Decisión de Juzgado Septimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 10 de Julio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICION).

SENTENCIA DEFINITIVA.

EXPEDIENTE Nº 01108.

VISTOS

CON INFORMES DE LA PARTE ACTORA.

PARTE ACTORA: BANCO DE LARA, C.A., constituido y domiciliado en Barquisimeto e inscrito en el Registro de comercio que llevaba el Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo del Estado Lara, el 4 de agosto de 1953, bajo el No. 52, folios 88 al 94 del Libro de Registro No. 3.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.L.A. TORRES Y R.H.H., venezolanos,mayores de edad, domiciliados en Barquisimeto, abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nos. 20.906 y 44.444, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL LÁCTEOS, VÍVERES, SOYA, LAVISOCA, C.A., constituida y domiciliada en Caracas, Distrito Federal y Estado Miranda, e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 28 de junio de 1991, bajo el N° 43, Tomo 157-A Sgdo, y los ciudadanos M.A.P. Y C.A.D.P., venezolanos, mayores de edad, cónyuges, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.155.397 y 3.716.588, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: (Por los ciudadanos M.A.P. Y C.A.D.P.) RADALYS M.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.407.725, abogado en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.479.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES (PROCEDIMIENTO POR INTIMACION).

I

Se inicia el presente juicio mediante escrito libelar presentado por los abogados J.L.A. TORRES Y R.H.H. actuando con el carácter de apoderados judiciales del BANCO DE LARA, C.A., en el que exponen: Consta del pagaré que la SOCIEDAD MERCANTIL LÁCTEOS, VÍVERES, SOYA, LAVISOCA, C.A., recibió del banco de lara, c.a. un préstamo por la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 233.000.000,ºº), tal como se evidencia de ese pagaré, distinguido con el no. 35563, emitido el día 8 de junio de 1998, para ser cancelado, sin necesidad de aviso ni protesto, en la ciudad de Barquisimeto, el día 7 de septiembre de 1998.

Por las diversas amortizaciones, la prestataria quedaba a deber, por concepto de capital la cantidad de SESENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (BS. 67.562.500,0ºº) y DIECISEIS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 16.960.064,24), por concepto de intereses, de los cuales: QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 15.430.524,31) corresponde a intereses compensatorios Y UN MILLÓN QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.529.539,93) a intereses de mora, calculados desde el 1° de diciembre de 1998 hasta el 13 de mayo de 1999 por lo que adeuda a su representado, por concepto de este pagaré, la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 84.522.564,24). En el siguiente cuadro se discrimina la variación de la tasa de interés, la vigencia de esos intereses y el monto de ellos.

INTERESES BÁSICOS INTERESES DE MORA

FECHA DE VENCIMIENTO DÍAS TASA BOLÍVARES TASA BOLÍVARES

DEL 01/12/98 AL 31/12/98 30 58% 3.265.520,83 5% 281.510,42

DEL 01 /0 1/99 AL 30/0 1/99 30 50% 2.815.104,17 5% 281.510,42

DEL 31/01/99 AL 01/03/99 30 49% 2.758.802,08 5% 281.510,42

DEL 02/03/99 AL 31/03/99 30 49% 2.758.802,08 5% 281.510,42

DEL 01/04/99 AL 30/04/99 30 49% 2.758.802,08 5% 281.510,42

DEL 01/05/99 AL 13/05/99 13 44% 1.073.493,06 5% 121.987,85

15.430.524,31 1.529.539,93

Que consta del pagaré que en original anexamos al presente escrito, marcado con la letra "D", que la sociedad mercantil lácteos, víveres, soya, lavisoca, c.a., más adelante identificada, recibió del banco de lara, c.A. un préstamo por la cantidad de treinta y ocho millones de bolívares (bs. 38.000.000,ºº), emitido el día 4 de enero de 1999, para ser cancelado, sin necesidad de aviso ni protesto, en la ciudad de Barquisimeto, el día 6 de enero de 1999. Por concepto de intereses derivados de este pagaré, la demandada adeuda a su representado la cantidad de siete millones doscientos sesenta y cinco mil trescientos ochenta y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS. 7.265.388,89), de los cuales SEÍS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CIENTO ONCE BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 6.595.111,11) corresponden a intereses compensatorios y SEISCIENTOS SETENTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 670.277,78) corresponden a intereses moratorios, calculados desde el 6 de enero de 1999 hasta el 13 de mayo de 1999.

Que en vista que no ha realizado ninguna amortización, continua debiendo a nuestro representado la misma cantidad por concepto de capital, esto es, TREINTA Y OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 38.000.000,ºº), por lo que adeuda al Banco de Lara, C.A. por concepto de capital e intereses derivados de este pagaré, la cantidad de cuarenta Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 45.265.588,89). De seguidas se presenta cuadro demostrativo del movimiento de los intereses en este pagaré.

