Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 19 de Julio de 2005

La decisión recurrida luego de hacer una relación de los hechos, de lo acontecido durante la audiencia de calificación de flagrancia, DE LAS RAZONES QUE EL Tribunal estimó para decretar medida de coerción personal y de la existencia de los hechos punibles, de las disposiciones legales aplicables, se refirió a la calificación en flagrancia en los siguientes términos:

Así mismo, considera esta Juzgadora que la aprehensión de los ciudadanos L.A.B., J.G.C.R., H.J.C. y J.L.R.J., en la comisión delo sreferidos hechos punibles, es flagrante, pues los mismos, fueron detenidos por los funcionarios, a momentos de haberse cometido el hecho, es decir, en el momento en que el ciudadano L.A.B. se encontraba en el local comercial donde presuntamente ocultaba el dinero producto del ilícito, siendo observados así mismos los funcionarios de la Guardia Nacional J.G.C.R., H.J.C. y J.L.R.J., tanto por los funcionarios actuantes como por los testigos, cuando sostenían conversación con el ciudadano L.A.B., realizándose señas constantemente, a los fines de llevar a acabo (sic) los actos ilícitos, estando así con ello llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal, por lo que dicha conducta se subsume o encuadra en los delitos imputados por el Ministerio Público. Con lo que se desestima la solicitud del Ministerio Público y de la defensa de que no se califique la flagrancia en la aprehensión de los imputados L.A.B., por la presunta comisión del delito de INTERPUESTA PERSONA EN APROVECHAMIENTO INDEBIDO, previsto en el artículo 71 en su primer aparte de la Ley Contra la corrupción. Y a los aprehendidos J.G.C.R., H.J.C. y J.L.R.J., por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO INDEBIDO POR INTERPUESTA PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 71 encabezamiento de la Ley Contra la Corrupción. Considerando así mismo este Tribunal que en cuanto a la hora en que el órgano aprehensor deja a disposición del Ministerio Público a los imputados, a criterio del Tribunal, tomando en cuanto lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el aprehendido será puesto a disposición de la autoridad judicial en un tiempo no mayor a cuarenta y ocho horas, a partir del momento de la detención, en razón de ello el lapso de cuarenta y ocho horas para dicha presentación fue cumplido a cabalidad ya que el representante del Ministerio Público, quien es garante de la legalidad y parte de buena fe en el proceso, presentó a los aprehendidos en tiempo hábil

.

El recurrente expresa en su escrito de apelación que la ciudadana Juez en Función de Control N° 2 de la Extensión de San A.d.T., a la óptica jurídica del Ministerio Público al momento de decidir, no aplicó, ajustado a derecho el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; que obvió claramente la no existencia de objeto alguno que les fuera retenido a los prenombrados ciudadanos, elementos éstos (objetos activos) que deben ser concurrente su hallazgo con la detención de los sujetos, ello para que efectiva, clara e inequívocamente sea declarada la flagrancia, aspecto que fue advertido en forma oportuna y verbalmente a la ciudadana Jueza. Considera el recurrente, que la Juez en su decisión se aparta de los requisitos que se deben y se tienen que cumplir; que en el caso de marras, “se desprende del acta de investigación mencionada, que en algún momento se les haya encontrado (sic) objeto alguno que los relacione directamente con el delito”.

Expresa igualmente el recurrente, que es deber de todos los representantes Fiscales del Ministerio Público, cumplir y hacer cumplir la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes, por lo que de manera obligante, se le deben respetar las garantías constitucionales y procesales a los imputados, así como también exigirle el cumplimiento de los deberes, para que en consecuencia, se aplique de manera justa, recta y proporcionalmente la Justicia; que en materia penal, el texto penal adjetivo nos indica que efectivamente debe ser respetado y respetarse en toda su extensión el debido proceso, así como los requisitos sine qua non, que deben darse concomitantemente para que pueda ser apreciada una actuación y su consecuente decisión, enmarcándola en una norma jurídica.

