Decisión nº 140-2009 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Diciembre de 2009

Señala la accionante:

Que en fecha 25 de julio de 2009, arribaron al país, en el vuelo 460, amparado con la guía aérea MIL 433522, 5 bultos contentivos de la materia prima farmacéutica TIOCOLCHICOSIDE B, con un valor CIF de Bs. 226.933,39, declarada en la sub partida arancelaria número 2932.99.90 con una tarifa ad valorem del cinco por ciento (5%) y registrado en la Aduana Aérea de Maiquetía con la Declaración Única de Aduanas (DUA) Nº C 82450, de fecha 30 de julio de 2009.

Que en el primer reconocimiento que se hace de la referida mercancía, el funcionario señala error en la clasificación, pues de acuerdo con su criterio la partida arancelaria bajo la cual debe ser declarada la misma es la número 2939.99.90, con una tarifa ad valorem del cinco por ciento (5%) y sometida a régimen legal 3 (permiso sanitario) de acuerdo a los que establece el arancel de aduanas.

También se observó que para poder ingresar la mercancía legalmente en el país era necesario obtener el permiso de importación por parte del Ministerio del Poder Popular para la Salud, según el código arancelario impuesto por el funcionario reconocedor, razón por la cual procedió a solicitar un segundo reconocimiento, acto en el cual presentó dicho permiso ante el funcionario reconocedor, no obstante que la quejosa había venido utilizando hasta la fecha una clasificación arancelaria que le eximia de obtener el precitado permiso sanitario.

Dicho acto de reconocimiento se efectuó en fecha 28 de septiembre de 2009, presentándose el permiso sanitario de importación otorgado por el Ministerio del Poder Popular para la Salud en fecha 04 de septiembre de 2009, para el producto TIOCOLCHICOSIDO, código arancelario 2932.99.90 el cual se utiliza en la producción del producto COFENE, concluyendo que el permiso mencionado era extemporáneo, pues el mismo solo podía ser presentado conjuntamente con la declaración única de aduanas y no durante el segundo reconocimiento.

Que en virtud que en fecha 11 de noviembre de 2009, fue notificada del Acta de Comiso Nº 00021 emanada de la Aduana Principal Área de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y que esta lesiona gravemente sus derechos constitucionales procedieron a interponer acción de amparo.

Luego de los antecedentes explica las razones por las cuales el A.C. es la única vía idónea para salvaguardar sus derechos constitucionales, así como la ineficacia del Recurso Contencioso Tributario.

Que se ha visto en la necesidad de acudir a la vía del A.C., pues comporta el medio procesal más idóneo y expedito para el restablecimiento de una situación jurídica que ha sido flagrantemente infringida, por cuanto la mercancía objeto del inconstitucional e ilegal comiso es imprescindible para la elaboración del fármaco conocido como COLFENE el cual constituye uno de los medicamentos de mayor venta de la empresa.

Que el proceso contencioso tributario se inicia con la interposición del recurso correspondiente y acto seguido el tribunal se limita a darle entrada y ordenar las notificaciones de todos aquellos que por ley deben conocer de la existencia del juicio. De forma tal que el auto de entrada es simplemente una formalidad previa a la etapa de admisión del recurso, es un acto de mero trámite.

Recalca que una vez notificadas todas las instituciones públicas que deben atender el juicio, el Juez debe proceder a la admisión del recurso, caso en el cual puede declararlo inadmisible, pero solo si se dan las tres (3) causales que taxativamente establece el Código Orgánico Tributario, en su Artículo 266.

Que solo una vez que se ha consignado la última de las notificaciones, comienza correr un plazo de cinco (5) días de despacho para que el Tribunal proceda a decidir sobre la admisión del recurso. Durante ese plazo la representación fiscal podrá oponerse a la admisión, todo de conformidad con lo previsto en el Artículo 267 del Código Orgánico Tributario.

Que cuando el Tribunal se pronuncia sobre si cabe admitir el Recurso Contencioso Tributario por estar cubiertos todos los extremos que exige el legislador para ello y habiendo tomado en cuenta cualquier oposición de la representación fiscal, podrá emitir fallo sobre cualquier medida cautelar que haya sido solicitada por el recurrente, bien sea por la vía ordinaria de solicitar la suspensión de efectos del acto administrativo, una medida cautelar innominada o a través de un a.c. cautelar, señalando el fallo número 705 de fecha 18 de junio de 2008 de la Sala Políticoadministrativa.

Concluye que es muy claro que tanto en el procedimiento contencioso tributario de anulación con solicitud de suspensión de efectos o medida cautelar, como en aquella acción acompañada de un amparo cautelar, que supone una vía mucho más expedita, es necesario para que el Tribunal pueda pronunciarse sobre cualesquiera de las acciones cautelares descritas, que solo haga en la oportunidad de la admisión del recurso que da origen a la acción principal.