INTERESES BÁSICOS INTERESES DE MORA

FECHA DE VENCIMIENTO DÍAS TASA BOLÍVARES TASA BOLÍVARES

DEL 06/01/99 AL 05/02/99 30 50% 1.583.333,33 5% 158.333,33

DEL 06/02/99 AL 07/03/99 30 50% 1.583.333,33 5% 158.333,33

DEL 08/03/99 AL 06/04/99 30 49% 1.551.666,67 5% 158.333,33

DEL 07/04/99 AL 06/05/99 30 49% 1.551.666,67 5% 158.333,33

DEL 07/05/99 AL 13/05/99 7 44% 325.111,11 5% 36.944,44

6.595.111,11 670.277,78

Ambos pagarés quedaron sometidos al régimen de interés variable o ajustable, por lo que cada periodo de treinta (30) días se procedería a ajustarlos y en caso de mora, la prestataria cancelaría cinco puntos adicionales a la tasa de interés vigente para el momento del atraso.

En ambos pagarés fue escogido como domicilio especial la ciudad de Barquisimeto, y están garantizados con fianza principal y solidaria otorgada por los ciudadanos M.A.P. Y C.A.D.P., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Barquisimeto, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.155.397 y 3.716.588, cónyuges, tal como se evidencia de documento autenticado en la Notaría Pública Segunda de Barquisimeto, Estado Lara, el 2 de abril de 1998, bajo el no. 49, Tomo 50.

Que vencido el plazo de ambas obligaciones, tanto para el pago del capital como de los intereses, y habiéndose efectuado las gestiones de cobro, tanto para la aceptante de ambos pagarés como de sus fiadores, sin que éstos las honraran y siendo que las obligaciones contenidas en los identificados pagarés son ciertas, liquidas y exigibles y éstos cumplen con los requisitos del artículo 486 del Código de Comercio, para su existencia y siendo también que la garantía fideyusoria está vigente y respalda el fiel cumplimiento de las obligaciones de plazo vencido de LÁCTEOS, VÍVERES, SOYA, LAVISOCA, C.A., es por lo que demanda en nombre y representación del BANCO DE LARA, C.A., a los ciudadanos M.A.P. Y C.A.D.P., venezolanos, mayores de edad, cónyuges, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.155.397 y 3.716.588, para que en su condición de fiadores mercantiles, solidarios y principales fiadores de LACTEOS ,VIVERES, SOYA, LAVISOCA C.A, cancelen a su representado dentro del plazo de diez días, apercibidos de ejecución las siguientes cantidades:

1) Derivadas de pagaré emitido el 8 de junio de 1998 con vencimiento el 7 de septiembre de 1998:

1. SESENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES ( Bs. 67.562.500,ºº) por concepto de capital; b) DIECISEIS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (BS.16.960.064,24) por concepto de intereses compensatorios y de mora, calculados desde el 01/12/98 hasta el 13/05/99, calculados a tasa de interés variable;

   2) Derivadas del pagaré emitido el 4 de enero de 1999 con vencimiento el 6 de enero de 1999:

1. TREINTA Y OCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 38.000.000,ºº) por concepto de capital;

2. SIETE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 7.265.388,89) por concepto de intereses compensatorios y de mora, calculados desde el 06/01/99 hasta el 13/05/99.

3. Los intereses de

   mora que se sigan venciendo hasta la total y definitiva cancelación de la deuda.

4. Las

   costas y costos procesales y los honorarios profesionales de abogados calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil.

5. En v.d.p. inflacionario existente en la actualidad y en atención a

   la disminución del valor de la moneda, se acuerde, en la sentencia definitiva, que se aplique

   la indexación y se ordene efectuar la correspondiente corrección a los efectos del pago total

   de la deuda.

   Finalmente solicitamos que la presente demanda sea admitida y declarada con

   lugar en la definitiva, condenando a los demandados al pago de las cantidades señaladas.

   Cumplidos los trámites de intimación a la parte intimada el 22-7-99 comparece la apoderada judicial de la parte intimada RADALYS M.L., suficientemente identificada, y formula oposición al procedimiento.

   Nuevamente comparece la abogada RADALYS M.L., el 27-7-99 y contesta la demanda en base a los siguientes términos: NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO la demanda intentada en contra de mis poderdantes los ciudadanos C.T.A.d.P. v M.A.P.H. por ser falsos e inciertos los hechos que le sirven de fundamento e improcedente el derecho invocado.

   En efecto, los apoderados actores fundamentan ¡a acción del Cobro de Bolívares por esta vía en el presunto incumplimiento por parte de la deudora la sociedad mercantil LÁCTEOS, VIVERES, SOYA, LAVISOCA, C.A., en la cancelación o pago a la demandante de dos (2) Pagarés, cuyos originales corren insertos en este expediente e identificados con los números 35563 y 038661; en el supuesto de que dichos Pagarés estén garantizados con fianza principal y solidaria otorgada por los ciudadanos C.T.A.d.P. y M.Á.P.H., partes demandadas (sic) en este proceso, para responder en forma principal y solidaria de todas las obligaciones que por cualquier concepto tenga o pueda llegar a tener la deudora, la sociedad mercantil LÁCTEOS, VÍVERES, SOYA, LAVISOCA, C.A., frente al acreedor la también sociedad mercantil Banco de Lara, C.A., parte demandante en este proceso.

