Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Diciembre de 2012

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por la abogada S.C., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 14 de marzo de 2012, dictada por el JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la reclamación de las partes contra la experticia complementaria del fallo, en la demanda incoada por la ciudadana A.M. LAGO contra GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR C.A. (LITEVISION).

Por auto de fecha 13 de abril de 2012 se dio por recibido el expediente y se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 15 de mayo de 2012, para las 02:00 PM, oportunidad en la que efectivamente fue realizado dicho actor, no obstante a ello, fue diferida la oportunidad para la lectura del dispositivo oral para el día 22 de mayo de 2012, ocasión en la cual no pudo llevarse a cabo este acto, por cuanto la Jueza que preside este Despacho Judicial se encontraba de permiso debidamente aprobado por la Presidencia del Circuito con motivo del fallecimiento de su señora madre, desde el 18 de mayo hasta el 22 de mayo del 2012, ambos inclusive, así como el reposo clínico debidamente avalado por el Servicio Médico adscrito a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, desde el 23 de mayo hasta el 24 de septiembre de 2012, ambos inclusive, y trascurrido como fue el receso judicial decretado por el Tribunal Supremo de Justicia, tiempo durante el cual no fue posible realizar actuaciones procesales en la presente causa, una vez reincorporarse la ciudadana Juez de este Tribunal Superior a sus labores judiciales habituales, procedió a dictar auto el 27 de septiembre de 2012 ordenando las notificaciones de las partes.

Ahora bien, se desprende de los autos que, la parte actora presenta diligencia en fecha 02 de noviembre del año en curso, mediante la cual se da por notificado, y solicita que la parte actora sea notificada por cartelera conforme a la norma prevista en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil. En atención a dicho requerimiento, fue advertida esta Alzada del análisis de las actas procesales que la empresa demandada GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C. A. (LITEVISIÓN), no se encuentra funcionando en la dirección suministrada en el libelo de la demanda y, como quiera que en el domicilio procesal indicado por la abogada S.C., inclusive ante nuestro Máximo Tribunal de Justicia, no se pudo obtener efectivamente la practica de dicha notificación. Asimismo, se desprende de los autos que la demandada ha constituido nuevos apoderados judiciales según instrumento poder autenticado en la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao en fecha 14 de mayo de 2012, y consignado ante esta Alzada en la audiencia oral de apelación celebrada el día 15 de mayo de 2012, de los que se evidencia que la representación de la accionada se encuentra a cargo de otros abogados, ciudadanos E.A.O., N.A.S., J.V.Y.F.L.M., quienes no han suministrado en juicio nuevo domicilio procesal en juicio, es por lo que se dictó auto el 06 de noviembre de 2012, mediante el cual se procedió a ordenar la notificación por cartelera de la empresa demandada y una vez practicada la misma y, transcurrido los lapsos para darle continuidad a la causa, se procedió en fecha 05 de diciembre de 2012 a fijar la lectura del dispositivo oral para el día 14 de diciembre de 2012, para las 10:00 AM., oportunidad en la cual no compareció la parte recurrente, sin embargo, con base a los criterios establecidos por la Sala Constitucional y Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, se procedió a dar la lectura del dispositivo. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que la impugnación formulada por su representada fue declarada parcialmente con lugar, sin embargo se apela pues el juez no se atuvo a lo establecido en la aclaratoria de la Sala de Casación Social. Así pues adujo el recurrente que, al folio 144 de la aclaratoria señala cuando ordena la formula como deben ser calculado los días sábados, domingos y feriados, indicando que es con base al promedio diario percibido por concepto de salario variable durante el último mes de trabajo efectivo, el cual deberá ser establecido mediante experticia complementaria del fallo para lo cual el perito deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes, entre el número de días hábiles del mismo para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de días sábado, domingos y feriados. Pero el juez sobre este punto haciendo la aclaratoria a la parte actora señala que el experto yerra al dividir las comisiones devengadas en el último mes de trabajo entre el número de días hábiles del mes cuando debió hacerlo entre el número de días hábiles laborados o lo que es igual entre el número de días en los cuales se les generaron las comisiones y ante el hecho probado que en el último mes de servicios prestó servicios sólo 17 días, a su juicio debió el experto dividir las comisiones causadas en dicho mes de Bs. 13.423,00 entre 17 días y no entre los 22 como fue hecho y eso no fue lo que dijo la Sala, señalando además que no esta no es la forma de cálculo porque –según sus dichos- las comisiones se computan, así haya trabajado 2 o 5 días, se va a dividir entre el número de días hábiles que contiene el mes para poder sacar el factor y multiplicarlo por los días sábados, domingos y feriados, por lo que no se ajusta con lo que señaló la corte y ordena pagar las comisiones con base nada mas a los días trabajados y eso genera error en la base de cálculo de toda la experticia, lo cual altera el resultado final.

