular decreto de medidas cautelares innominadas objeto de impugnación en este juicio de amparo, es posible admitir que la gravedad del agravio constitucional denunciado haga procedente la obviedad del amparo como vía urgente para el restablecimiento de los derechos fundamentales conculcados.

   Este juzgamiento excepcional se justifica por cuanto el poder cautelar del juez no puede ser ilimitado ni absoluto, antes por el contrario, las medidas cautelares no pueden infringir derechos constitucionales en grado de inhabilitar civilmente al ciudadano sobre el cual ellas pesen, ya que las mismas fueron concebidas por el legislador para garantizar la tutela judicial efectiva y, por ende, la seguridad jurídica del justiciable. Esta es la premisa que, en criterio de esta Sala, debe orientar la actuación de todos los Jueces de la República en el uso de su poder cautelar general.

   De tal modo que, cuando un Juez dicta una medida cautelar, cualquiera que ella sea, debe ceñirse a los parámetros que la Constitución y la Ley le imponen. Así, en criterio de esta Sala, en aquellos casos en los que la medida cautelar atente contra los más elementales principios del proceso, o quebrante de manera ostensible el ordenamiento jurídico y sea palpable, franca y grosera la violación de la Constitución, la existencia de la vía judicial ordinaria no puede erigirse como obstáculo para la admisibilidad del amparo…. (Cfr. En el mismo sentido, R.O.O., Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes Editores, Caracas, 1999).

   En estos casos de excepción considera esta Sala que el juez constitucional debe darle cabida al amparo aun cuando se disponga de la vía judicial ordinaria (oposición) o no se haya hecho uso de la misma, claro está, proveyéndose de una motivación razonable y extremando su prudencia al momento del análisis sobre la posibilidad de conceder la tutela constitucional entrando al conocimiento del fondo del amparo y no limitarse a desecharlo por razones formales; tal es para el Juez constitucional el mandato imperativo del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (sentencia de 19 de junio de 2009. Exp. N º AA50-T-2009-0337LEML)

   Con todo lo expuesto ha quedado advertido por esta juzgadora en primer lugar las omisiones de pronunciamiento por parte del juez de municipio Nirgua al admitir la tercería, cuando ha debido señalar que hubo en ella una acumulación indebida, pues como hemos visto, el objeto y los procedimientos de trámite de una demanda de tercería y una intervención adhesiva son distintos. Y en segundo lugar los excesos que cometió al acordar la suspensión de la ejecución de una sentencia definitivamente firme con una fundamentación creada por él, al considerar como requisitos de una medida cautelar innominada (que no fue pedida en esos términos) lo establecido en los artículos 376 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

   Cabe recordar que el poder cautelar del juez –cuando es usado dentro de los márgenes de la Ley- no es ilimitado. Por el contrario, las medidas cautelares no pueden utilizarse para hacer nugatorio derecho constitucionales. Por naturaleza, las mismas fueron concebidas justamente para garantizar la tutela judicial efectiva, no para violarla.

   Visto pues que las actuaciones practicadas por el juzgado del municipio Nirgua, o sea, auto de admisión y medida cautelar de fechas 23 y 27 de enero de 2009 respectivamente, dictados con ocasión a la intervención voluntaria de un tercero (sociedad mercantil Bar Diversiones P.A., C.A.) en un juicio de resolución de contrato de arrendamiento intentado por R.R.H. (actor) contra A.d.A. (demandado) son actos ostensiblemente inconstitucionales, no puede esta juzgadora omitir pronunciarse al respecto bajo el formalismos de que el recurrente ha debido agotar las vías ordinarias.

   En consecuencia, los actos dictados por el juzgado de municipio Nirgua, en criterio de este juzgado constitucional, quebranta de manera grosera el ordenamiento jurídico, pues admitir una intervención de terceros, en un juicio que se encuentra en fase de ejecución, cuya pretensión, es contraria a derecho y no conforme ordenar la suspensión de una sentencia definitivamente firme constituye una franca violación a los derechos fundamentales del recurrente consagrados en la Constitución Nacional, específicamente al derecho constitucional denunciado por el recurrente como es el de la tutela judicial efectiva.

   Así pues, el derecho a la tutela judicial efectiva tiene como significado primigenio el derecho de acceso a la jurisdicción, lo que supone que todo derecho o interés legítimo debe poder hacerse valer en un proceso ante un verdadero órgano jurisdiccional quedando constitucionalmente prohibido toda forma de denegación de justicia.

   Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha ido bastante más allá utilizando el argumento de que la tutela tiene que ser efectiva. No basta que haya un acceso sin restricciones sino que ello ha de servir para algo. Esta ampliación por vía jurisprudencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva en sentido estricto se ha manifestado en varias direcciones: prohibición de indefensión, resolución de fondo y motivada, acceso a los recursos, intangibilidad de las resoluciones firmes, así como a la ejecución de las mismas.

   Las resoluciones judiciales firmes son, como es notorio, aquellas contra las que ya no cabe recurso alguno. De aquí que sea evidente que la efectividad de la tutela judicial exija que las resoluciones firmes no puedan ser modificadas, de lo contrario, no concluirían nunca las causas judiciales y la citada tutela judicial sería inútil, ya que de nada serviría que los procesos judiciales terminaran.

   Por lo tanto, el juez de municipio con su actuación se extralimitó en sus funciones al impedir la ejecución de la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2008 al dar cabida a una acción que era improcedente ad inicio.

   Por lo tanto, la existencia de la vía judicial ordinaria no puede erigirse como obstáculo para la admisibilidad del amparo cuando la magnitud del agravio constitucional denunciado sea manifiesto para el juez constitucional. Tal es un mandato imperativo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

   Decisión

   En mérito de los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior, actuando en sede constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 12/5/2009 por la parte accionante en amparo contra la sentencia dictada el 21 de abril de 2009 del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy.

   En consecuencia:

1. Se REVOCA la sentencia recurrida de fecha 21 de abril de 2009 emitida por el a quo.

2. Se ANULA el auto de admisión de fecha 23 de enero de 2009 dictado por el juzgado de municipio Nirgua por el cual se admitió la intervención de tercero (sociedad mercantil Bar Diversiones P.A. C.A.) en el juicio de resolución de contrato de arrendamiento intentado entre R.R.H. contra A.d.A.. Se declara IMPROCEDENTE dicha acción por las razones expuestas en este fallo. Se declaran NULO todos los actos subsiguientes al mismo.

3. Se ANULA el decreto de fecha 27 de enero de 2009 relativo a la suspensión de efectos de la sentencia de 18 de diciembre de 2008, proferido por el juzgado del municipio Nirgua.

4. Notifíquese de esta decisión a los juzgados involucrados con la presente causa.

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, se ordena que el presente mandamiento sea acatado por todas las autoridades de la República Bolivariana de Venezuela, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad.

   Publíquese y déjese copia certificada.

   Dada, firma y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil y de Transito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe a los veinticinco días del mes de junio del año dos mil nueve. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   La Juez constitucional,

   Abg. T.E.F.A.

   El Secretario Temp.,

   Abg. C.O.R.V.

   En la misma fecha siendo las 3:20 minutos de la tarde se publicó la anterior decisión de amparo. Se libraron oficios Nros. 164 y 165.

   El Secretario Temp.,

   Abg. C.O.R.V.