Decisión nº GC012006000169 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 20 de Marzo de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2006-000033

PARTE ACTORA: L.A.R..

APODERADOS JUDICIALES: W.E.O.P. y E.J.V..

PARTES DEMANDADAS: PRESTACION DE SERVICIOS Y LABORES C. A. (PRESERVILABOR), y LAMPARAS MARIARA, C. A.

APODERADOS JUDICIALES: M.V., C.B.S. y F.B., Z.L., J.G., J.G.G. y J.J.B.P., por PRESERVILABOR, C. A., y LAMPARAS MARIARA, C. A.

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL.

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR LA PRETENSION, PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA. SE MODIFICA LA SENTENCIA RECURRIDA.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

Exp. GP02-R-2006-000033

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la co- accionada PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y LABORES C.A., en el juicio que por ENFERMEDAD PROFESIONAL incoare el ciudadano L.A.R., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Número: 12.037.605, representado judicialmente por los abogados W.E.O.P. y E.J.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Números 78.834 y 54.749, contra la Sociedad Mercantil PRESTACION DE SERVICIOS Y LABORES, COMPAÑÍA ANONIMA., (PRESERVILABOR, C. A.), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 29 de Marzo de 1989, anotada bajo el No. 72, Tomo 310-A., representada judicialmente por los abogados M.V., C.B.S., F.B., Z.L., J.G., J.G.G. y J.J.B.P. , inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 54.835, 79.288, 11.793, 78.450, 67.331, 78.838 y 71.290, y contra la Sociedad Mercantil LAMPARAS MARIARA, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 30 de Abril de 1986, anotada bajo el No. 01, Tomo 190-B., representada judicialmente por los abogados M.V., C.B.S., F.B., Z.L., J.G., J.G.G. y J.J.B.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 54.835, 79.288, 11.793, 78.450, 67.331, 78.838 y 71.290, respectivamente.

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 386 al 402, que el Juzgado Tercero de Primera de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 13 de Enero del año 2006, dictó Sentencia Definitiva declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada por el ciudadano L.A.R., contra las empresas LAMPARAS MARIARA, C. A., y PRESTACION DE SERVICIOS Y LABORES, C. A. PRESERVILABOR, y en consecuencia:

1. Ordenó a la empresa PRESTACION DE SERVICIOS Y LABORES, C. A., que le pague al ciudadano L.A.R. antes identificado, la cantidad de Bs. 14.064.424,00, por concepto pago de indemnizaciones por enfermedad profesional. (sic).

2. Se acuerda corrección monetaria de la suma correspondiente.

   Frente a la anterior actuación del A-quo, la parte CO-ACCIONADA PRESTACION DE SERVICIOS Y LABORES, C. A., PRESERVILABOR, ejerció el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

   Por auto expreso se fijo oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede.

   Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa –acto seguido- a reproducir el texto integro de la decisión.

   TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

   DE LA PRETENSION: (Folios 1-13):

   El actor en apoyo de su petición, señala:

    Que inició la relación de trabajo para la empresa PRESTACION DE SERVICIOS Y LABORES, C. A., en fecha 30 de Octubre del año 2000, en calidad de utiliti (sic) soldador, (quien dice estuvo de reposo a la fecha de interposición de la demanda), la cual se encuentra ubicada en las instalaciones de LAMPARAS MARIARA, C. A.

    Que devenga un salario mínimo mensual de Bs. 321.234,00, según Decreto Presidencial de fecha 01 de Agosto del 2004, para un salario normal diario de Bs. 10.707,80, y conformar un salario integral de Bs. 11.897,54.

    Que existe responsabilidad solidaria entre PRESERVILABOR, C. A., quien como contratista ejecuta obras y servicios para la empresa LAMPARAS MARIARA, C. A., por tanto hay conexión de actividad entre ellas y que esos contratos constituyen su mayor fuente de ingreso.

    Que su labor consistía en cortar platinas, doblarlas manualmente en un molde, forzando la columna vertebral, que cargaba cajas de lámparas cuyos pesos podían ser entre 5, 15, 25, 30 y hasta 40 kilos cada una, que hacia movimientos forzados de rotación y extensión bruscos que le producían dolores a nivel de la espalda.

    Que tal actividad fue deteriorando su salud produciéndole una incapacidad parcial y temporal para el trabajo.

    Que se realizo varias evaluaciones médicas, donde se le diagnosticó: Hernia discal L1-L4, L5-S1, anillo fibroso prominente a nivel L4-L5 y L5-S1., hipertrofia de anillos fibrosos L4-L5 y L5-S1 con profusión de disco central L4-L5.

    Que la causa de la incapacidad se debió a que el patrono no cumplió con implementar las normas y procedimientos seguros en el trabajo, ni lo indujo en materia de seguridad industrial.

    Que reclama el pago de los montos y conceptos, que de seguidas se discriminan:

   CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL

   Artículo 33, Numeral 4, y Parágrafo 3, LOPCMAT (secuelas) 712 21.415,60 15.247.920,20

   Artículo 33, Parágrafo 3, LOPCMAT 1825 11.897,54 21.713.010,50

   Daño Moral 25.000.000,00

   TOTAL 61.960.9331,10

    La Indexación o Ajuste Monetario.

   CONTESTACION DE LA DEMANDA.

1. ) LAMPARAS MARIARA, C. A.:

   La co-accionada, a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor:

    Negó que el actor hubiere prestado servicios para su representada, esto es, nunca existió una relación de trabajo entre ellos, por lo que negó adeudar las cantidades y conceptos señalados en el libelo por el actor.

    Que no existe solidaridad entre la empresa PRESCERVILAVOR, (sic) C. A. y su representada, LAMPARAS MARIARA, C. A., ya que no existe inherencia ni conexidad, siendo falso que ésta constituya su mayor fuente de ingreso.

    Que ambas empresas estas ubicadas en galpones distintos.

    Que no es contratista de PRESERVILABOR, C. A., ya que su actividad es vender y exhibir lámparas y muebles al mayor y detal, con su propia administración e instalaciones, y no depende de ninguna otra razón social.

    Que su representada tiene constituido el Comité de Higiene y Seguridad Industrial, tienen un manual de riesgos, e instruyen a sus trabajadores en los riesgos a que están expuestos en el ejercicio de sus labores, lo que hace por escrito.