Por otra parte señaló que, al folio 352 se desecha el fundamento de la impugnación y dice que ya lo resolvió en el punto 1 de la sentencia, por lo que está mal calculado; pues se ordena calcular la parte variable para los cálculos de los intereses que como lo dice la sentencia se deberán pagar de conformidad a la fecha en que se produjeron, como se indica al punto 6 del folio 360, por vacaciones y utilidades por el variable se tiene que pagar los intereses desde que se produjeron 2009, 2010 y 2011, pero el experto lo capitaliza y eso da grandes cantidades por diferencia de sábado, domingos y feriados.

Por su parte la representación judicial de la parte actora expuso en su defensa que, no sólo hay que leer la aclaratoria de la sentencia sino la sentencia como tal porque uno de los fundamentos del recurso de casación fue que el juez Superior ordenó el pago de los días descanso y feriados, ordenando dividir la comisión devengada en el último mes de servicio entre los 30 días del mes, y la Sala consideró que el Superior no se acogió a la doctrina de la Sala de ordenar calcular los días sábados domingos y feriados entre los días hábiles en que ella se generó, es decir, que si en su último mes trabajó 17 días y esas comisiones se generaron en 17 días se debe dividir entre esos días y no los 22 como lo calculó el primer experto, indicando además que el libelo se hizo esa formula con base a esa sentencia de la sala, para lo cual se tomó el salario por comisiones devengados en su último mes de servicio entre los días que generó esas comisiones porque ella regresaba del disfrute de las vacaciones colectivas y se consideró que los días que se generaron esas comisiones son los señalados por el juez y en el libelo al folio 353.

En este mismo orden de ideas señaló que, la Sala cuando anula el fallo dice que se debe calcular los días sábados y feriados tomando el último salario devengado por la trabajadora dividido entre los días en los cuales éstas fueron generadas que son los días hábiles laborados y no se pueden dividir unas comisiones entre 22 días como pretende la demandada, aduciendo además que en cuanto a la capitalización de los intereses moratorios del bono vacacional, vacaciones y los demás conceptos que delata el recurrente, se debe apreciar los cuadros desde el folio 389, donde se empieza el cálculo en septiembre de 2009 y se calculan los intereses mes por mes y no se sumaron al capital, no se sumaron los intereses sino la cantidad que le debía por bono vacacional, los intereses no fueron abonados a la deuda, se abona cobre el capital que año por año se debía pagar el patrono, se debe ratificar la sentencia.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, el representante de la parte demandada recurrente expuso que los intereses se suman en forma lineal, no puede traer de la columna final, sumar lo que dio y aportárselo el capital de este mes se aplica el factor que producen los 6 primeros bancos y el monto final queda aquí y vuelve a generarse otro capital donde se le aplican otra vez los intereses y da un producto el cual se va sumando en forma lineal y los expertos iban sumando aparte del capital el factor que iba arrojando cada uno; alegando adicionalmente que la aclaratoria es para aclarar en lo que se pudo haber equivocado o pudo haber obviado la sentencia y si la aclaratoria señala que es entre el número de días hábiles y eso es lo que se debe tomar para los efectos del cálculo y son 22 días como lo dijo el Tribunal Supremo en la aclaratoria que pidió la parte actora y no pidió la nulidad en la Sala Constitucional por haberse equivocado.