Por su parte la defensora del imputado L.A.B., en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, manifiesta en primer término estar de acuerdo con la apelación interpuesta por el representante del Ministerio Público y luego de hacer una relación de los hechos, fundamenta su escrito en el contenido de los artículos 1, 250, 248 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en segundo término, señala que en el caso de marras se presentó la irregular situación de realizar inspecciones, detención de ciudadanos, retención de objetos sin que mediara, orden alguna; que el proceso se encontraba viciado de nulidad, situación que fue ignorada a la hora de decidir menoscabando con ello el derecho al debido proceso; que en el presente caso no se materializaron los elementos que hagan posible deducir que su defendido fue hallado en la comisión de hecho punible alguno o en la tenencia de elementos de delito, por lo que la declaración de flagrancia es evidentemente infundada. Adicionalmente señala que al no existir flagrancia, la detención es ilegal; situación que trató de subsanar la Juez excediéndose en sus funciones pues siendo el fiscal el titular de la acción pública, corresponde al Ministerio Público o Fiscalía presentar la solicitud de enjuiciamiento por flagrancia; que como regla general y casi inexorable, porque a su juicio, sin acción no hay jurisdicción, lo que se traduce en que el Juez debe ceñirse estrictamente a lo solicitado. De seguidas la defensa se refiere a los conceptos de “Flagrancia presunta”, “Flagrancia Presunta a Priori”, “Flagrancia presunta a posteriori” y “Flagrancia ex Post Facto o Cuasi Flagrancia”, concluyendo que de los anteriores conceptos su defendido no fue aprehendido con herramientas, utensilios u objetos que pudieran relacionarse en la comisión de ningún hecho delictivo, ni la aprehensión fue el resultado de una persecución, que por el contrario, las declaraciones de los testigos son imprecisas y contradictorias.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar es conveniente significar qué es la flagrancia, y luego, qué es lo que se va a calificar como tal. En este orden de ideas, la definición de flagrancia, en el marco jurídico que es el que nos interesa, nos la da el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 248, donde dice que se tendrá como delito flagrante, el que se esté cometiendo o acaba de cometerse, o aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos, que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, y lo que se califica de flagrante es la forma en que se produjo la aprehensión del ciudadano o ciudadana, durante la comisión del hecho punible o momentos después de haberlo cometido, en circunstancias tales que constituyan presunción fundada de que él o ella, son los autores. No se trata simplemente de calificar el hecho como flagrante, sino de examinar las circunstancias en las que se produjo la aprehensión del ciudadano o la ciudadana a quien se le imputa la comisión del hecho punible.

La doctrina es clara en la “CARACTERIZACIÓN DE LA FLAGRANCIA”, -diciendo- sorprender al autor del delito en el momento de cometerlo es lo que caracteriza al delito examinado. Como acertadamente expresa Manzini “el concepto jurídico de flagrancia está constituido por una idea de relación entre el hecho y el delincuente. No puede haber flagrancia en virtud solamente del elemento objetivo: es necesaria siempre la presencia del delincuente, fuera de los casos expresamente exceptuados por la ley “un cadáver todavía sangrante, una casa que en ese momento se incendia...” no constituye flagrancia si el reo no es sorprendido en el acto mismo o no se le consigue inmediatamente.

El elemento único y necesario es la sorpresa del delincuente para determinar la flagrancia, se extiende en algunos casos, pues se le admite aunque se le verifique un cierto tiempo después de cometido el delito y conforme a ciertas condiciones, es la llamada cuasi flagrancia (verbigracia, la persecución inmediata del delincuente después del hecho; encontrarlo en posesión de cosas cerca del lugar del hecho que hagan presumir fundadamente que intervino en su perpetración).

El Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 249 ordena, que en caso de detención in fraganti se aplique el procedimiento establecido en el artículo 373 ejusdem, disposición en la cual se regula el procedimiento que debe seguirse cuando se verifica una detención en flagrante delito, por lo que el juez de control al verificar, dada la solicitud del Ministerio Público, que se dan los supuestos de los artículos 250 (requisitos de fondo) y 254 (requisitos de forma), dicta auto de privación judicial preventiva de libertad, en cuyo caso, debe establecer que se da alguno de los supuestos contenidos en los artículos 251 y 252 ibidem. En este orden de ideas, hay que concluír que ha de ser aplicado el procedimiento abreviado establecido en el artículo 373 del mencionado Código, pues se produjo una detención in fraganti, y es ese y no otro, el procedimiento que debe aplicarse. De esta disposición se extrae, que una vez que el juez de control estima que concurren las circunstancias previstas en el artículo 248, debe remitir las actuaciones al tribunal unipersonal, el que convocará directamente al juicio oral y público, para que éste se celebre dentro de los diez a quince días siguientes, oportunidad en la que el fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral, el cual se seguirá conforme a las reglas del proceso ordinario, salvo que el representante del Ministerio Público solicite la tramitación del proceso por el procedimiento ordinario.