    Negó pormenorizadamente los conceptos y montos reclamados por el actor por estar su representada exonerada de responsabilidad, y alegó que por cuanto la supuesta enfermedad profesional, se debe a una fuerza mayor extraña al trabajo, como lo es el accidente automovilístico que sufrió el accionante que le ocasionó traumatismos, fue lo que trajo las secuelas de la lesión que alega.

2. ) PRESTACION DE SERVICIOS Y LABORES COMPAÑOIA ANONIMA, PRESERVILABOR, C. A. :

    Como punto previo alego la prescripción de la acción, por cuanto desde el 04 de Abril de 2002 hasta la notificación de la accionada el día 25 de Enero de 2005, ya habían transcurrido 2 años, 9 meses y 21 días.

    Admitió que el actor labora para su representada, -siendo su único patrono- desde el 30 de Octubre del año 2000, con el cargo de soldador convencional de electrodos, relación laboral que se encuentra suspendida por cuanto el trabajador tiene dos años de reposo.

    Negó que su representada se encuentre ubicada en las mismas instalaciones de Lámparas Mariara, C. A.

    Negó que exista responsabilidad solidaria entre su mandante y la empresa Lámparas Mariara, C. A., por cuanto no existen entre ellas relación de conexidad o inherencia, no son contratistas una de la otra.

    Que no es cierto que el actor realice trabajo en el departamento de herrería de la empresa, ni que tuviera que mover cajas de diversos pesos que significaban forzar su columna vertebral.

    Que la empresa suministra implementos de seguridad, equipos mecánicos y herramientas adecuadas a cada actividad que realicen los trabajadores, y son instruidos debidamente.

    Que la incapacidad parcial y temporal que alega el trabajador padecer no es producto de un levantamiento en forma insegura, sino de un accidente común que sufrió éste el 26 de Marzo de 2001, al ser arrollado por un vehículo, que le produjo un traumatismo, y desde entonces viene padeciendo de una patología lumbar, conocida como hernia discal, es por ello que consideran estar exonerados de responsabilidad alguna

    Que la lesión que manifiesta tener no es de origen laboral, es decir, no es una enfermedad profesional.

    Que el actor ha sido negligente al no querer operarse o seguir los tratamientos médicos para restablecer su salud.

    Negó por tanto adeudar cantidad alguna por ningún concepto.

   DE LA CONTRADICCIÓN ENTRE LA PARTE MOTIVA Y DISPOSITIVA DEL FALLO RECURRIDO.

   Observa quien decide que el A-quo en la parte motiva de la sentencia recurrida, indicó que no existe solidaridad entre LÁMPARAS MARIARA, C. A. y PRESERVILABOR, empero, en su parte dispositiva se observa una contradicción, por cuanto aun cuando declara parcialmente con lugar la acción incoada contra las dos empresas accionadas, condena al pago solo a PRESERVILABOR, por lo que, siendo el actor el interesado en evidenciar la responsabilidad solidaria de las accionadas, ante tal resolutoria, esto es, al declarar el A-quo la falta de solidaridad, debió apelar y al no hacerlo, adquirió frente a él carácter de cosa juzgada y por ende irrevisable en su provecho, siendo solo objeto de revisión los conceptos y montos condenados a pagar por la parte apelante, que lo es, PRESERVILABOR, y así se decide.

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA.

   Corresponde a la co- accionada PRESERVILABOR, C. A. evidenciar:

1. ) Que la incapacidad que padece el actor no es producto del trabajo, sino de un accidente común.

   Corresponde al ACTOR evidenciar:

   1) La ocurrencia de un hecho válido interruptivo de la prescripción.

   2) El hecho ilícito cometido por la coaccionada, como generador de una condición insegura, causante de la enfermedad profesional, que acarrearía su responsabilidad subjetiva.

   DE LA DEFENSA DE PRESCRIPCION

   Observa quien decide que, que el A-quo determinó en su parte dispositiva que la pretensión de la parte actora no se encuentra prescrita, empero, al ser un argumento esgrimido por la parte apelante, este Tribunal pasa a revisar la misma:

   Al respecto se observa:

   La demandada PRESERVILABOR, alegó la defensa de Prescripción de la acción con fundamento en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se hace necesario resolver la defensa invocada por la accionada puesto que de declararse con lugar, resultaría inoficioso analizar el fondo de la controversia.

   La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la ley”. (Artículo 1952 del Código Civil).

   Aplicando el instituto de la prescripción a la materia laboral por enfermedad o accidente de trabajo, establece el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con el artículo 64 eiusdem, lo siguiente:

   ARTICULO 62.- “La acción para reclamar la indemnización por accidente o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad”.

   ARTICULO 64.- “La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

   1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

   2. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

   3. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

   4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil”.-

   Precisado lo anterior este Tribunal observa: De lo actuado al folio 78 se observa, que la presente pretensión fue presentada en fecha 22 de Diciembre de 2004, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Laboral con sede en Valencia.

   Del iter procesal se evidencia que el actor alegó en su escrito libelar que padece una enfermedad profesional la cual adquirió en el ejercicio de su trabajo, siéndole diagnosticada el 15 de Enero del año 2003, en consulta del departamento de traumatología del Seguro Social, y se le notifica que padece Hernia Discal L1-L4, L5-S1, (folio 27), por lo cual, el 14 de Marzo de 2003, la Dra. M.R., Medico Industrial adscrita al Ministerio del Trabajo del Seguro Social, le remite un oficio al representante de la empresa donde le sugiere limitar las labores del trabajador, (folio 35).

   De lo expuesto, el lapso de prescripción de la pretensión comenzaría a transcurrir a partir de la constatación de la enfermedad, esto es, desde 15 de Enero de 2003, contando con 2 años para reclamar cualquier indemnización, o bien el realizar actos tendientes a interrumpir la prescripción, por tanto el lapso de prescripción fenecía el 15 de Enero de 2005, contando hasta el 15 de Marzo de 2005, para notificar a las accionadas.

   Se observa al folio 81, que la demanda fue admitida el 11 de Enero de 2005, y notificadas las partes mediante fijación de cartel en sede de las empresas el 18 de Enero de 2005. (Folios 84 y 86).

   Tales actuaciones evidencian la pretensión se interpuso dentro del lapso bienal a que alude el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la notificación se efectúo antes de la expiración del lapso de gracia que otorga la legislación especial, por tanto, el alegato de prescripción resulta improcedente y así se decide.