Sostiene además que siendo ejecutable el acto administrativo contenido en la orden de comiso, la Administración Tributaria está plenamente facultada para destruir la mercancía comisada, lo que puede hacer en un tiempo mucho menor que el que le tomaría a un tribunal superior de lo contencioso tributario pronunciarse sobre la medida cautelar, cualquiera que ella sea, siendo preciso esperar el procedimiento de segunda instancia, pues de otorgarla el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) apelaría inmediatamente.

Que si la Administración Tributaria ejecuta dicho acto administrativo y procede a la destrucción de la mercancía, no habrá medio procesal alguno que le permita reparar el daño a su patrimonio que tal destrucción le acarrearía, por lo que la única vía procesal que tiene para evitar la ejecución del acto administrativo de forma expedita, es el A.C.. Invoca adicionalmente la decisión de la Sala Constitucional de fecha 21 de noviembre de 2006, caso Manaplas y la sentencia de fecha 29 de octubre de 2009, caso Ampac.

Recalca además la cercanía de las vacaciones judiciales por el asueto decembrino y lo cual tiene que ver con el deterioro de la mercancía comisada.

Por otra parte, denuncian como violados los artículos 115 y 116 de la Carta Magna, pues se pretende comisar la mercancía e impedir que se pueda utilizar con fines comerciales lícitos, aun y cuando tiene el permiso de importación del Ministerio del Poder Popular para la Salud, lo cual se agrava ante la posibilidad de destrucción o deterioro.

Que si bien la Administración Tributaria, en ejercicio de su potestad de imperio puede limitar o restringir los derechos individuales de los administrados en pro del bienestar y el interés común, cuando dicha limitación se da la Administración debe observar en forma minuciosa y quirúrgica el cumplimiento cabal de todos y cada uno de los parámetros legales que justifiquen tal proceder.

Reconoce que la restricción implica una merma o limitación en el ejercicio de un determinado derecho que solo puede ser justificada por un interés superior o supraindividual, tal actividad debe ser excepcional, no discrecional, restringida y justificada, no siendo este el caso, que resulta una conducta discrecional, caprichosa, deportiva y alejada del principio de legalidad de la Administración.

También denuncia el derecho constitucional de dedicarse a las actividades de su libre escogencia, ya que el TIOCOLCHICOSIDO es el componente principal de un medicamento elaborado por la accionante denominado COLFENE, el cual representa un porcentaje importante de las ventas de sus ventas, de forma que es parte importante de su actividad industrial de manufactura de medicamentos, en razón de lo cual el comiso de la mercancía compuesta por el mencionado componente activo, supone una injerencia considerable en la actividad económica de la empresa, sin que exista fundamento legal para ello y por el contrario desconocimiento la doctrina judicial sobre el segundo reconocimiento aduanero que ha señalado.

Puntualizan que no están rebatiendo el derecho de la Administración Tributaria Aduanera de cuestionar la clasificación arancelaría dada a su mercancía, a pesar de que la misma estaba basada en anteriores clasificaciones dadas por el mismo Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como tampoco el que en el caso de la nueva clasificación el Estado exija un permiso de importación que no se exigía en el régimen legal bajo el cual declaro la empresa, siendo evidentemente inconstitucional que se limite la actividad económica al comisarle la mercancía importada, aduciendo que el permiso solicitado fue presentado extemporáneamente, debido a que solo se pudo entregar al momento del segundo reconocimiento.

Denuncian además la violación al El Debido Proceso (entiéndase el Debido Procedimiento) consagrado en el Artículo 49 de la Constitución, ya que consideran que todos los actos de la Administración deben ser motivados, razonados y dictados con apego a los supuestos de hecho y de derecho que fueron objeto de debate o estudio en un determinado procedimiento.

Que la violación a este derecho se consuma cuando el acto lesivo ordena el comiso de bienes propiedad de la accionante, basándose en la falta de presentación y entrega de la documentación que legalmente le podía ser exigida a la empresa, cuando del expediente administrativo resulta claro y evidente que consignó todo lo que debía consignar.

Por lo que solicita se declare nula el acta de comiso emanada de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); se ordene la emisión de un nuevo acto administrativo con apego a la documentación y requisitos legales cumplidos, observando para ello el permiso sanitario 08366 Expedido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud y se ordene a la Aduana Principal Aérea del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que, previa comprobación de todos los requisitos de ley y el pago de los derechos arancelarios y otros tributos que sean legalmente exigibles, se libere la mercancía importada.

Al momento de efectuarse la audiencia constitucional, el apoderado de la accionante, señaló que se encontraba de acuerdo con la nueva clasificación arancelaria y el régimen legal aplicable, ratificando el contenido de su escrito al recalcar los hechos y denunciar nuevamente la violación del Derecho a la Propiedad, al Debido Procedimiento Administrativo y el derecho constitucional de dedicarse a las actividades de su libre escogencia.

