Decisión nº S-N de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Agosto de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 10 de agosto de 2012

202º y 153º

ASUNTO: AF45-X-2012-000023 SENTENCIA INTERLOCUTORIA S/N

Visto el anterior Recurso Contencioso Tributario ejercido conjuntamente con solicitud de Suspensión de Efectos ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Región Capital el día 29 de octubre de 2009, por los ciudadanos F.F. BARROSO, NEL D.E. M. y D.S.L., Abogados inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 13.168, 64.069 y 112.163, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil “LABORATORIOS PONCE, C.A.”, inscrita ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 31 de Mayo de 1948, bajo el No. 270, Tomo 3-D, titular del Registro de Información Fiscal No. J-00021513-2, con domicilio procesal en la Av. Blandín, Centro San Ignacio, Torre Copérnico, piso 8, despacho de Abogados miembros de Macleod DIxon, S. C., Caracas. Contra: La Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1480-1767 de fecha 13 de Agosto de 2009, notificada en fecha 21 de Agosto de 2009, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico intentado por la mencionada contribuyente, y en consecuencia se confirma el Acto Administrativo contenido en la Resolución Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios signada con el No. SANT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/556 de fecha 21 de Agosto de 2008, donde se impone a la recurrente de marras una sanción por la cantidad de dieciséis mil ochocientos cincuenta y ocho unidades tributarias con ochenta y ocho centésimas (16.858,88 U.T.), por concepto de multa, la cual deberá ser calculada de conformidad a lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario y la cantidad de quince mil doscientos veintidós bolívares fuertes sin céntimos (Bs. F. 15.222,00), lo que suma un total de NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 942.460,4), en materia de Impuesto al Valor Agregado.

A tal efecto, esta Sentenciadora considera pertinente hacer las siguientes consideraciones:

La medida de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo, al igual que cualquiera otra medida de esa naturaleza, contra actos de efectos particulares de la administración, sean estos sancionatorios o no, en cuanto a su procedencia o improcedencia, debe obedecer al criterio valorativo que haga el Juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que determinen o no acordar la medida, y no al hecho de si el acto contra el cual se pida la medida es un acto sancionatorio, negativo o positivo, por cuanto la protección jurisdiccional consagrada en el artículo 259 y la Tutela Judicial Efectiva señalada en el artículo 26, ambos de la Vigente Constitución, no hace esa clase de distinción.

La protección jurisdiccional procede contra cualquier acto administrativo que sea impugnable, lo cual no impide que mientras dure el proceso para la declaratoria de la nulidad del acto por la contrariedad con el derecho, si así fuere el caso, pueda, sin embargo, acordarse una medida cautelar que suspenda los efectos del acto; y asimismo la reconocida naturaleza cautelar de la medida de Suspensión de Efectos del Acto, ejercida dentro del p.d.R.C.T.d.N., la hace partícipe de las características comunes a las medidas provisionales que tienden a evitar un daño a una de las partes del proceso.

El Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, prevé:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho

.

Como se observa la regla general en cuanto a la suspensión del los efectos de los actos en materia tributaria es la no suspensión de los mismos, más sin embargo el Tribunal tiene por excepción la facultad de dictar la suspensión total o parcial de los efectos del acto bajo pronunciamiento y en atención a la tutela judicial efectiva prevista como garantía constitucional, pero dicha facultad esta regulada por la misma norma de la que se extrae: “en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado”, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.

Estos requisitos de ley transcritos ut-supra han sido objeto de múltiples estudios y análisis, así lo establece la Sentencia de fecha 3 de junio del año 2004, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Deportes El Marques Vs. SENIAT, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, la cual establece entre otras cosas que los requisitos de procedibilidad a los cuales hace alusión el articulo 263 del Código Orgánico Tributario deben ser interpretados en forma sistemática y no literal, trayendo esto como consecuencia que los Administradores de Justicia – Jueces Contenciosos Tributarios- deben examinar ambos requisitos, obligando al administrado a comprobar fehacientemente al Juzgado Competente la existencia del FUMUS B.I. –humo del buen derecho o apariencia del buen derecho-, como también el PERICULUM IN DAMNI –el posible peligro que le causaría la ejecución de la sentencia o en el caso de marras la ejecución del acto administrativo-, caso de los Contenciosos Tributarios, de manera concurrente.

De seguidas me permito hacer cita del fallo antes aludido:

“Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

(Omissis) (Resaltado de la Sala).

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Omissis…

De la norma parcialmente transcrita, la Sala observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática, tal como lo fuera en los precedentes códigos orgánicos tributarios (desde el primogénito de 1982, hasta el promulgado en 1994); convirtiéndose ahora por mandato del legislador en una medida cautelar que el Juez puede decretar a instancia de parte.