   HECHOS QUE MOTIVAN LA APELACION

   PUNTOS CONTROVERTIDOS

   Cursa a los folios 405 al 410, escrito de motivación de la apelación ejercida por la empresa PRESERVILABOR, -recurrente de la sentencia proferida por el A-quo- , en virtud de que el Juez de la Primera Instancia –aduce- incurrió en las siguientes faltas:

1. - Error material del motivo de la demanda, no es Cobro de Prestaciones Sociales sino Enfermedad Profesional.

2. - Que la prueba de experticia practicada por la Dra. O.M. no fue valorada en forma objetiva, entrando en contradicciones tendentes a favorecer al trabajador.

3. - Que el actor demandó una incapacidad parcial y temporal, pero su representada es condenada al pago de una indemnización por incapacidad parcial permanente y a un daño moral que no fueron demostrados en autos.

   Siendo el objeto de apelación fundamentalmente la procedencia de la indemnización por incapacidad que padece el actor y del daño moral, esta Alzada procederá a la valoración de las pruebas a los fines de determinar si tales hechos fueron plenamente demostrados.

   PRUEBAS DEL PROCESO

   Actora.

   folios 135-142 PRESERVILABOR, C, A. folios 143-151

   Instrumentales Invoco el mérito favorable

   Exhibición Instrumentales

   Inspección Judicial Informes

   Informes Inspección Judicial

   Testimoniales

   ANÁLISIS PROBATORIO.

   DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

    A los folios 17 y 18, cursa carnet y fotocopias simples del anverso y reverso de éste –el carnet-, emitido por PRESERVILABOR, C. A., a favor de L.R., con el cargo de ayudante de taller, valido hasta el 31-12-2000.

    Cursan a los folios 27, 29, 30, 34-40, forma 15-30, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguro Sociales, relativas a varias referencias por consulta, donde se deja constancia de que L.R. acude a consulta por dolor agudo lumbar, quien hace aproximadamente un año -posterior a realizar ejercicio físico exigente (levantamiento caja de vidrio)- presentó dolor de fuerte intensidad en región lumbo sacra, el cual se fue incrementando con parestesia hacia miembro inferior izquierdo, se indicó realizar RMN Lumbo Sacra con diagnóstico de Anillos prominentes en L4-L5 y L5-S1, unos y otros con reporte de hernia discal, de fechas: 15-01-2003, 19-02-2003, 25-02-2003, 14-03-2003, 14-04-2003, 19-06-2003, 25-06-2003, 01-09-2003.

    Al folio 28, cursa informe de Resonancia Magnética de Columna Lumbo-Sacra realizada al ciudadano L.R. el 14 de Febrero de 2003, en la Asociación para el Diagnóstico en Medicina, ASODIAM en el Hospital Central de Maracay, donde se señala como conclusión, lo siguiente: “ANILLO FIBROSO PROMINENTE A NIVEL L4-L5 Y L5-S1”

    Cursa al folio 31 al 33, informe médico y presupuesto de gastos clínicos emitidos por la Policlínica Guacara, a solicitud del ciudadano L.R., el 25 de Febrero de 2003, por presentar Excoriosis (sic) de Discos L4-L5, L5-S1, Foraminectomía L4-L5.

    Al folio 35, cursa oficio Nro. 0075, de fecha 14 de Marzo de 2003, emitido por el Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección de Medicina del Trabajo, Guacara, donde le informa al Jefe de Servicio Medico de la empresa PRESERVILABOR, C. A. que el trabajador L.R., luego de ser evaluada su incapacidad, puede reintegrarse a sus labores, pero se sugiere limitar su trabajo en el sentido de no levantar, arrastrar, ni halar cargas pesadas. Condición que deberá ser cumplida a partir de esa fecha, y, al folio 36, solicitud de evaluación de incapacidad al trabajador L.R., remitido por el Inspector del Trabajo de Guacara.

    Sobre tales instrumentales las partes accionadas no ejercieron ningún medio impugnatorio tendente a enervar su eficacia probatoria, por lo que quedan firmes, y en consecuencia se tiene por cierto que:

    el actor ingreso a prestar servicios para Preservibalor;

    que acudió a varias consultas por emergencia y traumatología, donde se le ordeno realizar resonancia magnética, y se le diagnóstico la lesión a nivel de la columna, por lo que ha estado de reposo,

    que la empresa estaba en conocimiento de tal lesión y se le indico limitar las actividades del trabajador.

   DE LA EXHIBICIÖN.

    Cursan a los folios 44 al 77, copias fotostáticas y originales de justificativos médicos y certificados de incapacidad emitidos por el Seguro Social, en los que se indican que el actor acudió a los servicios de emergencia y traumatología de dicha entidad, por presentar dolor lumbar, y por lo cual le fueron conferidos varios reposos, a contar desde el 29 de Enero de 2003 hasta el 06 de Febrero de 2005, empero, dado que la empresa en varias oportunidades se negó a recibir los reposos, motivó al actor a presentarlos ante la Inspectoría del Trabajo de Guacara. Sobre tales instrumentos se solicito la prueba de exhibición, empero, los mismos fueron reconocidos expresamente por la accionada en audiencia de juicio, y señaló no ser necesaria su exhibición, dado que constan a los autos como anexos de la inspección judicial, siendo por tanto un hecho admitido que el actor estuvo de reposo desde el 29 de enero de 2003 hasta el mes de febrero de 2005.

   DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR PRESERVILABOR:

1. Cursan a los folios 152 al 155, originales de certificados de incapacidad, circular por carencia de forma 14-73, y justificativo médico, emitidos por el Seguro Social, en los que se indican que el actor acudió al servicio de traumatología de dicha entidad, por presentar traumatismo y herida de codo y antebrazo derecho, por lo cual le fue otorgado reposo desde el 01 al 16 de Abril de 2001, y desde el 09 al 14 de Agosto de 2001.

2. A los folios 156 y 157, cursan copias fotostáticas simples de planilla de Registro de Asegurado, forma 14-02, y forma 14-52, relativas a los datos del patrono, donde se indica que el actor fue inscrito por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la empresa PRESERVILABOR, C. A., en 01 de Noviembre de 2000.

3. Cursa del folio 158, oficio Nro. 076, de fecha 04 de Abril del año 2002, donde se le indica al Representante legal de PRESERVILABOR, C. A., que el ciudadano L.R. no ha podido dar cumplimiento a su tratamiento por patología lumbar debido a la suspensión del salario, por cuanto ni la empresa ni el seguro social le habían pagado el reposo.