   Ahora bien, ciudadano Juez, de conformidad con lo establecido en el artículo 1808 del Código Civil que textualmente dice:

   "La fianza no se presume: debe ser expresa y no se puede extender más allá de los límites dentro de los cuales se la ha contraído "

   éste ordena que el documento de fianza debe ser expreso o sea que en él debe determinarse la

   obligación principal, lo cual constituye la causa en el contrato accesorio al cual pertenece la fianza,

   ya que éstos se realizan para garantizar un contrato u obligación anterior, por lo cual no existen

   para cumplir un fin contractual propio, si no un contrato o una obligación preexistente; en

   consecuencia la existencia del contrato accesorio (fianza) depende en principio de la existencia del

   contrato u obligación principal, determinándose que si desaparece el contrato u obligación principal, desaparece el contrato accesorio y en todo caso para que exista una fianza debe existir previamente un contrato u obligación principal.

   De manera que, Ciudadano Juez; el dispositivo legal a que se contrae el precitado articulo, según el cual la fianza no se presume, ordenándose que esta debe ser expresa, determinándose los límites dentro de los cuales de ha contratado; y al estudiar detenidamente el Contrato de Fianza presentado por la demandante y que corre inserto en el expediente como documento fundante de esta acción, se observa que dicho contrato de fianza no cumple con los requisitos exigidos por esta norma; ya que no expresa el contrato u obligación principal, sino que presume una obligación al decir parte del texto "nos constituimos en fiadores solidarios y principales pagadores de todas las obligaciones que por cualquier concepto tenga interés o pueda llegar a tener LÁCTEOS, VÍVERES, SOYA, LAVISOCA C.A que no existe obligación principal expresa, y si no existe la obligación principal, tampoco existe la fianza como contrato accesorio que es, así como también se observa en el documento de fianza, que tampoco se determinó los límites del contrato, no existiendo ningún monto o valor determinado; no obstante, es de observar que conforme a la precitada disposición legal, no está expresamente señalada la obligación principal del cual depende la existencia de la fianza, ni tampoco se encuentran expresados los límites del contrato, no cumpliendo con la formalidad que exige esta norma , dándole en consecuencia a esta Fianza ineficiencia o insuficiencia para producir sus efectos legales; tal situación lesiona el orden público o las buenas costumbres y en tal sentido pido a este Tribunal declare la NULIDAD ABSOLUTA de este documento con fundamento en el artículo 1.352 del Código Civil que reza:

   "No se puede hacer desaparecer por ningún acto confirmatorio los vicios de un acto absolutamente nulo por falta de formalidades"

   con objeto de velar para la protección del orden público violado en este contrato de fianza, dicha solicitud puede ser alegada por las partes en cualquier estado y grado del juicio, y aquí formalmente alego. Además ciudadano Juez, de un simple análisis comparativo de las fechas de las obligaciones contraídas por el deudor la sociedad mercantil LÁCTEOS, VÍVERES, SOYA, LAVISOCA, C.A., referida al contrato de F mandamiento mediante un cupo otorgado por documento autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto, Estado Lara, en fecha 15 de abril de 1998, anotado bajo el N° 18, Tomo 64 de los libros de autenticaciones llevado por esa Notarla, el cual lo consignaré en la oportunidad procesal respectiva; y la fecha de emisión de los Pagarés librados a favor de la sociedad mercantil Banco de Lara, C.A., parte demandante, con relación a la fecha en la cual se firmó la fianza, queda absolutamente demostrado que las obligaciones contraídas por LÁCTEOS, VÍVERES, SOYA, LAVISOCA, C.A., no existían para el momento de la firma de la fianza, ya que el contrato de Financiamiento del Cupo, es de fecha 15 de abril de 1998, los Pagarés son de fechas 08 de Junio de 1998 y 04 de enero de 1999 y la Fianza fue firmada el día 02 de abril de 1998, quedando evidenciada la afirmación anterior; en consecuencia, no existía para la firma de la fianza, obligación principal alguna que pudiera producir en este documento los efectos atribuidos por las partes y reconocidos por la Ley; situación ésta que lesiona además el orden público o las buenas costumbres, por lo que también se encuentra esta fianza afectada de Nulidad Absoluta y en consecuencia pido a este Tribunal Declare la NULIDAD ABSOLUTA del documento de Fianza ya tantas veces identificado, con fundamento en el artículo 1.352 del Código Civil.

   Ciudadano Juez; con fundamento en el artículo 1.832 del Código Civil Venezolano que textualmente dice:

   "El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal y que a este no le sean personales"

   aunque no existía ninguna obligación principal para el momento de suscribir la fianza, documento fundante de esta acción por parte de los demandados, lo cual quedó demostrado en el primer punto de este escrito de Contestación de Demanda; sin embargo, sin que esto convalide de manera alguna las violaciones antes señaladas; ya que, en este acto vengo a interponer como excepción la demanda por Incumplimiento de Contrato intentado por la deudora la sociedad mercantil LÁCTEOS, VÍVERES, SOYA, LAVISOCA, C.A., ya antes identificada, contra la empresa BANCO DE LARA, C.A., que cursa por ante este mismo Tribunal y a cuyo expediente le asignó el N° 13.557, la cual doy por transcrita en este acto, que dio origen a la obligación de los Pagarés como consecuencia del otorgamiento de tres (3) cartas de créditos, otorgados por la demandante a la deudora la empresa Lácteos, Víveres, Soya, Lavisoca, C.A..- Ahora bien, ciudadano Juez, los artículos 1.167 y 1.168 del Código Civil, estipulan:

   "En el contrato bilateral, si una de las parte no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello".