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que “...el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.”

Así, la simple interpretación gramatical del texto trascrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico.

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.“.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus b.i. o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus b.i. es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara.

Considerando la precedente interpretación correctiva de la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, debe por consiguiente la Sala declarar procedente el vicio de interpretación denunciado por la representación fiscal, en cuanto a la concurrencia de los requisitos de procedibilidad de la suspensión de los efectos del acto administrativo, ya que la decisión del a quo se limitó a utilizar el método de interpretación literal de la norma en comento, a los fines de establecer su alcance, cuando necesariamente debió considerar a tales efectos una interpretación sistemática de la citada disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico aplicable. Así se declara.

Resuelto como ha sido el punto previo que antecede, pasa la Sala a pronunciarse respecto a la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado y, en este sentido, cabe destacar que en materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido como antes se indicó, el juez contencioso administrativo en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.”

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de Suspensión de los Efectos del Acto Recurrido formulada por la representación Judicial de la Sociedad Mercantil “LABORATORIOS PONCE, C.A.” en el escrito recursivo explanó los siguientes argumentos:

(…) solicitamos en nombre de nuestra representada que se declare la suspensión de los efectos de la Resolución del Jerárquico, la cual constituye el objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, suspensión que se refiere al cobro de las multas impuestas con base a una interpretación errónea del contenido del artículo 113 del COT y actualizadas con base al valor de la U.T. vigente al momento en que se paguen. (...)

(...)...Tal como lo establece el COT, los requisitos exigidos para que se acuerde el decreto de la medida cautelar son alternativos y no concurrentes. En efecto, un principio fundamental en la materia es la coordinación y el balance de los intereses de ambas partes en el p.c.t.. De esta forma, lo que se procura es que ambas partes vean satisfechos sus intereses mínimos en el curso del proceso. Asi las cosas, la interpretación de los preceptos legales debe ser favorable al mantenimiento de dicha equilibrio… (...)

(...)....Presunción del buen derecho. En el presente caso, la verificación de la presunción del buen derecho constitucional (fumus bonis iuris constitucional) se desprende de la violación a los derechos a la defensa y a ser oído de nuestra representada.… (...)

(...)...Tal como se indicó anteriormente, la Administración Tributaria emitió la Resolución del Jerárquico sin haberse pronunciado sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por LB en su Recurso Jerárquico. Así, al la Administración Tributaria ratificar la procedencia de la actualización de las multas sin haber valorado los argumento expuestos por LB sobre la violación de los principios y garantías de orden constitucional , es evidente que la Resolución del Jerárquico se encuentra viciada de nulidad por contravenir lo establecido en los numerales 1º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los numerales 1º y 3º del artículo 49 de la Constitución y así respetuosamente solicitamos sea declarado por este Tribunal…(…)

(...)... A los fines de determinar los aspectos que resultan relevantes para constatar el cumplimiento de este requisito legal, es prudente analizar el principio de tutela judicial efectiva y su vinculación con el otorgamiento de las medidas cautelares…(…)

(...)...Estando el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el texto constitucional con carácter normativo y supremo, tiene que ser aplicado preferentemente por todos los órganos jurisdiccionales ante cualquier acto administrativo, legislativo o judicial que impida la efectividad de dicha tutela…(…)

(...)...En tal sentido, el órgano jurisdiccional, en el ejercicio de sus funciones, debe realizar todo lo que el ordenamiento jurídico le permite a los efectos de hacer efectiva la tutela solicitada. Es así que el derecho a la tutela judicial efectiva se ha conectado con las medidas cautelares, las cuales se proyectan en el ordenamiento jurídico como un remedio capaz de asegurar la efectividad de la justicia, la cual será definitivamente manifestada en la decisión final que se adopte sobre el asunto planteado ante el órgano jurisdiccional, constituyendo un mecanismo que permita el acceso a la justicia, como una garantía de defensa de los derechos y que el diseño legislativo creado para hacer valer estos últimos no se transforme en un perjuicio para quien posee una fuerte apariencia de ostentarlos…(…)

(...)...Por ello puede decirse que existe una natural defensa de los derechos y que el acudir ante los órganos jurisdiccionales no puede ser un obstáculo para dar vigencia a los mismos, pues, por el contrario, el aparato judicial debe intervenir como un órgano dotado de poder de imperio que hace valer su primacía sobre un sujeto determinado que pretende menoscabar a los derecho de otro sujeto…(…)