4. Cursa a los folios 159 al 172, copia de Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social en fecha 04 de Mayo de 2004. No es un medio probatorio, empero, permite ilustrar al Juez sobre casos análogos.

5. Cursa al folio 173, amonestación dada por la empresa al trabajador el 25 de Octubre de 2001, recordándole el uso de los implementos de seguridad necesarios para su protección, a fin de evitar accidentes laborales, suscrita por el actor.

6. A los folios 174 al 177, copias al carbón y soporte de anticipo a cuenta de prestaciones sociales, solicitadas por el actor a la empresa PRESERVILABOR, C. A., por las cantidades de Bs. 20.000,00 y Bs. 40.000,00, en fechas 06 de Junio de 2001 y 02 de Agosto de 2001, respectivamente, para gastos por atención médica.

7. Cursa al folio 178, presupuesto emitido por Emergencia Médica S.F.B., por gastos para exámenes de laboratorio, sobre la cual se solicito la prueba de informe, y cursa al folio 266, su resulta, donde se indica que el citado laboratorio no guarda ningún soporte médico de los estudios realizados.

8. Cursa al folio 179 y 180, notificación dada por la empresa PRESERVIBALOR a la Inspectoría del Trabajo, donde indica que tiene en su poder un cheque emitido a favor del trabajador L.R. por la cantidad de Bs. 923.472,00, por indemnizaciones diarias liquidadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual esta a su disposición, y copia del voucher del cheque.

9. Cursan a los folios 181 al 199, ejemplares de manual de prevención de normas generales, manual de prevención y control de incendio y reglamento interno de la empresa PRESERVILABOR, C. A., elaborados para ser aplicados desde el 01 de abril de 2003.

10. A los folios 200 al 207, cursan circular emitida por la empresa PRESERVIBALOR, C. A., a sus trabajadores donde les notifica que están abiertas las inscripciones en el Comité de Higiene y Seguridad Industrial de Lámparas Mariara, C. A., y acta de votación para integral el comité y acta constitutiva de los comité de higiene y seguridad industrial/laboral.

11. De los folios 208 al 216, cursa información sobre hernias discales, sus antecedentes, aspectos clínicos, causa, definición, tratamiento y expectativas. Se aprecia como una forma de ilustrar el conocimiento del juez sobre patología conocida como hernia discal.

    Sobre tales instrumentales la parte actora no ejerció ningún medio de impugnación tendente a enervar su eficacia probatoria por lo que tienen como fidedignos, y evidencian que el actor:

    1) estuvo de reposo en año 2001, por presentar traumatismo con herida en codo y brazo,

    2) que la empresa PRESERVIBALOR lo inscribió en el Seguro Social,

    3) que fue amonestado por escrito por no colocarse los implementos de seguridad que le aporta el patrono,

    4) que solicito préstamo a cuenta de sus prestaciones para realizarse exámenes médicos,

    5) que por encontrarse de reposo la empresa tenía un cheque a su favor emitido por el Seguro Social,

    6) que la empresa creo un manual de prevención de accidente e incendio y su reglamento interno en abril de 2003, a ser cumplido por todo el personal,

    7) que los trabajadores fueron notificados para participar en la constitución del Comité de Higiene y Seguridad Industrial de la empresa Lámparas Mariara, C. A.

    DE LOS INFORMES DE PRESERVILABOR.

     Cursan a los folios 268 y 269, informe emitido por la empresa PRESERVIBALOR, C. A., donde indica que al trabajador L.R., no se le practico examen pre - empleo, y constancia emitida por la Dra. M.R., donde deja constancia que al trabajador no le fue practicado el referido examen de pre- empleo. Tal prueba evidencia la confesión en la cual incurre la parte accionada PRESERVILABOR en no dar cumplimiento a la obligación prevista en el artículo 81 del Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial, relativo a la obligación que tiene el patrono de hacer un reconocimiento médico previo al empleo a cualquier trabajador que vaya a realizar trabajos que requieran esfuerzos musculares considerables.

     Cursa de los folios 296 al 319, resultas de informe emitidos por Ambulatorio de Guacara del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la historia médica de L.R., y donde se evidencia que el 15 de agosto de 2001 fue atendido por presentar Lumbociática, el 27 de agosto de 2001 presentó dolor Lumbar, 31 de enero de 2002 lumbalgia, el 23 de mayo de 2003, “anillo fibroso prominente a nivel l4-l5 y l5-s1” y constancia de las consultas a las que ha asistido por esta dolencia, con indicación de reposo. Tal informe no fue impugnado por ninguna de las partes, de las que se evidencia que para el año 2001, el actor comenzó a presentar dolencia a nivel de la columna, lo que amerito varias evaluaciones médicas y reposos.

     Al folio 321, cursa oficio Nro. 000494, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Caja Regional del Centro de fecha 10 de Noviembre de 2005, donde se indica que los certificados e incapacidad deben ser canalizarlo por el centro asistencial donde fue atendido y que las empresas accionadas en esta causa están inscritas en ese Instituto. Se aprecia al no ser tachado y evidencia que las accionadas están inscritas en ese instituto.

     En el curso de la audiencia de juicio, el A-quo solicito un informe al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL, el que fue consignado en copias certificadas el 14 de diciembre de 2005, (folios 376 al 383), donde se establece como conclusión que el actor padece de una DISCOPATIA LUMBAR AGRAVADA POR EL TRABAJO, que le ocasiona una INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, para el trabajo con alta exigencia física. Tal medio probatorio no fue tachado por la accionada en su oportunidad, por lo que se tiene por cierto que la lesión que padece el actor le causó una incapacidad parcial y permanente.

    DE LAS INSPECCIONES JUDICIALES:

    Cursan a los folios 272 al 284, resultas de inspección practicada en sede de la empresa LAMPARAS MARIARA, C. A., donde se dejo constancia que tienen su dirección es la Calle D.I., Sector La Democracia, galpón nro. 3; que el ciudadano M.T., es Gerente de Lámparas Mariara, C. A., y Socio de Preservibalor, C. A., y señalo que la empresa cuenta con un servicio médico externo de pre y post empleo; que para el momento que ingreso L.R. a trabajar no se le realizo el examen de pre-empleo; y tenía en sus archivos varios reposos a nombre del trabajador, correspondientes a los años 2001, 2004, y 2005; que la empresa de vigilancia que tienen es común para todas las empresas y tienen un reloj que controla la entrada y salida del personal de las dos empresas accionadas, hizo una consignación de un acta levantada en Inspectoría del Trabajo el 10 de Julio de 2003, por falta de pago del Salario, y copias de los certificados de incapacidad emitidos por el Seguro Social a nombre del Trabajador.