   "En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, amenos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones"; de haber incumplido el acreedor y así fuera declarado por el Tribunal, esto podría provocar sentencias contradictorias, y es para lo cual, en el momento de Ley solicitaré la Acumulación de ambos expedientes que cursan por ante este mismo Tribunal.

   Ciudadano Juez, en este aparte Tacho de Falso el documento de Fianza, documento fundante de esta acción, en forma Incidental, con fundamento en el artículo 1.380 en su ordinal 3°, que dice textualmente:

   "El instrumento público o que tenga las apariencias de tal puede tacharse con acción principal o redarguirse incidentalmente como falso, cuando se alegare cualquiera de las siguientes causales: y.-Que es falsa la comparecencia del otorgante ante el funcionario, certificada por éste, sea que el funcionario haya procedido maliciosamente o que se le haya sorprendido en cuanto a la identidad del otorgante";

   es el caso ciudadana Juez, que la parte demandante consignó una copia certificada mecanografiada del documento de fianza, documento fundante de la acción; donde la ciudadana Notario certificó que la ciudadana C.T.A.d.P. compareció el día 02 de abril de 1998, ante esa Notaría para con su firma dar el consentimiento a esta obligación, lo cual es absolutamente falso, ya que nunca esta ciudadana C.A.d.P. compareció y nunca firmó este documento de fianza, como así lo demuestro por medio de Inspección Ocular practicada por el Juzgado Segundo de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el día 10 de junio de 1999, en los libros de autenticaciones donde se encuentra asentado dicho documento, documento éste que consignaré en la debida oportunidad procesal. Este hecho, ciudadano Juez, se encuentra enmarcado dentro del ordinal 3° del artículo 1.380 del Código Civil Venezolano, y es por lo cual, vengo en este acto a TACHAR COMO FALSO en forma INCIDENTAL el documento de fianza, documento fundante de esta acción.

   Ciudadano Juez; el hecho de que la ciudadana C.T.A.d.P. no diera su consentimiento pues no suscribió el documento de fianza, como así lo demostraré en la debida oportunidad procesal, ya que la demandante actuando maliciosamente consigna una copia certificada mecanografiada para así ocultar el hecho de la falta de consentimiento de la ciudadana C.T.A.d.P., al no aparecer en el documento de fianza la firma perteneciente a ella, me reservo en este caso las acciones civiles y penales por esta acción delictual, en tal sentido, no encontrándose firmada por la ciudadana C.T.A.d.P., viciando de falso esta fianza, así como tampoco en ningún momento debió ser intimada por no tener cualidad para ser intimada, ya que no está obligada a responder de esta supuesta obligación, solicito a este Tribunal, en la definitiva deje sin efecto alguno esta demanda con respecto a C.T.A.d.P., para lo cual alego el derecho establecido en el ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Por último ruego que este Escrito de Contestación de Demanda sea admitido, sea declarada sin lugar la presente demanda y condenada en costas a la actora por su arbitraria y temeraria demanda.

   II

   Para decidir el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

   PUNTO PREVIO:

   DE LA CUESTION PREVIA OPUESTA COMO DEFENSA DE FONDO:

   En el escrito de Contestación al fondo de la demanda, la apoderada judicial de la parte demandada expuso: “solicito a este Tribunal, en la definitiva deje sin efecto alguno esta demanda con respecto a C.T.A.d.P., para lo cual alego el derecho establecido en el ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil”.

   Ahora bien, tratándose el presente procedimiento de un procedimiento por intimación, una vez que la misma abogada se opuso al procedimiento, se inician los trámites del juicio bajo los parámetros del juicio ordinario ( por su cuantía), como lo establece el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil, entendiéndose citada la parte demandada. Efectivamente comparece la representación judicial de la parte demandada el 27-7-99 y contesta al fondo la demanda, para invocar en el capítulo final de dicho escrito los efectos de la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye, y que no es de las cuestiones previas que pueden ser opuestas como defensas perentorias al contestar el fondo de la demanda, y que de conformidad con lo establecido en el artículo 361 ejusdem, son las contempladas en los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346 ibidem. Por otra parte, el mismo artículo indica que dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las cuestiones previas. De manera que había precluído la oportunidad pertinente para oponer la cuestión previa, se le declara inadmisible como defensa de fondo y así se decide.