Por su parte, el abogado representante de la parte actora haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que yo no pedí en la aclaratoria el punto que dice la demandada; en el cuadro 7 del cálculo de bono vacacional no cancelado y eso se debe comparar con los intereses de mora donde los intereses fueron calculados de forma lineal, en ningún momento lo que arrojo el monto por intereses fue capitalizado a la deuda por diferencia de bono vacacional.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

De la forma que han quedado plasmados los argumentos de apelación de la parte demandada recurrente, este Tribunal Superior estima conveniente descender al análisis de las actas procesales que conforman el presente asunto a los fines de emitir su pronunciamiento, lo cual hace de la forma que sigue:

Por diligencia de fecha 16 de marzo de 2012, cursante a los folios 404 y 405 de la pieza 4, suscrita por la representación judicial de la parte demandada, la misma procede a interponer recurso de apelación contra la decisión de fecha 14 de marzo de 2012, de la forma que sigue:

Apelo de la sentencia dictada en fecha catorce (14) de Marzo del 2012 por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Area Metropolitana de Caracas, por lo estar conforme con la misma y por ser contraria a derecho.

Asimismo, aprecia esta Alzada que la decisión apelada, contiene el pronunciamiento del Juez Ejecutor de la Primera Instancia en la cual declara parcialmente con lugar el reclamo realizado por la parte actora y demandada contra la experticia complementaria del fallo.

De acuerdo con el contenido de las actuaciones anteriormente transcritas, encuentra esta Alzada que el J. a quo, una vez declarada definitivamente firme la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2010 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cursante a los folios del 88 al 129 de la pieza 4, y su aclaratoria de fecha 23 de febrero de 2011, folios del 140 al 152 de la pieza 4, que resolvieron la controversia que dio lugar a la presente causa, procedió a dar cumplimiento a la misma, ordenando en consecuencia, la designación de un único experto contable privado o particular, nombramiento este que recayó en el ciudadano F.C., quien se encargaría de practicar la experticia complementaria del fallo.

En este orden, la experticia complementaria del fallo ordenada fue consignada por el experto en fecha 10 de junio de 2011, tal y como se desprende de los folios 181 al 224 de la pieza 4, y la parte actora presenta diligencias el 15 y 17 de junio de 2011 y la demandada el 17 de junio de 2011, mediante las cuales reclaman la experticia complementaria del fallo.

Así pues, estima conveniente esta Alzada acotar que, los requisitos que deben cumplirse en caso de reclamo de una experticia complementaria de una sentencia, se encuentran previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por analogía de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala:

(...)

En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación (…).

En el presente caso, el Tribunal de la Primera instancia en auto de fecha 17 de octubre de 2011 indica que, en aplicación a la norma citada, se procedería a designar a otros dos (2) peritos designados por sorteo, celebrándose los días 11, 28 de noviembre de 2011, 23 de enero, 02 y 07 de marzo de 2012 reuniones con los expertos contables.

Es así, como el Tribunal de la primera instancia, oyendo previamente a los expertos por decisión de fecha 14 de marzo de 2012, folios 350 al 363 de la pieza 4, declara parcialmente con lugar la impugnación de la experticia formulada por las partes.

Advierte quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional que la parte demandada, en primer lugar, apela de la sentencia para que se pronuncia sobre el reclamo efectuado por las partes bajo el fundamento que, no se atuvo a lo establecido en la aclaratoria de la Sala de Casación Social, la cual cuando ordena la formula como deben ser calculado los días sábados, domingos y feriados indica que es con base al promedio diario percibido por concepto de salario variable durante el último mes de trabajo efectivo, para lo cual el perito deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes, entre el número de días hábiles del mismo de 22 días para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de días sábado, domingos y feriados, lo cual fue efectivamente realizado por el experto en la experticia del fallo, sin embargo, el juez ante el reclamo de la parte actora procede, en la sentencia apelada, a dividir las comisiones devengadas en el último mes de trabajo de Bs. 13.423,00 entre el número de días hábiles laborados o lo que es igual entre el número de días en los cuales se les generaron las comisiones de 17 días, siendo que se tiene que dividir entre el número de días hábiles que contiene el mes, y eso genera la base de cálculo de toda la experticia y eso altera el resultado final.