(...)...Ahora bien, establecido que el otorgamiento de las medidas cautelares es una forma de expresión clara del principio de tutela judicial efectiva, es claro que la interpretación de los extremos y requisitos para su otorgamiento deberá hacerse a la luz de dicho principio. …(…)

(...)...Peligro en la Ejecución del Acto Impugnado. Por otra parte, en el caso bajo análisis existe un riego para LB por la ejecución de la Resolución del Jerárquico. En efecto, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que este extremo se configura por el solo hecho de que pueda exigirse al particular el cumplimiento de una deuda cuya existencia es cuestionable, vista la dificultad en obtener la repetición de los pagos realizados con tal carácter. …(…)

(...)...Así usualmente los reintegros debidos son acordados tras largos períodos de espera por la parte de los contribuyentes, siendo sus procedimientos sumamente complejos. La demora en la decisión afecta económicamente a los contribuyentes al disminuir su flujo de caja, el cual es necesario para acometer sus actividades económicas. Adicionalmente, la tramitación de los procedimientos de reintegro implica la necesidad de incurrir en sumas adicionales de dinero para el reconocimiento del derecho de recobro de unas sumas que fueron indebidamente pagadas, de tal manera que el contribuyente nunca obtiene la compensación real por los daños causados como consecuencia del pago efectuado. …(…)

(...)...Por su parte, en el supuesto de que se decrete el embargo de bienes de la Empresa, es posible que dichos bienes se encuentren incorporados a su actividad productiva, por lo cual dicho embargo incidiría en el desarrollo de sus actividades normales. …(…)

(...)...Asimismo, en el supuesto de que el embargo decretado fuese sustituido por una fianza, su mantenimiento genera altos costos para la empresa que deberán ser sufragados durante todo el período en el cual dure el juicio correspondiente. En este sentido, caben también las consideraciones anteriores con respecto a las acciones patrimoniales contra el Estado. …(…)

(...)...Conforme a ello, a los fines de que se decrete la medida de suspensión de efectos, no es necesario acreditar que el riesgo económico del pago del tributo es de tal entidad que impida totalmente las actividades económicas del ente económico afectado…(…)

(...)…De allí que deba considerarse que, en el caso bajo análisis, se verifica el extremo del periculum in mora, vista la dificultad de obtener reintegros oportunos de montos pagados indebidamente si se acuerda la nulidad de un acto administrativo que fue ejecutado durante la sustanciación del Recurso Contencioso Tributario…(…)

(...)…En tal sentido, hacemos valer como prueba de riesgo de daño, la propia Resolución del Jerárquico y sus antecedentes, los cuales puede determinarse la ilegal pretensión de la Administración Tributaria de requerir a nuestra representada el pago de la multas impuestas por el enteramiento tardío de las retenciones de IVA correspondientes a algunas quincenas de los períodos comprendidos entre enero de 2004 y junio de 2006, cuando las mismas han sido calculadas con base a una errada interpretación del artículo 113 del COT…(…)

(...)…Esta interpretación errónea le ha permitido a la Administración Tributaria imponerle a nuestra representada multas para períodos en los que no resultaban procedentes por no haberse cumplido la condición prevista en la referida norma relativa al transcurso de al menos un mes de retraso en el enteramiento, e incluso aumentar el porcentaje de la sanción aplicable aun cuando no ha transcurrido un nuevo mes… (…)

(...)…De dichos documentos se evidencia que se violan principios y garantías fundamentales de nuestra representada, esto es, el derecho a la defensa, el derecho a la libertad económica y de propiedad, Ello por cuanto sólo será legítimo para la Administración Tributaria exigir el pago de las multas dentro del marco de las potestades tributarias que le han sido atribuidas… (…)

(...)…En virtud de lo expuesto, en nombre de nuestra representada solicitamos a este tribunal que, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del COT, en concordancia con los artículos 7 y 131 de la Constitución, así como el artículo 8 del Pacto de San J.d.C.R., decrete la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en el presente Recurso hasta la definitiva culminación del proceso contencioso derivado del mismo …(…)

(...)…De igual forma, solicitamos al tribunal que una vez acordada dicha suspensión, se sirva oficiar su notificación a la Administración Tributaria y, en tal sentido, le ordene que se abstenga de admitir actos administrativos o realizar actuaciones de hecho destinados a materializar el pago de los montos exigidos a través de la Resolución del Jerárquico impugnada …(…)

Teniendo presente lo antes expuesto se hace obligatorio analizar los requisitos para la procedencia de la medida solicitada, en forma concurrente y no única, en función de las disposiciones establecidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, como lo es el “Fumus Boni Iuris” y el “Periculum In Damni”.