   DE LA TACHA DOCUMENTAL:

   En el escrito de Contestación al fondo de la demanda la apoderada judicial de la parte demandada , expuso: “Ciudadano Juez, en este aparte Tacho de Falso el documento de Fianza, documento fundante de esta acción, en forma Incidental, con fundamento en el artículo 1.380 en su ordinal 3°, que dice textualmente:

   "El instrumento público o que tenga las apariencias de tal puede tacharse con acción principal o redarguirse incidentalmente como falso, cuando se alegare cualquiera de las siguientes causales: y.-Que es falsa la comparecencia del otorgante ante el funcionario, certificada por éste, sea que el funcionario haya procedido maliciosamente o que se le haya sorprendido en cuanto a la identidad del otorgante";

   es el caso ciudadana Juez, que la parte demandante consignó una copia certificada mecanografiada del documento de fianza, documento fundante de la acción; donde la ciudadana Notario certificó que la ciudadana C.T.A.d.P. compareció el día 02 de abril de 1998, ante esa Notaría para con su firma dar el consentimiento a esta obligación, lo cual es absolutamente falso, ya que nunca esta ciudadana C.A.d.P. compareció y nunca firmó este documento de fianza, como así lo demuestro por medio de Inspección Ocular practicada por el Juzgado Segundo de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Estado Lar a, el día 10 de junio de 1999, en los libros de autenticaciones donde se encuentra asentado dicho documento, documento éste que consignaré en la debida oportunidad procesal. Este hecho, ciudadano Juez, se encuentra enmarcado dentro del ordinal 3° del artículo 1.380 del Código Civil Venezolano, y es por lo cual, vengo en este acto a TACHAR COMO FALSO en forma INCIDENTAL el documento de fianza, documento fundante de esta acción”.

   Al respecto, el apoderado actor en diligencia del 4-8-99 alegó: La Parte demandada tachó el documento constitutivo de la fianza en el escrito de con testación de la demanda, presentado el dia martes 27 de julio de mil novecientos noventa y nueve, tal como se evidencia de la lectura de ese escrito que cursa en este expediente 13437, cuando dice :" y es por lo cual, vengo en este acto a tachar como falso en forma INCIDENTAL el documento de fianza documento fundante de esta acción", pero es el caso que de conformidad con el artículo 440 del CPC, el tachante debe formalizar la tacha en el quinto día siguiente, pero siendo las 2 y 55 de la tarde, faltando minutos para que termine el quinto dia de despacho, único dia previsto para la formalización, la parte demandada, tachante, no lo ha hecho, no ha formalizado, razón por la que solicito se deje constancia de este hecho procesal a los fines de que el documento de fianza quede con todo su vigor, por haber precluído la oportunidad procesal para su impugnación.

   Riela a los folios 57 al 58 escrito de formalización de tacha presentado por la apoderada judicial de la parte demandada el 6-8-99 en el cual expone: Vengo en este acto a efectuar formal oposición al escrito presentado por la parte demandante de fecha 02 de agosto de 1999, la cual hago en los siguientes términos:

   En relación al primer punto en su exposición la parte demandante viola el principio de moralidad y probidad en el proceso; partiendo de la contestación de la demanda donde se demuestra con los mismos elementos probatorios que acompañaron en el libelo de la demanda que: Que para el momento que supuestamente se otorga la fianza, documento fundante de la acción no existía obligación principal alguna suscrita por la supuesta deudora; y si no existe relación principal, NO EXISTE DOCUMENTO DE FIANZA.

   En el documento de fianza, no aparece expresamente señalada obligación principal exigía, lo que constituye una violación de formalidad exigida por la Ley; afectando de NULIDAD ABSOLUTA esta fianza.

   En el documento de fianza, no aparece expresamente señalado los límites dentro de los cuales fue contraída, lo que también constituye una violación de formalidad exigida por la Ley, afectando de NULIDAD ABSOLUTA esta fianza.

   Ahora bien, este documento de fianza está afectado de Nulidad Absoluta y como su declaración es de estricto derecho, no es comprensible que la parte demandante insista en hacer valer un documento NULO u que no tiene efecto legal alguno, actuación que violenta la lealtad u probidad en el proceso, es contraria a la ética profesional y puede llegar a constituir un FRAUDE

   PROCESAL.

   En relación al segundo punto, no bastando con la utilización de documento nulo de fianza, documento además fundante de esta acción, además de consignar una copia certificada

   mecanografiada de la fianza existiendo un documento original mecanografiado con la intención de

   ocultar la falta de CONSENTIMIENTO por uno de los otorgantes

   .

   De la revisión de las actas procesales se constata al folio 56 solicitud de cómputo que mediante diligencia de fecha 5-8-99 formulare el abogado R.H., para que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara dejara constancia de los días de despacho transcurridos desde el 27-7-99 hasta el 4-8-99 a los fines de dejar precluída la oportunidad de formalización de la tacha.

   Consta igualmente al folio 66 del expediente cómputo efectuado por la Secretaria del Juzgado supra mencionado desde los días 8-7-99 hasta el 12-9-99, y que si bien no pareciera ser el cómputo solicitado, contiene las fechas indicadas en su solicitud a saber los días 27-7-99 hasta el 4-8-99, transcurriendo seis días de despacho, ambas fechas inclusive, situación que no niega la tachante sino que por el contrario justifica que sus alegatos denuncian una violación al orden público y en consecuencia no sujeto a la oportunidad legal prevista en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil.