Por otra parte, la representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), señaló previamente, que debe ser declarado inadmisible el a.c. al no violar norma constitucional alguna. También señala la prohibición de análisis de norma legal o sublegal en materia de amparo.

Que la documentación de los productos importados, debe presentarse en su totalidad al momento de la declaración y que presentarlo en fecha posterior constituye una violación a la normativa aduanera.

Resaltó que existe engaño, puesto que el mismo agente aduanal en otras importaciones procedió a clasificar el mismo producto, en el código 2939.99.90, con una tarifa ad valorem del cinco por ciento (5%) y sometida a régimen legal 3 (permiso sanitario) de acuerdo a los que establece el Arancel de Aduanas.

También señaló en el escrito consignado, que el amparo debe declararse inadmisible, ante la existencia de vías ordinarias, además de realizar análisis sobre la falta de violación de derecho constitucional alguno.

Adicionalmente, la representación del Ministerio Público sostuvo estar de acuerdo con lo alegado por el accionante, sobre el medio eficaz e idóneo, la condición de mercancía perecedera y la viabilidad de la acción por vía de excepción y explicó la razón de ser del segundo reconocimiento, solicitando la declaratoria con lugar.

II

MOTIVA

El debate del presente amparo, se circunscribe al análisis de los derechos a la Propiedad, Debido Procedimiento Administrativo y el derecho constitucional de dedicarse a las actividades de su libre escogencia, sin embargo, es menester analizar previamente, los alegatos de inadmisibilidad invocados, los cuales se hacen en los términos siguientes:

La Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, establece unas causales taxativas de inadmisibilidad, entre las cuales no se encuentra la relativa a la ausencia de violación de normas constitucionales.

En efecto, la disertación o medios de defensa por la parte supuestamente agraviante sobre la falta de violación constitucional, deben resolverse en la sentencia definitiva, ya que, el objeto de la acción de amparo, está dirigida a la protección de los derechos constitucionales. Analizar estos supuestos in limine, serían contrarios al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, razón por lo cual este Tribunal debe declararlo improcedente, ya que se encuentra obligado a pronunciarse sobre la situación planteada, luego de los puntos previos. Se declara.

En segundo lugar, aprecia este Tribunal en sede constitucional, que la accionante invoca la ineficacia de los medios ordinarios para proteger sus derechos constitucionales, lo cual a su vez fue invocado como causal de inadmisibilidad por parte de la supuesta agraviante.

En este sentido, se debe señalar que la acción de amparo es admisible para lograr el efectivo restablecimiento de la situación jurídica que denunció la quejosa como infringida por la Administración Aduanera, en atención a lo establecido en los artículos 5 y 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, pues sólo el Juez constitucional en sede de amparo podía acordar en un tiempo razonable, acorde con la protección requerida la tutela efectiva para el restablecimiento de la situación jurídica lesionada, en concreto, de la apreciación de los documentos omitidos para la continuación del procedimiento de nacionalización. La Sala Constitucional se ha pronunciado en este sentido mediante sentencia número 3435 de fecha 08 de diciembre de 2003, que se copia parcialmente, al señalar:

Sin embargo, en casos como el presente, se advierte que las amplias potestades que la Administración y el Juez contencioso-administrativa tienen para asegurar el restablecimiento de la situación jurídica infringida, por ejemplo, mediante la suspensión cautelar del acto que se denuncia como violatorio de derechos y garantías constitucionales mientras se resuelve el mérito de la controversia, no es relevante para evitar la consumación del perjuicio y hacer cesar luego la situación denunciada, ya que suspender los efectos de la Resolución n° GAPSAT-AAJ-2001-E003556, del 18 de septiembre de 2001, no tendría ningún sentido práctico, por cuanto la misma se limita a negar la realización del nuevo reconocimiento, y “suspender” una negación no implica de ninguna manera ordenar lo contrario. Una suspensión, en efecto, lo que conseguiría es hacer volver la situación de hecho (no la situación jurídica como tal, en tanto continúa existiendo un acto que la afecta, aun cuando sus efectos estén temporalmente suspendidos) al estado en que se encontraba antes del advenimiento del acto suspendido, mas, como se observa en este caso, antes de la negación de la realización de un nuevo reconocimiento, no existía ninguna orden de hacerlo.

En tal sentido, de haber existido dicho acto previo, favorable a la realización del segundo acto de reconocimiento, el recurso contencioso-tributario hubiera sido el medio idóneo para lograr la protección constitucional solicitada por la parte actora, toda vez que su ejercicio, supondría la posibilidad de requerir la suspensión cautelar de los efectos del acto denegatorio, y, de ser ella procedente, la obligación de la Administración Aduanera de efectuar el mencionado reconocimiento.