Ante lo señalado por la demandada recurrente la parte actora indicó como defensa que uno de los fundamentos del recurso de casación interpuesto es que el juez Superior ordenó el pago de los días descanso y feriados pero lo ordenó dividir la comisión devengada en el último mes de servicio entre los 30 días del mes, y la Sala consideró que el Superior no se acogió a la doctrina de la Sala de ordenar calcular los días sábados domingos y feriados entre los días hábiles en que ella se generó.

Al respecto, observa esta alzada que en fecha 10 de noviembre de 2010 la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia publicó sentencia, objeto de la presente ejecución, donde al analizar la denuncia formulada por la parte actora con motivo del recurso de casación interpuesto, en lo referente a la forma que deberá ser calculada la diferencia que se adeuda a la parte accionante, derivada de la incidencia de la parte variable del salario por ella devengado, en los días de descanso y feriados, indicó lo siguiente:

Ahora bien, de la transcripción realizada supra de la aclaratoria del fallo recurrido, se evidencia que el sentenciador superior indicó que para establecer el salario base de cálculo de las diferencias reclamadas por sábados, domingos y feriados, debía tomarse en cuenta el salario promedio diario de lo devengado por el actor en el último mes de la relación laboral por concepto de comisiones, debiendo sumar todo lo percibido por el actor por comisiones en el último mes trabajado, y, luego, el total obtenido debía ser dividido entre 30 días.

Es decir que, se aparta el sentenciador superior del criterio sostenido por esta Sala, entre otras, en la sentencia invocada por el formalizante, así como de lo dispuesto por el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a la forma en que debe realizarse el cálculo del monto a cancelar por salario variable de los días sábados, domingos y feriados, ya que dicho precepto legal dispone que el descanso semanal, legal y adicional, debe ser remunerado, con el pago equivalente al salario de un día, siendo que, en el caso de trabajadores con salario variable, éstos deberán cancelarse tomando en consideración el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

En este sentido, la Sala ha establecido, entre otras, en sentencia Nº 1.795, publicada el 13 de diciembre del año 2005, lo siguiente:

(…) el promedio diario debe resultar de la división entre el número de días en que éste se generó (…).

En el caso bajo análisis se observa que el Juzgador Superior se apartó del referido criterio jurisprudencial, puesto que, ordenó al experto que para establecer lo adeudado por concepto de sábados, domingos y feriados, dividiera las comisiones devengadas por el demandante en el mes entre treinta (30) días, cuando lo correcto era dividir las comisiones percibidas en el último mes de servicios entre el número de días en los cuales éstas se generaron, es decir, entre los días hábiles laborados.

Siendo así, debe concluirse que la sentencia recurrida infringió el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por falta de aplicación, motivo por el cual, la presente denuncia resulta procedente. Así se resuelve.

Dada la procedencia de la precedente delación, se hace inoficioso el conocimiento de las restantes denuncias formuladas, así como de las delaciones contenidas en el escrito de formalización de la parte demandada. En consecuencia, resulta con lugar el recurso de casación anunciado por la parte actora, se ANULA el fallo recurrido y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa esta Sala a decidir el fondo de la controversia

(Negrillas del Superior)

Se desprende del texto de la sentencia copiada supra que la Sala de Casación Social declaró con lugar el recurso de casación anunciado por la parte actora y anuló el fallo recurrido al resulta procedente la denuncia de la parte actora en cuanto al cálculo de la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, bajo el fundamento que el Juzgador Superior al experto que dividiera las comisiones devengadas por el demandante en el mes entre treinta (30) días, cuando a criterio de la Sala, lo correcto era dividir las comisiones percibidas en el último mes de servicios entre el número de días en los cuales éstas se generaron, es decir, entre los días hábiles laborados.