   Demostrado como ha quedado en actas, que la tacha incidental no fue formalizada en el lapso pertinente, y tramitarle en base al escrito presentado al sexto día de despacho después de su anuncio significa transgredir el principio de igualdad de las partes en el proceso y violar el orden público, en consecuencia se le declara INADMISIBLE por formalización tardía y así se declara. Respecto a los planteamientos de orden público, fraude procesal y nulidad absoluta el Tribunal se pronunciará al analizar el fondo del asunto.

   DEL FONDO DEL ASUNTO:

   DEL ORDEN PÚBLICO:

   El concepto de orden público que ha mantenido el Tribunal Supremo de Justicia, expresado en sentencia de fecha 24 de febrero de 1983, según el cual “representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exijan observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuando se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público”. De manera que, los vicios denunciados por la representación judicial de la parte demandada, que invoca afectan la existencia del contrato de fianza mercantil que fundamenta la demanda, no encuadra dentro de los parámetros de lo que nuestro M.T. considera como de orden público que puedan ser planteados en cualquier estado y grado del proceso, pues en todo caso su inobservancia afectaría a los particulares vinculados al contrato, en consecuencia se declara inadmisible el alegato que en ese sentido plantea la apoderada judicial de la parte demandada en escrito que riela de actas a los folios 57 y 58.

   DEL FRAUDE PROCESAL:

   Igualmente, en el escrito en comento, plantea la abogada RADALYS M.L., lo siguiente:

   …este documento de fianza está afectado de Nulidad Absoluta y como su declaración es de estricto derecho, no es comprensible que la parte demandante insista en hacer valer un documento NULO u que no tiene efecto legal alguno, actuación que violenta la lealtad u probidad en el proceso, es contraria a la ética profesional y puede llegar a constituir un FRAUDE

   PROCESAL

   .

   Al respecto acatamos el criterio que mediante decisión de fecha 14 de octubre de dos mil cinco emitiera la Sala CONSTITUCIONAL del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada ISBELIA PEREZ DE CABALLERO, EXP nº AA20-C-2005-000323, que estableció lo siguiente:

   En la misma decisión comentada, precisó que la vía del juicio ordinario es la apropiada para ventilar la acción autónoma de fraude procesal cometido en una o varias causas, ya que es necesario un término probatorio amplio, como el del juicio ordinario, para que dentro de él se demuestre el fraude…

   De manera que como planteamiento incidental dentro de un juicio en el que se pretende la cobranza de una deuda garantizada con fianza mercantil, resulta inadmisible el planteamiento de nulidad de contrato como un fraude procesal y así se decide.

   DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE FIANZA:

   Alega la representación judicial de la parte demandada:

   En el documento de fianza, no aparece expresamente señalada obligación principal exigía, lo que constituye una violación de formalidad exigida por la Ley; afectando de NULIDAD ABSOLUTA esta fianza.

   En el documento de fianza, no aparece expresamente señalado los límites dentro de los cuales fue contraída, lo que también constituye una violación de formalidad exigida por la Ley, afectando de NULIDAD ABSOLUTA esta fianza

   .

   Al respecto la más autorizada doctrina nacional ha definido y diferenciado las nulidades absoluta y relativa, estableciendo los límites de aplicabilidad.

   En tal sentido el Dr F.L.H., en su obra“La nulidad de los contratos en la Legislación civil de Venezuela”, Caracas 1952, p. 93, define la nulidad absoluta como:

   ...la sanción aplicable a la inobservancia de alguna norma imperativa o prohibitiva de la Ley, por parte de un contrato, cuando tal norma está destinada a proteger los intereses del orden público o las buenas costumbres y a menos que la misma Ley indique que es otra la sanción aplicable o que ello surja de la finalidad que persigue...

   . .

   En consecuencia su objeto es proteger un interés público, razón por la cual cualquier persona interesada puede intentar la acción para que un contrato se declare afectado de nulidad absoluta y puede ser alegada en cualquier estado y grado del juicio.

   En contraste con lo anterior, la nulidad relativa es la sanción consagrada por la ley ante el incumplimiento por alguna de los contratantes,de algún requisito siempre que esté destinada a proteger los intereses de uno de ellos.Produce sus efectos hasta tanto no sea declarado nulo por la autoridad judicial, porque no afecta el contrato y necesariamente debe demandarse su nulidad por la persona interesada.

   En el caso que nos ocupa, al invocarse la nulidad del contrato de fianza mercantil que sustenta el presente juicio, no puede plantearse de manera incidental invocando la nulidad absoluta, en todo caso, el contrato que nos ocupa debió serle demandada su nulidad y declararse nulo por la autoridad judicial, sin embargo el Tribunal procederá al análisis probatorio, y, en caso de detectar la existencia de uno de los vicios denunciados, puede llegar a desestimarle, por lo que de seguidas procede al análisis probatorio.