De allí que no siendo idóneas las vías procesales que el ordenamiento vigente ofrecía a Colgate Palmolive C.A. para lograr el efectivo restablecimiento de la situación jurídica que denunció infringida por la Administración Aduanera, según el contenido de la pretensión por ella deducida, la acción autónoma de a.c. resultaba admisible en el presente caso, en atención a lo establecido en los artículos 5 y 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, pues sólo el Juez constitucional en sede de amparo podía acordar en un tiempo razonable, acorde con la protección requerida -si ella era procedente- la tutela efectiva para el restablecimiento de la situación jurídica lesionada, en concreto, de ordenar o no un nuevo acto de reconocimiento de la mercancía importada para permitir el ejercicio del derecho a la defensa. Así se declara.

(Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

En efecto, el llamado Principio de Extraordinariedad del A.C., no aplica en el presente caso en razón de las circunstancias jurídicas y fácticas que lo rodean, toda vez que tal y como se explicó y bien como fundamentó la accionante, sus derechos constitucionales se verían disminuidos, una vez más, de no permitírsele el ejercicio de una vía que le garantice la protección de derechos fundamentales de manera inmediata.

La Sala Constitucional se ha pronunciado en diferentes ocasiones al respecto permitiendo utilizar la acción de amparo en los casos en los cuales no exista o no se pueda obtener una tutela judicial efectiva a través del abanico de recursos ordinarios previstos en el derecho positivo.

En efecto, la Sala Políticoadministrativa ha señalado que en materia cautelar, sea por suspensión de efectos o a través de amparos conjuntamente con nulidad, el Juez Tributario, sólo puede pronunciarse una vez admitido el Recurso Contencioso Tributario.

De esta forma y así lo justificó la sociedad accionante, el Código Orgánico Tributario, ordena las notificaciones de las partes involucradas, y en concordancia con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se deben respetar los privilegios procesales, lo cual hace que la posibilidad inmediata de restablecimiento cautelar carezca de eficacia, siendo idónea la acción autónoma de amparo.

En virtud de las máximas de experiencia, la admisión del Recurso Contencioso Tributario, en principio requiere que los lapsos sean computados por días de despacho, los cuales por ocasión a la época decembrina y el receso decretado entre los días 21 de diciembre de 2009 y 06 de enero de 2010, generan el transcurso de 15 días, luego al ordenarse las notificaciones de ley, materializar las notificaciones y respetar el lapso de 15 días de despacho para que se entienda notificada la Procuradora General de la República, en adición a los 5 días para admitir, los 4 de pruebas en caso de oposición y los 3 adicionales para el pronunciamiento, llevarían a que la cautela de amparo o la suspensión de efectos conforme al Código Orgánico Tributario se traduzcan en un retardo en la protección de derechos que convierten a los medios ordinarios en ineficaces, siendo procedente la vía de amparo de manera extraordinaria.

En efecto, esta situación ha sido recogida en reciente fallo emitido por la Sala Constitucional con número 1378 de fecha 29 de octubre de 2009, cuando señaló:

Al respecto la Sala considera acertado el razonamiento jurídico elaborado por el tribunal a quo cuando señaló que con respecto a la inadmisibilidad solicitada de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Sala Constitucional se ha señalado que se puede acudir a la acción de amparo existiendo vías ordinarias, siempre y cuando se justifique por el actor, las razones por las cuales la vía ordinaria no le garantice la protección de sus derechos (Vid. sentencia N° 654/30.06.2000; N° 3435/08.12. 2003 y N° 467/06.04.2001), lo cual en el presente caso se justificaba al observar que el tiempo requerido para notificar a las partes que intervienen el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, para el presente caso sería de un tiempo muy prolongado (por lo menos 25 días de despacho para la admisión) con lo cual se hubiera rematado la mercancía y se hubiese convertido ilusoria la protección del derecho de propiedad, ya que sólo luego de esta y si no hay oposición es que se pueden suspender los efectos del acto administrativo de conformidad con la decisión N° 4514/22.06.2005, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con lo cual se evidenciaba que la vía ordinaria no podría restituir oportunamente los derechos constitucionales de la quejosa, en razón del tiempo por los lapsos previstos en la ley que superaban el lapso para la publicación del cartel de remate y su ejecución, así como por el deterioro de los tambores contentivos del producto de herbicida. Así se declara.