    A los folios 285 al 287, cursan resultas de inspección judicial realizada en sede de la empresa PRESERVIBALOR, C. A., donde se dejó constancia que el ciudadano M.T., es Gerente de Preservibalor, C. A., que la empresa tiene como dirección, la calle D.I., Sector La Democracia, galpón nro. 3, detrás de Lámparas Mariara, C. A., que la actividad que realizó el trabajador era de soldadura autógeno, que la empresa le suministra implementos de seguridad y que tienen un especialista de higiene y seguridad industrial.

    Tales inspecciones reflejan que si bien entre Lámparas Mariara, C. A., y Preservibalor, existen ciertas coincidencias que permitan establecer una relación entre ellas, ese Tribunal se abstiene de realizar un análisis sobre esos hechos, dado que no forma parte de los límites de la apelación la responsabilidad solidaria de las empresas accionadas, siendo solo revisable lo atinente a la actividad realizada por el actor, y los reposos que con ocasión a la lesión lumbar constaban al expediente médico del trabajador, los cuales al ser consignados en copias fotostáticas se adminiculan con los cursante a los folios 27, 29, 30, 34 al 40, y se tienen por cierto que estuvo de reposo en esas fechas, por padecer de lumbalgia, y así se decide.

    TESTIMONIALES:

1. Los testigos W.L., N.V. y Yamire Mogollón, fueron declarados desiertos por no encontrase en la sala de audiencia en la oportunidad que se hizo el llamado para su declaración.

2. Declaración del testigo: J.R.L., promovido por la parte accionada, quien manifestó trabajar en Lámparas Mariara, C. A., con 20 años de servicios en calidad de vendedor, quien manifestó conocer al actor por ser compañero de trabajo, desde hace unos 3 o 4 años, quien le hacía los cambios solicitados a las piezas que le llevaba, colocándole puntos de soldadura, y lo hacia previa solicitud de permiso a su superior inmediato, que lo veía sentado en un escritorio soldando en la empresa PRESERVILABOR, que utilizan implementos de seguridad, y las piezas que reparaba eran pequeñas. Al ser repreguntado, señaló que iba a la empresa PRESERVILABOR, en forma relativa, ya que podía pasar dos o tres veces en un día, como podían pasar varios días sin entrar allí, ya que, esa es una empresa que esta en la parte de atrás de donde el (testigo) presta servicios y esa empresa (Preservilabor) apoya en materia prima a la tienda.

3. Declaración del testigo S.G., promovido por la parte accionada, quien manifestó trabajar en Lámparas Mariara, C. A., con 10 años de servicios en calidad de ejecutivo de ventas, quien manifestó conocer al actor por cuanto éste labora en la parte posterior de la tienda que son las que elaboran los productos para la tienda y para otras empresas, que en la fabrica se realizaba el trabajo de soldadura de piezas pequeñas, que cuando iba al local, no lo veía realizando esfuerzo físico, que usan implementos de seguridad como faja, y considera que la actividad que el realizada no involucra mayor riesgo. Al ser repreguntado contesto que su actividad no consistía en supervisar la otra empresa, sino que iba a buscar las piezas en la parte de atrás a requerimiento del cliente, y que veía al trabajador en su actividad.

4. Declaración del testigo G.L., promovido por la parte accionada, quien manifestó trabajar en PRESERVIBALOR, con 9 años de servicios, en el área de mecanizado, y quien manifestó conocer al actor por ser compañero de trabajo, quien laboraba como soldador, y que desde que el actor está de reposo, él (testigo) realiza su actividad la cual no involucraba cargar pesos excesivos, que las piezas tienen un peso de 5 a 10 kilos, y que usa implementos de seguridad. Al ser repreguntado contestó que no tiene interés en las resultas del juicio.

   Tales deposiciones quedaron contestes en que conocían al actor por ser trabajador de PRESERVIBALOR, quien era soldador de dicha empresa, que dicha empresa se encuentra en la parte trasera de Lámparas Mariara, C. A., y que esta le elabora productos a la tienda Lámparas Mariara, C. A., y a otras empresas.

   DE LA TACHA DE FALSEDAD PLANTEADA POR LA CO-ACCIONADA.

    En audiencia de juicio fueron tachados los siguientes recaudos, Informe de actuación de la Inspectoría del trabajo, cursante a los folios 19 al 25, relativas a la investigación que por presunta enfermedad ocupacional del ciudadano L.R., realizó la funcionario del Trabajo Yllomilis González, adscrita a la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo de Valencia, la cual se realizo en sede de la empresa, en la historia médica y demás aspectos ocupacionales relacionados con el trabajador.

    El informe médico suscrito por la Dra. O.M., médico ocupacional adscrita a la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores Carabobo- Cojedes, cursante al folios 43. En efecto cursan a los folios 41 al 43, oficio Nro. 000259, informe de evaluación y Certificación de Discapacidad Parcial y temporal emitidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL, Unidad Regional de Salud de los Trabajadores Carabobo-Cojedes, de fecha 12 de Septiembre de 2003, donde se hace un informe dirigido al Jefe de Servicio Medico de la empresa PRESERVILABOR, C. A., en el cual donde se le señala que al trabajador L.R., luego de ser evaluado, se le determino una patología lumbar específicamente anillo fibroso prominente L4-L5 y L5-S1, por lo que se le sugiere limitar las actividades, con recomendaciones de no halar, arrastrar ni levantar cargas pesadas. Condición que deberá ser cumplida por un periodo de TRES meses, previa evaluación de su médico tratante

    El Juez A-quo, declaro como punto previo SIN LUGAR la tacha, siendo que la parte tachante no se alzó contra tal dispositiva adquiriendo frente por tanto eficacia de cosa juzgada no siendo objeto de revisión por esta alzada y así se decide.

   RESUMEN PROBATORIO.

   Concordando las pruebas aportadas y conforme al principio de la unidad de las pruebas, concluye quien decide:

1. Que el actor prestó servicios para la accionada PRESERVIBALOR –hecho admitido expresamente por la empresa accionada-.

2. Que laboro en calidad de soldador.

3. Que devenga un salario mensual de Bs. 321.234,00, para un salario normal diario de Bs. 10.707,80, -salario no negado por la accionada-.