Posteriormente, la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2010 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, fue objeto de solicitud de aclaratoria por la parte actora y, en fecha 23 de febrero de 2011, fue publicada la misma, estableciendo respecto al calculo de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados lo siguiente:

- II -

Como segundo aspecto la parte demandante, plantea lo siguiente:

En la página seis (06) de la sentencia se lee: “Ahora bien, de la transcripción realizada supra de la aclaratoria del fallo recurrido, se evidencia que el sentenciador superior indicó que para establecer el salario base de cálculo de las diferencias reclamadas por sábados, domingos y feriados, debía tomarse en cuenta el salario promedio diario de lo devengado por el actor en el último mes de la relación laboral por concepto de comisiones, debiendo sumar todo lo percibido por el actor por comisiones en el último mes trabajado y, luego, el total obtenido debía ser dividido entre 30 días” (Subrayado mio) (sic)

Luego en la página siete (07), analizando la denuncia formulada en el escrito de formalización, por esta representación, estableció que “…el Juzgado Superior se apartó del referido criterio jurisprudencial, puesto que, ordenó al experto que para establecer lo adeudado por concepto de sábados, domingos y feriados, dividiera las comisiones devengadas por el demandante en el mes entre treinta (30) días, cuando lo correcto era dividir las comisiones percibidas en el último mes de servicios entre el número de días en los cuáles éstas se generaron, es decir, entre los días hábiles laborados”. (Subrayado mio) (sic).

Llama la atención, que después de haber establecido que el salario de los días de descanso y feriados deben calcularse con base a (sic) las comisiones devengadas en el último mes de servicios, es decir, febrero de 2006-enero 2006, se observa que en la página treinta y tres (33) de la sentencia, ordena pagar la incidencia de las comisiones sobre los sábados, domingos y feriados, “de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de Orgánica (sic) de (sic) Trabajo y el CRITERIO DE ESTA SALA, …, el cual deberá ser calculado con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones, en el mes respectivo, el cual deberá ser establecido mediante experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordena realizar, para lo cual el perito deberá dividir el total de comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de sábados, domingos y feriados del mes respectivo…”

Lo anterior llama la atención y produce una duda en cuanto a la contradicción que existe, desde mi punto de vista, entre lo sentenciado en la página siete (07) que ordena el pago de los días de descanso y feriados con base a (sic) las comisiones devengadas en el último mes, (hecho que no fue controvertido en ninguna instancia) y lo expuesto en el folio o página treinta y cuatro (34) cuando dice o se refiere a las comisiones devengadas en el mes respectivo. ¿Cuándo indican esto último se refiere al último mes de servicio o a las comisiones devengadas cada mes?.

Cabe destacar que ha sido criterio de la Sala que ustedes presiden que cuando el patrono no paga oportunamente el salario de los días de descanso y feriados estos deben pagarse al finalizarse la relación de trabajo con base al salario variable devengado en el último mes de servicio. Así lo estableció la sentencia del 24 de febrero de 2005, en el expediente Nº AA60-S-2004-1006…Este criterio ha sido ratificado en las sentencias del 06/mayo/2008 (caso: J.C. contra Bahías Altamira y otra) y recientemente en la sentencia del 06/mayo/2010 (caso: A., R. y otros contra Angelus Club Discoteque y otras). La primera de estas sentencias fue trascrita en el Libelo y sirvió de fundamento para este caso tal como se evidencia al folio nueve (09) y su vuelto. Criterios que fueron aplicados por ambas instancia (sic) y que, repito, no fueron objeto de controversia. Por tal razón, solicito que me sea aclarado si cuando ordena realizar el pago de los días de descanso y feriados, el mes respectivo, que indican al folio o página 34 de la sentencia se refiere al último mes de servicio.

Se pretende que se aclare lo referente a la forma que deberá ser calculada la diferencia que se adeuda a la parte accionante, derivada de la incidencia de la parte variable del salario por ella devengado en los días de descanso y feriados.