Aunado a lo anterior, se debe tomar en cuenta que existe denuncias en forma conjunta por violación de derechos constitucionales en contra de un silencio administrativo negativo su derecho a reexportar la mercancía de su propiedad y a la vez a través del procedimiento de remate se está disponiendo de esa mercancía, siendo el primero de los actos una omisión y el segundo una acción que afectan por igual el derecho de propiedad. Con lo cual en lo relativo al recurso jerárquico como vía ordinaria, no es idóneo en el presente caso para obtener una protección a los derechos constitucionales, toda vez que el Intendente Nacional de Aduanas, ha sido negligente en dar respuesta a la solicitud de reexportación, pidiéndose incluso la suspensión del remate, asunto del cual la accionante no recibió respuesta, por lo que ese retardo y negativa tácita de la Administración Tributaria, evidencia el riesgo inminente del accionante, sobre todo al tomar en cuenta los lapos de de admisión, sustanciación del Código Orgánico Tributario.

Como consecuencia de lo anterior, el punto previo sobre la solicitud de inadmisibilidad en razón del Principio de Extraordinariedad de la acción de amparo se desecha, por haberse justificado su utilización antes del ejercicio de la vía ordinaria y al no poderse obtener por otros medios judiciales una tutela breve y eficaz, o la restitución a los derechos supuestamente violados, por lo que este Tribunal debe desechar el alegato de inadmisibilidad alegado por los accionados. Así se declara.

Con respecto a la inadmisibilidad conforme a la prohibición por parte del Juzgador en sede constitucional de normas de rango legal y sublegal, debe dejarse por sentado que la Sala Constitucional en diversos fallos ha señalado que el Juez puede analizar normas de carácter legal o sublegal para determinar un derecho constitucional violado, tal es el caso de la sentencia de fecha 27 de julio de 2000 que señala:

Esto trae como consecuencia, que en el procedimiento de amparo el juez enjuicia las actuaciones de los órganos del poder público o de los particulares, que hayan podido lesionar los derechos fundamentales. Pero, en ningún caso, puede revisar, por ejemplo, la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. No se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de la sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses, se trata de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la administración pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución.

La noción de violación directa de las normas fundamentales, requiere ser precisada, por ser una manifestación del objeto de la acción de amparo y un límite implícito de su alcance. Al respecto, se pueden hacer las siguientes consideraciones:

La Constitución se desarrolla mediante la legislación, la cual tiene normas de ejecución directa del texto y los principios constitucionales, así como normas de instrumentación de todo ese desarrollo constitucional.

Ahora bien, se ha venido sosteniendo que el amparo persigue las violaciones directas de la Constitución y, que cuando la infracción e refiere a las leyes que la desarrollan, se está ante una transgresión indirecta que no motiva un amparo.

A juicio de esta Sala, tal distinción carece de base legal. Según el artículo 1 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el amparo procede cuando se menoscaban de alguna forma el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, lo cual puede provenir del desconocimiento, de la errónea aplicación, o de la falsa interpretación de la ley, que atenta contra un derecho o garantía constitucional. No se trata del rango de la ley, sino del efecto que sobre los derechos y garantías fundamentales ejerce la violación de la ley, en relación con la situación jurídica de las personas y la necesidad de restablecerla de inmediato si ella fuere lesionada.

Cuando la infracción a una ley, sin importar su rango, es a su vez una trasgresión a la Constitución, que deja sin aplicación, en alguna forma, el mandato constitucional, procede el amparo, sin que sea necesario distinguir si se trata de una violación directa e inmediata de la Constitución, ya que estos conceptos son importantes para definir el ámbito de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad prevenidas en los numerales 1 y 4 del artículo 336 de la vigente Constitución, pero no para el amparo.

Para que el amparo proceda, es necesario que exista una infracción por acción u omisión a una norma constitucional, sea esta realizada mediante desconocimiento, mala praxis, o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional.

Ahora bien, hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio. Por ejemplo, en un proceso puede surgir el quebrantamiento de normas procesales, pero ello no quiere decir que una parte ha quedado indefensa, si puede pedir su corrección dentro de él. La Administración puede tomar erradamente una decisión sobre unos bienes, pero esto no significa que le prive al dueño el derecho de propiedad. Se tratará de una restricción ilegal que originará acciones del perjudicado, pero no la de amparo, al no quedar cercenado el derecho de propiedad del dueño.

Pero cuando el tipo de vicio aludido deja sin aplicación o menoscaba un derecho o garantía constitucional eliminándolo, y no puede ser corregido dentro de los cauces normales, perjudicándose así la situación jurídica de alguien, se da uno de los supuestos para que proceda el amparo, cuando de inmediato se hace necesario restablecer la situación jurídica lesionada o amenazada de lesión. Si la inmediatez no existe, no es necesario acudir a la vía del amparo, sino a la ordinaria, no porque el amparo sea una vía extraordinaria, sino porque su supuesto de procedencia es la urgencia en el restablecimiento de la situación o en el rechazo a la amenaza, y si tal urgencia no existe, el amparo tampoco debe proceder.

(Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

Igualmente mediante sentencia número 0467 de fecha 06 de abril de 2001, se señala:

Respecto a la presunta violación de los derechos constitucionales a la propiedad y a la l.e., el fallo aquí en consulta estimó que tales violaciones no podían ser analizadas en la presente acción de amparo, pues para ello se haría necesario el examen de normas de carácter legal o incluso sub legal, lo cual estaría vedado a hacer al juez de amparo. Sobre tales planteamientos, la Sala debe aclarar que si bien resulta siempre necesario que el derecho que se dice como violado esté enunciado o no (según lo previsto en el artículo 22 de la Constitución) en la norma constitucional, ello no implica que el juez que va a decidir acerca de la violación del derecho constitucionalmente establecido, no pueda proceder a analizar normas de carácter legal o sub legal; más aún, en ciertos casos resulta imposible determinar si un derecho constitucional ha sido violado, si no se a.c.n.d. rango legal que tienen por objeto, precisamente, regular el ejercicio de dicho derecho. El propio juez cuyo fallo es objeto de revisión, en efecto, analizó normas de rango legal y sub legal, como lo son las establecidas en la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento, de manera que resulta sorpresivo que más adelante en la sentencia señale que dicho análisis está vedado al juzgador en el caso de acciones de a.c.. En el caso de los derechos a la l.e. y a la propiedad, establecidos en los artículos 112 y 115 de la Constitución, se observa que normalmente dicho análisis resulta necesario, en tanto los propios artículos remiten a la regulación legal en cuanto a las limitaciones que al ejercicio de dichos derechos se refiere.

(Resaltado y subrayado de este Tribunal Superior).

Criterio que es ratificado por otro fallo de la Sala Constitucional con número 3435 de fecha 08 de diciembre de 2003 al señalar:

En cuanto al segundo alegato de la representante judicial de la República, ahora sí de improcedencia, vistas las normas legales que tendrían que ser examinadas para determinar la afectación o no de los derechos a la defensa, a la l.e. y a la propiedad que denuncia como lesionados Colgate Palmolive C.A., la Sala debe aclarar que si bien resulta siempre necesario que el derecho que se dice como violado esté enunciado o no (según lo previsto en el artículo 22 de la Constitución) en la norma constitucional, ello no implica que el juez que va a pronunciarse sobre la violación del derecho constitucionalmente establecido, no pueda analizar normas de carácter legal o sub legal; más aún cuando en ciertos casos resulta imposible determinar si un derecho constitucional ha sido violado, si antes no se analizan los preceptos legales que los desarrollan o que regulan su ejercicio, como es el caso de los derechos a la l.e. y a la propiedad, establecidos en los artículos 112 y 115 de la Constitución, donde se observa que normalmente dicho análisis resulta necesario, en tanto los propios artículos remiten a la regulación legal en cuanto a las limitaciones que al ejercicio de dichos derechos se refiere.

Precisada entonces la posibilidad y en algunos casos el deber que tiene el Juez constitucional de analizar las normas legales y sublegales, pasa este Tribunal a analizar la violación del Derecho a la Propiedad. En este sentido se observa que el caso de marras se refiere a la falta de apreciación del permiso sanitario presentado en razón del segundo reconocimiento.

La posición de la aduana accionada en amparo, se limita en señalar la extemporaneidad de la consignación de ese documento, con el agravante de que hubo un cambio en la clasificación arancelaria. Esto no sólo representa una violación del derecho a la propiedad, ya que a la luz de la Constitución la figura del comiso debe interpretarse como una medida de policía para la protección de la colectividad y no como una sanción objetiva, contra la cual no cabe ninguna defensa, sino una violación al denominado principio de confianza legítima.

En efecto, se justifica el modo de actuar de la accionante, ante la divergencia de criterios en los oficios sobre clasificación arancelaria de distinta interpretación, también se justifica la conducta de la Administración Tributaria en la aplicación del comiso ante la falta de presentación del permiso, pero no es igual declarar una mercancía a sabiendas de su verdadera clasificación con la intención de evitar un porcentaje o requisitos previstos en el Arancel de Aduanas que el hecho sobrevenido de cambio de clasificación y correspondiente obligación de presentar la respectiva delegación o autorización.

Si bien es cierto que el Agente de Aduanas, como señala la accionada, tenía conocimiento de que ese mismo producto requiere permiso sanitario e ingresó bajo el código con nota restrictiva, siendo su obligación alertarlo, la situación de cada importador debe apreciarse de manera particular, sin que se le pueda imputar la negligencia de su mandatario como auxiliar aduanero.

En este sentido carece de relevancia que el Agente de Aduanas hubiera asesorado a otros importadores del mismo producto de manera distinta, ya que el hecho que también se plasma en autos es, que la accionante goza de la presunción de buena fe en sus actuaciones, lo cual no justifica que la aduana haya aplicado el comiso por falta de presentación del permiso en el primer reconocimiento.