El requisito: “Fumus Boni Iuris” o presunción de buen derecho, está orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios que constituyan, por lo menos una presunción de que la pretensión alegada o expuesta en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto será estimatoria de su demanda.

El requisito: “Periculum in Damni” o presunción de un posible perjuicio con la ejecución del acto administrativo Recurrido, esta encaminado a que el recurrente de autos pruebe amplia y fehacientemente a este Despacho el posible perjuicio que se le causaría si el Recurrido le intimara al pago al cual es deudor de acuerdo con la resolución supra identificada.

Es importante acotar, que la ejecución del acto administrativo, supone evidentemente la intimación al pago del mismo en caso de que el Contribuyente no hubiere cancelado el pago al que lo impone el acto en cuestión, aún habiendo el mismo –contribuyente- acudido al Órgano Jurisdiccional competente.

Ahora bien, partiendo del hecho de que los actos administrativos están investidos del principio de legalidad y ejecutoriedad, deben los mismos ser sometidos, en el caso de su ejecución forzosa a un proceso contencioso, por lo que denunciar ante esta instancia el posible daño que causaría la ejecutoriedad del acto administrativo recurrido, no solo basta con formularla, debe obligatoriamente en consecuencia el recurrente trasladar al proceso contencioso judicial cualquier acto, hecho o evidencia que indique la ejecución del mismo.

En virtud de ello, e independientemente de la evaluación que corresponderá hacer a este Órgano Jurisdiccional en otra etapa del proceso dentro del cual tocará analizar el mérito probatorio producido, examinar los criterios técnicos que esgrime ambas partes y confrontarlos con la normativa aplicable al caso, y sin que ello constituya un pronunciamiento del fondo controvertido del asunto, este Tribunal pasa a determinar si en el presente caso se cumplieron con los requisitos previstos en la normativa prevista, up supra mencionada para decretar la medida cautelar solicitada.

Visto los alegatos de la recurrente, esta Sentenciadora conforme a la ut supra parcialmente transcrita Sentencia de la Sala Político-Administrativa, que expresa que “…el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho…”, aunado al hecho que en lo que constituye el debate de fondo de la presente controversia o “thema decidendum” no puede esta Sentenciadora pronunciarse en la etapa introductoria, no obstante se considera que de los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por la contribuyente no se desprende el cumplimiento para que se configure este requisito de “fumus bonis Iuris”, en virtud del acto administrativo objeto de impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

Considera este Tribunal, que de la revisión efectuada al expediente judicial no se desprenden los elementos demostrativos que permitan medir el impacto que puedan ilustrar a esta Juzgadora de los daños que podría ocasionarse a la contribuyente de autos, en función de la solicitud de inscripción para la obtención de la Licencia de Industria y Comercio exigida por parte de la Dirección de Hacienda Pública del Municipio Autónomo L.I.d.E.G., por lo tanto, a juicio de quien aquí decide no se da este requisito del “Periculum in Damni ”.

A tal efecto, en opinión de esta sentenciadora y con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in Damni. Y ASÍ SE DECLARA.

Sin embargo, este Juzgado considera que en el caso de marras el apoderado judicial de la recurrente solicita la suspensión de los efectos del acto recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario; y en consecuencia debe probar tanto la presunción del buen derecho (fumus bonis Iuris), así como el Periculum in Damni a la luz de lo establecido en el criterio jurisprudencial y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Deportes el Marquez, en consecuencia, la presente controversia puede dilucidarse a través del p.C.T.. Y ASÍ SE DECLARA.

En vista de los razonamientos precedentemente expuestos, en ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los Jueces de lo Contencioso Tributario, dentro de su procedimiento, a fin de garantizar una efectiva administración de Justicia, este Tribunal Superior Quinto en lo Contencioso Tributario NIEGA LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO solicitada por la Sociedad Mercantil “LABORATORIOS PONCE, C.A.”, ampliamente identificada en este fallo.

Es importante acotar que la presente decisión por parte de este Juzgado, que niega la suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos por la recurrente de marras, no prejuzga el fondo de la controversia, todo de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

Se ordena notificar a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a la ciudadana Procuradora General de la República, a la ciudadana Fiscal del Ministerio Público con Competencia en materia Tributaria y a la recurrente de marras, a los fines de hacer de su conocimiento la presente decisión.

LA JUEZ

ABG. BERTHA ELENA OLLARVES

EL SECRETARIO

ABG. HECTOR ROJAS

La presente decisión se publicó en su fecha, a las diez (03:00 p.m.) horas del día.-

EL SECRETARIO

ABG. HECTOR ROJAS

CUADERNO SEPARADO: AF45-X-2009-000589

ASUNTO: AP41-U-2009-000589

BEOH/HR/MPA.-