   ANALISIS PROBATORIO:

   DOCUMENTALES:

   Riela a los folios 15, 81,113, 114 y 115 de la primera pieza, 62, 134, de la segunda pieza del expediente ejemplares en copia certificadas y fotostáticas de documento de fianza principal y solidaria en cuyo texto se indica que fue otorgada por los ciudadanos M.A.P. Y C.A.D.P., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Barquisimeto, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.155.397 y 3.716.588, cónyuges, tal como se evidencia de documento autenticado en la Notaría Pública Segunda de Barquisimeto, Estado Lara, el 2 de abril de 1998, bajo el no. 49, Tomo 50, constando nota de certificación de la ciudadana notario Dra. I.T.G., Notario Público Segundo de Barquisimeto en el cual deja constancia que el documento original fue retirado su original sin la correspondiente nota, y que quedó otorgado por los ciudadanos M.A.P.H. y N.A.C.S..

   El documento a.s.a.a.t. de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   PAGARES:

   Se evidencia a los folios 13, 79 de la primera pieza 41, 133 de la segunda pieza de las actas procesales pagaré identificado con el no. 35563 que la SOCIEDAD MERCANTIL LÁCTEOS, VÍVERES, SOYA, LAVISOCA, C.A., a través de sus Directores -Gerentes J.M. y L.R.G., recibió del BANCO DE LARA, C.A. la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 233.000.000,ºº), emitido el día 8 de junio de 1998, para ser cancelado, sin necesidad de aviso ni protesto, en la ciudad de Barquisimeto, el día 7 de septiembre de 1998. Se estableció un interés del 46% anual y en caso de mora se adicionarían cinco puntos porcentuales a la tasa de interés pactada. Al pié se lee que se encuentra garantizado con fianza notariada por los señores J.M., L.R. Y P.B. autenticada en la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto el 20-8-97, bajo el Nº 51, Tomo 177 y Novena del Estado Miranda del 29-10-97, bajo el Nº 53, Tomo 64, se observan igualmente dos firmas autógrafas ilegibles y sello húmedo en tinta morada en el cual se lee:” firma verificada, of 01 crédito, Banco de Lara”.

   Se evidencia a los folios 14, 80 de la primera pieza 42, 134 de la segunda pieza de las actas procesales pagaré identificado con el no. 38661 que la SOCIEDAD MERCANTIL LÁCTEOS, VÍVERES, SOYA, LAVISOCA, C.A., a través de sus Directores Gerentes P.B.L.R.G., recibió del BANCO DE LARA, C.A. la cantidad de TREINTA Y OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 38.000.000,ºº), emitido el día 4 de ENERO de 1999, para ser cancelado, sin necesidad de aviso ni protesto, en la ciudad de Barquisimeto, el día 6 de ENERO de 1999. Se estableció un interés del 50% anual y en caso de mora se adicionarían cinco puntos porcentuales a la tasa de interés pactada. Al pié se observan dos firmas autógrafas ilegibles y sello húmedo en tinta morada en el cual se lee:” firma verificada, of 01 crédito, Banco de Lara”.

   Los pagarés analizados no se acogen a tenor de lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en ración de que no le pueden ser oponibles sino a sus firmantes, aunado a que sólo uno de ellos contiene en su texto que se encuentra garantizado por fianza constituída por personas distintas a los demandados en el presente juicio.

   Consta a los folios 126 al 129 de la primera pieza del expediente , copia certificada de contrato de cupo de crédito suscrito entre el BANCO DE LARA C.A y LACTEOS VIVERES SOYA LAVISOCA C:A hasta por la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES ( Bs. 856.480.000,ºº) constituyendo LA EMPRESA AGROPECUARIA AVINKA C.A, hipoteca convencional de primer grado sobre el inmueble descrito de 209 hectáreas por la suma de UN MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES SETENTA Y DOS MIL BOLIVARES , UBICADO EN EL Estado Lara, suscrito el 6-9-99 ante la Notaría Publica Tercera del Estado Lara , anotado bajo el Nº 18, Tomo 64.

   El documento a.s.s.a.a. tenor de lo estatuído en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   INSPECCION JUDICIAL:

   Se constata a los folios 117 al 122 de la primera pieza de las actas procesales INSPECCION JUDICIAL extrajudicial practicada por el Juzgado Segundo de Parroquia del Municipio Iribarren del Estado Lara ( sic) en fecha 10-6-99 en la cual se deja constancia que constituído el Tribunal en la Notaría Pública Segunda de Barquisimeto previa solicitud de la abogada Radalys M.L. , se impuso de la misión a la ciudadana I.T.G., Notario Público quien puso a la vista el libro de Autenticaciones signado como Tomo Nº 50 en donde bajo el Nº 49 en fecha 2-4-98 aparece inserto un documento suscrito por los ciudadanos M.A.P.H. y N.C.C.S. y que al folio 136 se observa nota de autenticación suscrita por la ya nombrada Notaria; que solamente fue suscrito por los mencionados ciudadanos y que no aparece el nombre de la ciudadana C.A.d.P., ni la copia de la cédula.