Tener una apreciación sobre la aplicación del comiso, sin considerar normas de rango constitucional, de una manera aislada al conjunto de normas supremas y principios aceptados, conlleva a la violación del Derecho a la Propiedad, puesto que es indiscutible que la mercancía ni viola la salud pública, ni daña la colectividad, siendo procedente una interpretación que si bien no desconoce el poder de policía, debe permitir el paso de la mercancía y apreciar la realidad sin aplicar de una manera desmedida la sanción ante la presentación de la documentación faltante.

No apreciar, la existencia del permiso es desvirtuar la verdad material y la violación del Derecho a la Propiedad, puesto que es perfectamente permisible la presentación de los documentos a través del segundo reconocimiento que actúa como despacho subsanador, ya que de no interpretarse de esta forma se estaría permitiendo desconocer la propiedad de mercancías, legalmente ingresadas al país bajo el pretexto de la extemporaneidad.

De esta forma lo reconoció la Sala Constitucional al señalar mediante sentencia número 1923 de fecha 21 de noviembre de 2006 lo que a continuación se transcribe parcialmente:

Sin embargo, merece destacarse que tal procedimiento no se corresponde puramente con uno de naturaleza sancionatoria, pues su decurso no tiene como finalidad determinar la comisión de alguna infracción a la legislación aduanera, sino permitir el ingreso de la mercancía de conformidad con el régimen que resulte aplicable; aunque, indiscutiblemente, el seguimiento de este trámite pueda arrojar elementos que configuren un tipo sancionatorio, en cuyo caso es perfectamente viable la aplicación de las medidas previstas en la legislación aduanera.

Esta afirmación, contrasta con la visión de la representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, según la cual, por tratarse de un procedimiento sancionatorio no resultaría aplicable la institución del despacho subsanador, de modo que –a su juicio- el segundo reconocimiento a que se refiere el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, no podría servir como una fase procedimental destinada a hacer salvar las omisiones en las que hubiese incurrido el importador o quien actué en su representación.

Sobre este alegato, el Fisco sostuvo que la infracción aduanal se generó en el mismo momento de practicar el primer reconocimiento, cuando se dejó constancia de la no presentación del Certificado de Emisiones de Fuentes Móviles, emitida por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales; de modo que la presentación de tal documento en el segundo reconocimiento –como en efecto ocurrió- mal podría enervar ya la comisión del hecho típico. En definitiva, el adagio latino dura lex, sed lex (la ley es dura, pero es la ley) ilustra a cabalidad la interpretación que de la normativa aduanera efectuó el órgano delatado como agraviante.

La sanción de comiso de mercancías, opera como una medida de policía administrativa que tutela el interés general y, como tal, su imposición sólo encuentra justificación cuando el bien jurídico protegido por la legislación aduanera (salud pública, seguridad nacional, medio-ambiente, salvaguardia de la economía nacional, propiedad intelectual, etcétera) se encuentra gravemente comprometido. En cualquier otro caso, la imposición de tal sanción constituiría un acto de crasa arbitrariedad y de efectos confiscatorios, en claro perjuicio del derecho a la propiedad recogido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El artículo 49.6 de la Carta Magna contempla el principio de legalidad penal o sancionatoria, conforme el cual nadie puede ser sancionado sino por virtud de delitos, faltas o infracciones previstas en leyes preexistentes. Pero a tal garantía expresa le sigue como corolario el principio de proporcionalidad, conforme el cual debe existir adecuación y necesidad en la imposición de cualquier medida gravosa, como límite al ejercicio de la arbitrariedad y exigencia democrática indispensable (vid. SC nº 1394/2001, caso: Código de Policía del Estado Bolívar y SC nº 952/2003, caso: M.F.R.).

En un Estado que se define como democrático y social de Derecho y de Justicia (artículo 2 de la Constitución) cuyos fines esenciales son «la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución» (artículo 3 eiusdem); el Derecho Penal y el Derecho Sancionatorio están ordenados como la última herramienta al servicio del interés público, dadas sus graves implicancias en el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas (libertad personal, propiedad, etcétera).

Desde esta óptica, debe analizarse el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con su artículo 114, conforme los cuales:

Artículo 54: El jefe de la oficina aduanera podrá ordenar la realización de nuevos reconocimientos cuando lo considere necesario, o a solicitud del consignatario, conforme a las normas que señale el Reglamento, o cuando se trate de efectos que presenten condiciones de peligrosidad, que amenacen la integridad de otras mercancías, personas, instalaciones y equipos, que estén sujetos a inmediata descomposición o deterioro, o cuando existan fundados indicios de alguna incorrección o actuación ilícita.