4. Que al actor le fue diagnosticada la patología lumbar, Anillo Fibroso Prominente a nivel L4-L5 y L5-S1, cuando se le realizó varias consultas en el departamento de traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, resonancia magnética y evaluaciones del médico ocupacional del Ministerio del Trabajo.

   Que la empresa tuvo en conocimiento de la lesión lumbar del actor el 15 de Enero de 2003, cuando el actor presento reposo por tal afección y que en razón de ello, el 16 de Septiembre de 2003, recibió oficio emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, INPSASEL, donde se le sugiere limitar las labores del actor, por cuanto es portador de Patología Lumbar específicamente Anillo fibroso prominente L4-L5, L5-S1.

   Que al trabajador no se le realizó examen pre-empleo, por lo que se desconoce si tenía alguna dolencia a nivel de la columna con antelación a dicha relación laboral.

   Que no existe constancia en autos que al actor se le hubiere dado adiestramiento por escrito sobre los riesgos del trabajo, ya que la empresa creo un manual de prevención de accidentes y reglamento interno en abril de 2003, y que el Comité de Higiene y Seguridad Industrial se constituyó en abril del año 2003, lo que permite presumir que de haber sido notificado, se hizo en el año 2003, -empero, para ese año el actor se encontraba de reposo por padecer la lesión cuya indemnización solicita, por tanto es obvio que no fue notificado de los riesgos que involucraban su labor para la fecha de su ingreso en el año 2000.

   La empresa no demostró que el accidente sufrido por el actor el 26 de marzo de 2001, constituyo el origen de la lesión lumbar que aqueja al actor, ni que sea secuela de tal accidente.

   Quedó demostrado que el actor padece de una lesión a nivel de Columna Lumbo Sacra, conocida como HERNIA DISCAL, que le causa una limitación para ejecutar labores que impliquen movimientos bruscos, exceso de peso, o dorxiflexión, lo que determina una incapacidad para ejercer sus labores habituales.

   Que en el curso del juicio, la incapacidad que afectaba al actor inicialmente -lejos de mejorar-, se agravó, al punto de convertirse en una DISCOPATIA LUMBAR AGRAVADA POR EL TRABAJO, causándole una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, lo que le fue diagnosticado por la medico ocupacional adscrita a INPSASEL, Dra. O.M., quien consigno informe al efecto.

   Como consecuencia de lo anterior se analizan los siguientes hechos:

   DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

   Alega el actor en su escrito libelar que la labor que desempeñaba en sede de la accionada consistía en: Cortar platinas con una cizalla manual, doblarlas, lo que significaba forzar la columna, seleccionar cajas, levantarlas y llevarlas a la mesa de trabajo, de 4 a 6 diarias, con pesos oscilantes de 30 a 65 kilos cada una, mover tambores de chatarra y llevarlos a la basura, con un peso aproximado de 200 kilos, levantar cajas de lámparas con un peso de 30 kilos. En el departamento de pintura, levantaba cajas de bovecha con un peso de 40 kilos, caja de plafones de 25 kilos, postes de alumbrado, tambores de pintura de 200 kilos, lo que hacía con ayuda de otros dos trabajadores, en una escalera con carrucha, y otras actividades que realizaba, lo que hacía generalmente solo, sin ayuda técnica o mecánica, lo que implicaba un esfuerzo adicional, que comprometió su columna vertebral.

   Que la accionada al dar contestación al fondo, negó que el actor realizara tales actividades, siendo que su trabajo consistía en soldar piezas metálicas pequeñas, y a su vez, alegó que la enfermedad que aqueja el actor –hernia discal-no es producto del trabajo sino de un accidente común ocurrido al actor el 26 de Marzo de 2001, donde sufrió traumatismo y herida en codo y antebrazo por arrollamiento de vehículo.

   Tal defensa de la accionada, invierte la carga probatoria, toda vez que, toca a ésta demostrar que el accidente común ocurrido al actor el 26 de marzo de 2001, tuvo como consecuencia la lesión que aqueja al actor a nivel de su columna vertebral.

   De las pruebas promovidas por la accionada se evidencia que en efecto, el trabajador sufrió un arrollamiento el 26 de marzo de 2001, ocasionándole traumatismo a nivel del codo y antebrazo derecho, por lo cual se le confirió un reposo, empero, no existe en autos ningún informe médico que permita concluir que el arrollamiento sufrido por el actor en el año 2001, guarde alguna relación con la lesión lumbar que le aqueja, por tanto, considera quien decide que tal accidente común no constituye una consecuencia de la lesión lumbar que padece el actor, y así se decide.

   Ahora bien, no siendo demostrado que la lesión lumbar que padece el actor sea de origen común, debe entenderse entonces, -por argumento en contrario-, que la misma es de origen laboral, correspondiéndole al actor demostrar el hecho ilícito.

   Entorno a este particular, esta Alzada procede a revisar las actuaciones cursantes a los autos, a los fines de determinar, si existe o no hecho ilícito, a saber:

    Del Informe de la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo, cursante a los folios 20 al 26, se evidencia que al trabajador no se notificó por escrito de los riesgos en el trabajo, no se lleva un registro de capacitación en higiene y seguridad, que al observar el trabajo realizado por un soldador se verificó que estaba sentado en un banquito el cual no tiene espaldar, y para protegerse la vista utilizaba lentes de uso personal, y que había otro trabajador del área de pintura, con huellas de ese material en sus pestañas y cara, que al actor no se le hizo examen pre-empleo, que no existe ningún documento referente a la actividad efectuada por el trabajador, que no se lleva un control de la dotación de equipos o implementos de protección del personal, y que se recomendaba efectuar un estudio ergonómico de los puestos de trabajo para determinar las posiciones que se deben emplear al efectuar cualquier actividad.

    Que la empresa creo un manual de prevención en abril de 2003.

    Que el personal formo parte de la constitución del Comité de Higiene y Seguridad Industrial en abril de 2003.

    Tales circunstancias permiten determinar que al actor no se le instruyó en los riesgos que corría en su actividad desde el inicio de su relación laboral; que la empresa incumplió normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial referidas a la actividad a realizar por el trabajador.

   Dichas documentales evidencian las observaciones formuladas por el Funcionario del Trabajo.