   La Inspección judicial analizada se acoge de conformidad con lo que establece el artículo 471 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto su tenor coincide con los documentos aportados a las actas lo que hacen fe probatoria acreditando que la ciudadana C.T.A.d.P. no suscribió el contrato de fianza mercantil y en consecuencia no puede pretenderse que le incumban sus efectos, porque si bien de su redacción se describen sus datos como una de las dos personas que constituye la finaza mercantil, se hacía indispensable que suscribiera el documento, o en su defecto, su cónyuge, en su nombre acreditando un instrumento poder que le autorizara a ello.

   Por otra parte, no puede dejar de considerar el juzgador, que si bien no consta en actas que la decisión proferida por el Tribunal de Control de Barquisimeto el 20-12-2000 cuyo expediente fue consignado ejemplar en copia certificada del folio 227 al 333 de la segunda pieza se encuentre firme, éste Tribunal le acoge de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil, admitiendo parcialmente la acusación por existir motivos y fundados elementos de convicción, contra los ciudadanos A.G.F., I.T.G., ELIZABETH MURO Y M.D.P.S., por los delitos de USO DE DOCUMENTO FALSO, ESTAFA AGRAVADA Y AGAVILLAMIENTO. Sin embargo es de observar, que no consta de actas la decisión firme que ésta investigación arrojare.

   De la revisión y estudio del acervo probatorio ha quedado demostrado que los pagarés acreditados a las actas no se encuentran vinculados al documento de fianza mercantil acreditado en actas suscrito por los ciudadanos M.A.P.H. Y N.C.C.S., de los cuales se demandó al primero de ello junto a la ciudadana C.A.D.P., por lo que no se acreditó la obligación que en principio estaba garantizada por los demandados, por cuanto uno sólo de los pagarés estaba causado con una garantía distinta a la acreditada en actas asumida por los ciudadanos J.M., L.R. Y P.B. autenticada en la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto el 20-8-97, bajo el Nº 51, Tomo 177 y Novena del Estado Miranda del 29-10-97, bajo el Nº 53, Tomo 64, que no son parte en el presente juicio.

   Aunado a lo anterior la ciudadana C.A.D.P., no suscribió el documento de fianza mercantil ante el notario que presenció el acto.

   En consecuencia NO HA QUEDADO DEMOSTRADO DE ACTAS que las obligaciones que la empresa LACTEOS, VIVERES, SOYA LAVISOCA C.A asumió con el BANCO DE LARA C.A, estén afianzadas por los demandados ciudadanos M.A.P.H. y C.A.D.P., por lo que se declara sin lugar la demanda y así se decide.

   En tal sentido siendo los pagarés títulos constitutivos que incorporan obligaciones cambiarias, que nacen con la emisión del título de crédito , acogido como ha sido el cursante de autos, ha quedado demostrado lo siguiente: que la empresa CONSTRUCCIONES CIANFAGLIONE C.A asumió obligaciones con el BANCO EXTERIOR C.A BANCO UNIVERSAL, al suscribir a través de su Presidente los pagarés a.s. identificados tres de los cuales recibieron abonos , por lo que se reclaman las sumas adeudadas.

   Por otra parte debe, quien pretenda quedar libertado de la obligación que se le reclama, debe probar el pago o hecho extintivo de la misma, de conformidad con lo que en su tenor estatuye el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

   La parte demandada no aportó a los autos dicha pruebas, de manera que debe ser declarada con lugar la demanda y así se decide.

   III

   Por los razonamientos anteriormente expuestos éste Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas ( EN TRANSICION), Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, de conformidad con ,los artículos 12, 242, 243 y 506 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 486, 487 y 488 del Código de Comercio, DECLARA: INADMISIBLE LA CUESTION PREVIA OPUESTA COMO DEFENSA DE FONDO; INADMISIBLE LA TACHA INCIDENTAL planteada por la representación judicial de la parte demandada; INADMISIBLE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL DOCUMENTO DE FIANZA POR VIA INCIDENTAL; Y SIN LUGAR LA DEMANDA INCOADA POR BANCO DE LARA C.A CONTRA LOS CIUDADANOS P.M.A. Y C.A.D.P. ,TODOS IDENTIFICADOS EN LA PRIMERA PARTE DE ÉSTA DECISIÓN.

   No hay especial condenatoria en costas.

   Notifíquese la presente decisión.

   Se deja constancia de que la presente decisión se dicta con medios provenientes del peculio particular del Juez, quien voluntariamente y en la medida de sus posibilidades suple voluntariamente la omisión del órgano obligado por la ley de proveer los medios necesarios para prestar e servicio de justicia. La anterior situación impide que las sentencias puedan ser proferidas dentro de la oportunidad legal pertinente.

   Publíquese, Regístrese y déjese copia.

   Dada, firmada y sellada en Caracas a los DIEZ (10) días del mes de J.d.D.M.S.. Años: 195° y 147°.

   LA JUEZ,

   M.H.G.,

   LA SECRETARIA ,

   Y.R..

   En la misma fecha, siendo las DOS DE LA TARDE ( 2:00 p.m) se publicó la anterior decisión en la Sala de Despachos del Juzgado.

   LA SECRETARIA ,

   Y.R..

   EXPEDIENTE N° 01108..