[Omissis]

Artículo 114: Cuando la operación aduanera tuviere por objeto mercancías sometidas a prohibición, reserva, suspensión, restricción arancelaria, registro sanitario, certificado de calidad o cualquier otro requisito, serán decomisadas, se exigirá al contraventor el pago de los derechos, tasas y demás impuestos que se hubieren causado, si la autorización, permiso o documento correspondiente, de ser el caso, no fuesen presentados con la declaración

.

La figura del nuevo reconocimiento, no sólo es una manifestación de la potestad de autotutela administrativa que permite a la autoridad aduanera verificar el cabal cumplimiento de las disposiciones normativas aplicables; sino que –cuando es efectuado a solicitud del importador o consignatario de la mercancía- es una oportunidad a su alcance para demostrar que la mercancía en cuestión satisface tales exigencias de orden público, por lo que en caso de verificarse la conformidad a derecho de la solicitud de ingreso de mercancías en el momento de practicar el segundo reconocimiento, la Administración Aduanera está obligada continuar el proceso de su desaduanamiento.

De lo contrario, se estaría sancionando la falta de diligencia del consignatario o importador, lo que en modo alguno se adecua a los fines y propósitos de la regulación aduanera y constituye una medida desproporcionada y ejercicio patentemente arbitrario de la potestad ablatoria de la Administración.

En el caso de autos, tal lesión es palmaria al considerar que –en la oportunidad de practicar el segundo reconocimiento de la mercancía importada por la agraviada- se dejó expresa constancia de la presentación del Certificado de Emisiones de Fuentes Móviles expedido por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, lo que deja en evidencia que el bien jurídico tutelado por la Nota Complementaria nº 4 del Capítulo 87 del Arancel de Aduanas no resultaba afectado en modo alguno, careciendo de relevancia jurídica alguna que tal certificación haya sido requerida luego de celebrarse el primer acto de reconocimiento; lo que hace insostenible la interpretación asumida por el Fisco Nacional en torno a la inflexibilidad con la que se debe actuar para imponer la sanción tantas veces aludida.

Ello así, las actuaciones delatadas como lesivas ciertamente lesionaron el derecho a la propiedad y a la l.e. de Manaplas, C.A.; razón por la cual debe esta Sala declarar sin lugar la apelación objeto de estos autos y, en consecuencia, confirma en todos sus términos las sentencia dictada el 20 de diciembre de 2005, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el amparo intentado. Así, finalmente, se decide.”

En razón de lo anterior, se evidencia la violación al Derecho a la Propiedad, ante la falta de apreciación de la autorización o permiso sanitario en el segundo reconocimiento, puesto que es un hecho incontrovertido que se cumple con el régimen legal aplicable conforme al Arancel de Aduanas, debiendo la Aduana proceder a nacionalizar la mercancía. Se declara.

De esta forma, ante la doctrina de la Sala Constitucional, la cual es vinculante para este Sentenciador, se aprecia igualmente la violación de la Constitución en lo que se refiere al principio de dedicarse libremente a la actividad económica de preferencia, puesto que la mercancía constituye una de las principales fuentes de ingresos de la accionante. Además de la importancia que tiene la salud para el Estado. Se declara.

No comparte este Tribunal la denuncia de violación al debido procedimiento administrativo, por cuanto se le permitió a la accionante ejercer su derecho a presentar la documentación y a ejercer los recursos pertinentes. No siendo violatorio del Artículo 49 constitucional el resultado adverso de una manifestación administrativa. Se declara.

III

DECISIÓN

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad del Acta de Comiso. CON LUGAR la denuncia de violación del Derecho a la Propiedad y L.E. y SIN LUGAR la denuncia sobre violación del debido procedimiento administrativo. Por lo que en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de a.c. interpuesta por la sociedad mercantil LABORATORIOS ELMOR, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de Septiembre de 1985, bajo el número 41, Tomo 67 A-Pro.

Como consecuencia de lo anterior se ORDENA al Gerente de la Aduana Aérea de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), o quien haga sus veces, realizar en un plazo menor a 3 días hábiles, un nuevo reconocimiento tomando en cuenta la presentación del permiso sanitario presentado por la accionante, procediéndose al entréguese previo pago de los derechos, impuestos y tasas y demás accesorios que se originen de las disposiciones aplicables.

Conforme al Artículo 29 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales el presente mandamiento debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad y se les recuerda que el Artículo 31 de la misma Ley dispone:

Artículo 31. Quien incumpliere el mandamiento de a.c. dictado por el Juez, será castigado con prisión de seis (6) a quince (15) meses.

Publíquese, regístrese y notifíquese tanto a la sociedad agraviada como a la agraviante, así como al Ministerio Público.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

N.V.O.S.

ASUNTO: AP41-O-2009-000011

En horas de despacho del día de hoy dieciocho (18) de diciembre de dos mil nueve (2009), siendo las cinco y ocho minutos de la tarde (05:08 p.m.), bajo el número 140/2009 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

N.V.O.S.