   En efecto, tal actuación administrativa solo delata que la empresa infringía ciertas normas de higiene y seguridad, por tanto, si bien el empleador incurrió en ciertos incumplimientos de normas de prevención, no por ello puede inferirse que la patología que afecta al trabajador fue ocasionada “a sabiendas de que el trabajador corría peligro en el desempeño de sus labores”, por tanto esta Alzada concluye que no esta demostrado el hecho ilícito para la procedencia de la responsabilidad subjetiva prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuya aplicación reclama el actor y así se decide.

   Cónsono con lo anterior la Sala Social en diversas oportunidades ha establecido lo concerniente a la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, tales como las sentencias de fecha 09 de diciembre del año 2005 proferidas por los Magistrados Luis Eduardo Franceschi y Carmen Elvigia Porras, cito en su orden:

   ….Por otra parte, reclama el actor las indemnizaciones previstas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al respecto observa esta Sala, que se desprende de los informes realizados por la Unidad de Supervisión del Trabajo ……..un incumplimiento por parte del patrono de las normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial. …..del alcance de las mismas, no se aprecia la relación entre las observaciones formuladas por dicha autoridad administrativa a la empresa y las patologías presentadas por el trabajador, por lo que, a los efectos de determinar la responsabilidad subjetiva del empleador, sólo pueden ser valorados como indicios que pudieran arrojar como conclusión, que si la empresa infringía ciertas normas de higiene y seguridad,…….

   ……. Ahora bien, del análisis sistemático de los elementos probatorios antes señalados, denota la Sala, que si bien es cierto el empleador incurrió en incumplimientos de diversas normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial, no puede por ello inferirse, que las patologías que hoy presenta el trabajador fuesen ocasionadas por el incumplimiento del empleador de dichas obligaciones, es decir, “a sabiendas de que el trabajador corría peligro en el desempeño de sus labores”, presupuesto éste que encabeza el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuya aplicación se reclama.

   ……A mayor abundamiento, es menester indicar que esta Sala de Casación Social ha establecido, que es posible para un trabajador incoar una acción por indemnización de daños materiales derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono; 2) las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y 3) las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica del derecho del trabajo, sino en el derecho común.

   …… Por una parte, la doctrina de la responsabilidad objetiva, denominada también “del Riesgo Profesional” en materia de infortunios de trabajo, propugna que ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional, ya provenga del servicio mismo o con ocasión de él, emerge la responsabilidad del empleador, con independencia de la culpa o negligencia de éste en la ocurrencia del daño; ello, siempre que se demuestre un vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y el daño sufrido…..”

   ….En virtud de lo anteriormente expuesto acerca de la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades profesionales, y una vez establecida la existencia de la enfermedad profesional que causa la incapacidad parcial y permanente de accionante, debe observarse que salvo la prueba de que no existe una relación de causalidad entre la prestación del servicio y el daño sufrido por el laborante, la cual incumbe a la parte que alegue tal circunstancia –quien deberá probar el hecho respecto del cual se pueda establecer una causalidad directa en la producción del daño-, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral.

   En el caso bajo estudio, no encuentra la Sala plenamente demostrada la alegación esgrimida por la parte accionada, de que los daños a la salud del trabajador no se encuentran ligados causalmente a su prestación de servicios en la empresa, y por lo tanto, desecha esta defensa perentoria opuesta en su contestación. En consecuencia, resulta procedente la pretensión del accionante en cuanto a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad profesional que actualmente padece, y que se extiende a la reparación del daño moral que la misma genera –ex artículo 1.196 del Código Civil-. Así se decide…..

   DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA,

   DAÑO MORAL.

   Doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido que en materia de infortunios del trabajo debe aplicarse la Teoría de la Responsabilidad Objetiva o del Riesgo Profesional, la cual no es otra cosa que la obligación del patrono en pagar una indemnización a cualquier trabajador víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin atenerse al origen de la culpa, es decir, sea esta proveniente del patrono, del caso fortuito e inclusive el hecho de la víctima, en virtud de que el accidente de trabajo es un riesgo de la profesión, considerándose por lo tanto el accidente como aleatorio unido al oficio y es por ello que produce el riesgo debiendo el patrono repararlo. El requisito ineludible de procedencia de la indemnización es que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de el. La responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio, que determina del riesgo objetivo del cual se beneficia la empresa, como lo es la repetición de movimientos bruscos, con pesos variables.

   Sobre este supuesto el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, dejo sentado lo siguiente:

   …De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…, conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas.

   .

   Respecto a la CUANTIFICACION DEL DAÑO MORAL, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, ha establecido que lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado “hecho generador del daño moral”, o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que genera el petitum dolores que se reclama, probado que sea el mismo procede la estimación del daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez, ya que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar el dolor o sufrimiento. El sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la Ley, para lo cual deberá tomar en cuenta: La importancia del daño, el grado de culpabilidad del actor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales.

   Con base a lo expuesto y tomando en cuenta la Sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia, Casación Social en sentencia de fecha 13 de Julio de 2004, donde se hace referencia que el sentenciador para acordar un monto por Daño Moral, debe realizar un examen al caso concreto, a.l.s. aspectos, a saber:

   1. De la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Afectación de la región lumbar con diagnóstico de Discopatía Lumbar agravada por el trabajo, causándole una discapacidad parcial y permanente, lo que le causa en el ánimo del trabajador un estado de ansiedad que lo afecta emocionalmente.

   2. El Grado de culpabilidad del actor: No esta acreditada la responsabilidad del actor en la ocurrencia del daño, esto es, no se evidenció que la lesión que padece sea de origen común.

   3. La conducta de la víctima: No se evidencia de los autos que la lesión que aqueja al trabajador fue causada de manera intencional con el propósito de lucrarse.

   4. Grado de Educación y cultura del reclamante: No aparece acreditado en autos tal información, sin embargo, se evidencia que el trabajador ingreso como obrero utilitis-soldador, por lo que su laboral era realizar el trabajo que le era encomendado, lo que permite concluir que tiene un grado de instrucción y cultura medio.

   5. Posición social y económica del reclamante: El actor tenía funciones de obrero con salario diario de Bs. 10.707,80, y que esta residenciado en la población de Yagua, Municipio Guacara, Carabobo, lo que demuestra que tiene una posición económica humilde, que depende de su trabajo para adquirir su subsistencia y garantizar la manutención de su familiar, no siendo demostrado que obtenga otros ingresos.