Es conveniente destacar, que la flagrancia, es la forma de inicio de la investigación criminal, y por ende, del proceso penal, que tiene lugar cuando una o varias personas son sorprendidas en plena comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito, ya sea por las autoridades o por simples particulares. La flagrancia se diferencia de la constatación subrepticia, en que ésta última, tiene un carácter eminentemente objetivo, que es la constatación de un hecho del que se desconoce el autor o los autores y cuya delictuosidad final debe ser comprobada; en tanto que la flagrancia, es eminentemente subjetiva, pues se trata de sorprender a los autores en la comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito.

Igualmente debe destacarse que, para ser decretada la flagrancia deben cumplirse los siguientes requisitos:

a) Actualidad: La actualidad en la ejecución del hecho que motiva la aprehensión, constituye este un requisito objetivo temporal pues lo que permite que pueda levantarse la garantía de la libertad individual sin que medie una orden judicial que lo autorice, es el hecho de que el sujeto es sorprendido “cometiendo” el hecho o “a poco” de haberlo cometido.

b) Identificación o individualización: Las circunstancias en que se comete el hecho que genere la aprehensión permiten que se pueda establecer con certeza que fue la persona aprehendida y no otra quien cometió el hecho. Esta exigencia es particularmente importante en el caso venezolano pues el aprehendido in fraganti es casi inmediatamente remitido a juicio, por tanto debe constar fehacientemente que fue él el sorprendido flagrante

. (Dra. M.V.G., “III Jornadas de Derecho Procesal Penal” . 2000. p. 25).

Aclarado lo que es la flagrancia y sus requisitos, deben analizarse las circunstancias en que se produjo la aprehensión de los imputados, para lo cual basta remitirnos al acta policial suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional adscritos al Comando Regional N° 1, Destacamento de Fronteras N° 11, Sección de Investigaciones Penales, con sede en la localidad de San A.d.T., quienes señalaron lo siguiente:

“… Siendo las 10:00 horas de la mañana del día de hoy 03 de Junio del 2005 recibí una llamada telefónica de un ciudadano quien no quiso identificarse e informó que en la estación de servició la Esperanza se estaban cometiendo actos de corrupción por parte de los Guardias Nacionales, quienes estaban de guardia en la referida bomba, y un ciudadano de camisa azul que estaba cobrando la plata y guardándola dentro de la heladería “Latinos”, o sea el mal llamado potero; ante tal denuncia 11:30 horas de la mañana salió una al mando del suscrito e integrada por el Cap. (GN) ACUÑA QUIÑONES FLORES… el Tte. (GN) ROJAS PITRE JULIO,… Stte. (GN) G.R.S.,… y el St/2da ROZO M.G.,… en vehículo marca: Ford, Tipo: Explorer, Color: Dorada (sic), Placas: SAJ-10A y en un vehículo marca: Fiat, Tipo: Uno, Color: Azul, Placas: GDY-260, con destino a la estación de servicio la Esperanza, ubicada en la Avenida Venezuela carrera 8 San A.E.. Táchira; al llegar a le (sic) referida estación de servicio el vehículo marca: Ford, Tipo: Explorer, Color: Dorada (sic), Placas: SAJ- 10A, se estacionó frente al restaurante “Los Tres Pinos”, en su interior nos encontrábamos mi persona y el Stte. (GN) G.R.S., y pudimos observar a los Guardias Nacionales C/2 C.R.J.G.,… C/2 R.J.J.L.,… y el DG. C.H.J.,… quienes se encontraban de guardia en la estación de servicio la esperanza según la Orden de servicio N° 153 de fecha 02 de Junio del 2005; una vez ubicados frente a la heladería antes mencionada pudimos observar cómo los efectivos de guardia en la referida estación de servicio permitían que muchos vehículos se metieran en la estación de servicio para surtidos de combustible sin hacer la cola… Así mismo, pude observar a un ciudadano que vestía con una camisa tipo chemis de color azul con rayas blancas y anaranjadas, un J.a. y unos zapatos de color gris, quien se paseaba a lo largo de la cola y se metía dentro (sic) de los carros taxistas y particulares, se les acercaba a otros vehículos metiendo la mano por la ventanilla del conductor y dándole la mano a los conductores e inmediatamente se metía la misma mano en los bolsillos del pantalón, esta apersona mantenía una constante entrada y salida en la heladería de nombre “Latinos”,…aproximadamente a las tres de la tarde (3:00 pm), fue cuando el Teniente Rojas Pitre salió del vehículo en compañía de los dos testigos y mi persona desde el vehículo fiat donde me encontraba y nos apersonamos en la heladería, allí se encontraba una señora encargada de la heladería, quien fue identificada como D.S.C.,… y el señor de la chemis azul, quien fue identificado como L.A.B.,… quienes se quedaron completamente asombrados al ver la presencia de la guardia nacional en el lugar, el ciudadano de la chemis azul se encontraba del lado afuera del mostrador y la señora al lado del ciudadano, el comandante le preguntó a la señora donde estaba el dinero que el señor había estado guardando durante aproximadamente cinco horas, a lo cual la señora no respondió, en la segunda oportunidad cuando el comandante le preguntó a la señora, ella respondió que estaba en el bolso de color gris con negro que estaba colocado debajo de la barra de atención al público; al abrir el referido bolso se pudo observar varios billetes dentro del mismo por lo que el comandante inmediatamente le preguntó a la señora de quien era ese dinero, la señora respondió mediante una seña que el dinero era del ciudadano de la camisa tipo chemis azul, el comandante le preguntó nuevamente a la señora que dijera de quien era ese dinero pero que respondiera en voz alta a fin de que los testigos escuchara (sic), entonces fue cuando respondió en voz alta y clara que era del ciudadano de la camisa tipo chemis de color azul, de igual forma la señora indicó que una bolsa negra que se encontraba encima de una mesa también era del mismo señor, cuando procedimos a abrir la bolsa se pudo constatar la existencia de una calculadora marca Karce, modelo Kc-302-8, un teléfono celular marca BellSouth, serial número 01010165, una batería modelo VC5X, un cuaderno color verde, marca caribe en el cual se han registrado diferentes anotaciones relacionadas con litrajes y octanajes de combustible, un cuaderno marca Norma, Andaluz en el cual se han registrado diferentes anotaciones relacionadas con combustible, octanaje y número de litros, una hoja de papel en la cual está impresa un (sic) tabla de calibración para tanque cilíndrico horizontal, una lista de vehículos y funcionarios autorizados para el suministro de gasolina de la alcaldía del Municipio Bolívar, nueve formatos de Acta de Control de Depósito de Combustible, nueve formatos de Control de Carga y de Descarga de Combustible de la Estación de Servicio La esperanza (sic), cuatro formatos vacíos de Lectura de Tanque y Surtidor, cuatro fotocopias de facturas de venta de combustible expedida por la planta de distribución El Vigia a la estación de Servicio La Esperanza, dos formatos de control de vehículos para el surtido de combustible con diferente (sic) informaciones. Posteriormente a las cuatro y treinta de la tarde (4:30 pm) aproximadamente, por medidas de seguridad se procedió a trasladar el procedimiento hasta el comando donde al llegar inmediatamente y en presencia de los testigos se contabilizó el dinero de acuerdo a su denominación, finalmente se pudo constatar que había un total de un millón, seiscientos cinco mil (1.605.000) bolívares y cinco mil (5.000) pesos colombianos. A las cinco de la tarde (05:00 pm) se procedió a darle lectura a los derechos del imputado de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 125 a los efectivos C/2 C.R.J.G.,… C/2 R.J.J.L.,… y el DG. C.H.J.,… y al ciudadano L.A.B.,… y se les notificó que quedaban detenidos por la presunta comisión de un delito en la Ley Orgánica en Contra de la Corrupción, seguidamente se le notificó al Fiscal Dr. C.J.U., Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira y se le hizo de su conocimiento que los efectivos militares C.R.J.G.,… C/2 R.J.J.L.,… y el DG. C.H.J., se encontraban en este comando a la orden de esa fiscalía y el ciudadano L.A.B.,… se encontraba en la DIRSOP también a la orden de esa fiscalía, ordenando el referido fiscal del Ministerio Público la elaboración de las actas de investigación correspondientes, las cuales serán remitidas a mencionada fiscalía…”.