   6. Capacidad económica de la accionada: No consta en autos. Empero, es una empresa fabricante de piezas varias, lo que da a entender que tiene una posición económica y financiera estable.

   7. Posibles atenuantes a favor de la empresa responsable: Dado el incumplimiento en la que incurrió la empresa al no dar cumplimiento a las normas de Higiene y Seguridad Industrial, toda vez que, no instruyó al actor en los riesgos que corría en la prestación del servicio, ni garantizo su bienestar y salud ocupacional, es evidente que no goza de ninguna atenuante.

   8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Económica, a través de una indemnización que conlleve al actor a realizarse el tratamiento que sea necesario para mejorar su salud.

   1. Referencias pecuniarias para tasar la indemnización en el presente caso: En orden a los razonamientos expuestos este Tribunal estima prudencialmente a favor del actor en base al dolor sufrido por la Discopatía Lumbar agravada por el trabajo que padece, por concepto de Daño Moral la cantidad de Bs. 8.000.000,00, monto que se acuerda. Al respecto debe indicarse que aún cuando el A Quo condenó por este concepto una cantidad inferior, debe precisarse que la estimación por daño moral es discrecional del Juez, vale decir, a su prudente arbitrio, por lo que no está sujeto al límite del principio de la reformatio in peius, ni aún en los casos de confesión ficta, es por ello, que analizados como han sido las razones de hecho y de derecho previamente establecidas, es por lo que este Tribunal estima la cantidad supra indicada. En sintonía con lo aquí expuesto, este Tribunal cita sentencia N° 259, de fecha 13 de julio del año 2000, Sala social con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz:

   “……Con respecto a la estimación de la cantidad a indemnizar por concepto de daño moral, esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, estableció:

   (...) el daño moral, por cuanto no puede ser cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador.

   Asimismo, preceptúa el artículo 1.196 del Código Civil Venezolano, en su segundo párrafo que:

   El Juez puede, especialmente acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia (omissis)

   .

   En razón de la jurisprudencia parcialmente transcrita ut supra, y a la luz de lo dispuesto en el artículo 1.196 del Código Civil Venezolano, se evidencia que es discrecional del sentenciador determinar la cantidad a indemnizar por concepto de daño moral, es decir, se deja al arbitrio del juzgador la decisión sobre lo que se debe pagar cuando se configure el daño moral….” (Destacado del Tribunal).

   A mayor abundamiento es menester indicar que el daño moral se relaciona directamente con los derechos personales y valores afectivos, siendo su valoración meramente subjetiva mas no tarifada, es por ello que se habla de estimación que se pondera de acuerdo a un procedimiento lógico deductivo.

   Las leyes laborales son de estricto orden público, por lo que su inobservancia –por parte de quien está obligado- acarrea una conducta que obliga a reparar el daño.

   En este sentido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, resolvió:

   … se desprende que la teoría del riesgo ocupacional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de las cosas, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral…

   …esta Sala de Casación Social ordena… la corrección monetaria de los montos que resultaren condenados a pagar al trabajador de la siguiente manera: los correspondientes a las prestaciones sociales e indemnizaciones por daños materiales, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la ejecución del fallo; y el monto correspondiente al daño moral desde la fecha de publicación del fallo hasta la ejecución del mismo…

   DE LA RESPONSABILIDAD PREVISTA EN LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO:

   ILICITO PATRONAL.

   Este Tribunal considera que la reclamación efectuada por indemnización prevista en el artículo 33 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, resulta improcedente, toda vez que, no llego a demostrarse la relación entre el hecho ilícito y daño causado, por tanto, no puede determinarse las secuelas de un hecho no demostrado y así se decide.

   DE LAS OTRAS ALEGACIONES QUE MOTIVAN LA APELACION

1. -) En efecto, observa esta Alzada que el A-quo incurrió en un error material subsanable al determinar que el motivo del presente juicio era de Prestaciones sociales, cuando el fondo de lo controvertido es una enfermedad de tipo profesional, por tanto se corrige el error aducido por la parte accionada y así se decide.

2. -) Respecto al informe consignado en audiencia de juicio, el 14 de diciembre de 2005, por la Dra. O.M., médico adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, INPSASEL, esta Juzgadora considera que el mismo es un documento administrativo con eficacia probatoria por emanar de autoridades competentes en la materia, en consecuencia, considera esta Alzada que el A-quo no quebranto las disposiciones alegadas por el recurrente, ni se parcializo en favorecer a la parte actora, por lo que esta Alzada considera improcedente tal alegato y así se decide.

   DECISION

   En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

   • PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada por el ciudadano L.A.R., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Número: 12.037.605, contra la Sociedad Mercantil PRESTACION DE SERVICIOS Y LABORES, COMPAÑÍA ANONIMA., (PRESERVILABOR, C. A.), y la condena a pagar las siguientes cantidades y conceptos:

   1. Daño Moral la cantidad de Bs. 8.000.000,00, monto que se acuerda pagar para lo cual:

   Este Tribunal siguiendo las indicaciones contenidas en sentencia de fecha 14 de marzo del año 2006 con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, respecto a la corrección monetaria del daño moral que a la letra se expone:

   ….La Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 185, establece la indexación o corrección monetaria en etapa de ejecución forzosa. Así, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar la indexación para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa.

   Por tanto, la indexación con posterioridad a la sentencia definitivamente firme, específicamente, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la misma, se calculará sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela, desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo. La experticia complementaria del fallo se solicitará ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo……

   ……En consecuencia, se ordena la indexación del monto condenado a pagar por daño moral, pero sólo si el demandado no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la misma de acuerdo con lo establecido en el capítulo anterior…..

   .

   Se ordena la corrección monetaria conforme al citado criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, del monto condenado a pagar por concepto de Daño Moral, sólo si el demandado no cumpliere voluntariamente, desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, mediante experticia complementaria del fallo que se solicitará por ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

   • PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

   • Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.

   • No se condena en COSTAS a la parte accionada por no haber vencimiento total.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los veinte (20) días del mes de Marzo del año 2006. Años: 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

   H.D.D.L..

   JUEZ.

   ANMARIELLY HENRIQUEZ

   SECRETARIA.

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 10:15 a.m.

   LA SECRETARIA.

   Exp. GP02-R-2006-000033. Enfermedad Profesional