Del contenido de esta acta, se evidencia que la aprehensión de los imputados se practicó en estado de flagrancia, porque tanto el Comandante de la Unidad como los demás funcionarios de la Guardia Nacional que lo acompañaban y que practicaron dicha aprehensión, permanecieron apostados cerca del lugar donde al parecer se estaban cometiendo los hechos punibles, observando sigilosamente todos y cada uno de los movimientos realizados tanto por los Guardias Nacionales que se encontraban de servicio en la bomba de gasolina como por el ciudadano que fungía de intermediario entre ellos y los conductores de los vehículos de motor que se disponían a surtirlos de gasolina, a fin de constatar la denuncia que fuera formulada en contra de los mismos, y al considerar que ya había sido constatado, procedieron a practicar la aprehensión de ellos, trasladándolos a la sede del Destacamento de Fronteras N° 11 de la Guardia Nacional, en virtud de que ciertamente habían sido sorprendidos en plena comisión de hechos con evidentes caracteres de delito, con lo cual se cumplieron los requisitos de la actualidad en la ejecución de tales hechos y la identificación o individualización de las personas aprehendidas cometiendo los mismos.

Precisado lo anterior, es evidente que al recurrente no le asiste la razón en su escrito de apelación interpuesto, cuando asevera que la Juez de Control obvió claramente la no existencia de objeto alguno que le fuera retenido a los prenombrados ciudadanos y que debe ser concurrente su hallazgo con la detención de los sujetos. Y no le asiste la razón, sencillamente porque como ya se explicó en la primera consideración de este fallo, para que se de la aprehensión en flagrancia sólo es necesario que el sospechoso o los sospechosos sean sorprendidos cometiendo el hecho punible, que constituye una de sus modalidades y que precisamente es la que se adapta al presente caso, pues la incautación de objetos a los que se refiere el Fiscal del Ministerio Público si es necesaria cuando al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió y ésta es otra de las modalidades de la flagrancia. Además, en el acta de investigación penal suscrita por los funcionarios aprehensores, consta que fueron incautados varios objetos, entre ellos, dinero en moneda de curso legal en este país y de curso legal en la República de Colombia, lo cual constituye una clara contradicción por parte del representante del Ministerio Público, la cual se acentúa con lo señalado por él mismo en el escrito dirigido al Juez de Control el cinco de junio de dos mil cinco y que cursa al folio 18 de las actuaciones recibidas en esta Corte, mediante el cual solicitó fuera calificado de delito flagrante y se decretara la aplicación del procedimiento abreviado en relación con la aprehensión de los imputados, y en la respectiva audiencia solicita la desestimación de la flagrancia en dicha aprehensión (Folio 99).

Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones en su única Sala, arriba a la conclusión que la decisión dictada el ocho de junio de dos mil cinco, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2, Extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, está ajustada a derecho. En consecuencia dicha decisión debe ser confirmada y declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECIDE:

1. Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.J.U.C., con el carácter de Fiscal Octavo del Ministerio Público.

2. CONFIRMA la decisión dictada el 08 de junio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2, Extensión San Antonio, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otras disposiciones calificó la aprehensión en flagrancia de los imputados L.A.B., J.G.C.R., H.J.C. y J.L.R.J.; al primero, por la presunta comisión del delito de “interpuesta persona en aprovechamiento indebido” y, para los restantes, “aprovechamiento indebido por interpuesta persona”.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintiocho (28) días del mes de julio del año dos mil cinco. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

J.V.P.B.

Presidente

J.O.C.J.J.B.C.

Ponente

WILLIAM JOSE GUERRERO SANTANDER

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

WILLIAM JOSE GUERRERO SANTANDER

Secretario

Aa-2321/JOC/mq