De una revisión de lo señalado en la solicitud de aclaratoria, así como de la lectura de la sentencia Nº 1.262 dictada por la Sala Especial en fecha 10 de noviembre del año 2010, se observa que en la referida decisión se incurrió en el error material señalado por la parte actora, puesto que al resolverse la primera denuncia planteada por ésta en el escrito de formalización, relacionado con la forma en que debía calcularse la diferencia a pagar por días de descanso y feriados derivada de la parte variable del salario percibido por el trabajador, aún cuando en ella se estableció acertadamente, en su página siete, que “…lo correcto era dividir las comisiones percibidas en el último mes de servicios entre el número de días en los cuales éstas se generaron, es decir, entre los días hábiles laborados, posteriormente, en la página 33 del citado fallo, se señaló, que “…de conformidad con lo previsto en los artículo 216 y 217 de la (sic) Orgánica del Trabajo y el criterio de esta S., se acuerda el pago de dicho concepto, el cual deberá ser calculado con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo”. Esta afirmación de la Sala al indicar que la base de cálculo para establecer el monto adeudado por días de descanso y feriados es el promedio diario de lo percibido por salario variable en el mes respectivo, ciertamente resulta confusa, puesto que debió precisarse que el mes al que se está aludiendo como respectivo, es el último laborado efectivamente por la trabajadora, que es lo que corresponde de conformidad con el criterio que se ha venido sosteniendo.

En consecuencia, se aclara que en la sentencia Nº 1.262, de fecha 10 de noviembre del año 2010 objeto de la presente solicitud, con relación al reclamo por diferencia en el pago de días sábados, domingos y feriados, declarado procedente, el último párrafo de la páginas 33 que termina en la página 34, debe leerse así:

Así las cosas, por cuanto la empresa demandada no demostró haber pagado la incidencia de las comisiones sobre los sábados, domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y el criterio de esta S., se acuerda el pago de dicho concepto, el cual deberá ser calculado con base en el promedio diario de lo percibido por concepto de salario variable durante el último mes de trabajo efectivo, el cual deberá ser establecido mediante experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordena realizar, para lo cual el perito deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de sábados, domingos y feriados que se hubiesen presentado durante la vigencia de la relación laboral (15 de septiembre de 1999 al 02 de febrero del año 2006)

Del texto de la aclaratoria copiada supra, queda evidenciado que, en lo referente a la forma que deberá ser calculada la diferencia que se adeuda a la parte accionante, derivada de la incidencia de la parte variable del salario por ella devengado, en los días de descanso y feriados, la Sala de Casación Social señaló y clara que el mes al que se está aludiendo como respectivo, es el último laborado efectivamente por la trabajadora, de forma que se acordó el pago de dicho concepto calculado con base en el promedio diario de lo percibido por concepto de salario variable durante el último mes de trabajo efectivo, para lo cual se estableció que el experto debía dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, entendiendo esta alzada por hábiles, los ya señalados por la Sala, referente a los días de trabajo efectivo por el actor, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de sábados, domingos y feriados que se hubiesen presentado durante la vigencia de la relación laboral.

Al respecto, observa esta Alzada que la sentencia apelada declara procedente la reclamación efectuada la parte actora a la experticia complementaria del fallo en cuanto a los días de descanso (sábados/domingo) y feriados. Se lee de la sentencia apelada respecto a este punto:

1.- Expresa al vuelto del folio 235 de la presente pieza del expediente, que la experticia consignada por el licenciado F.C., se encuentra fuera de los límites del fallo, porque al calcular el monto de los días de descanso (sábados/domingo) y feriados dividió el salario de las comisiones del último mes de servicio (Bs. 13.423,81), entre todos los días hábiles del mes de enero de 2006 (22 días), cuando lo correcto era entre los días hábiles del mes de enero en los cuales prestó servicio la demandante y generó dichas comisiones (17 días), tal como lo estableció la sentencia, según expresa la parte actora.

En lo atinente a este aspecto observa el Despacho en la página 94 de la presente pieza del expediente que, al revisarse la sentencia dictada por el Juzgado Suprior en Casación, el Tribunal Supremo de Justicia estableció “… En el caso bajo análisis se observa que el Juzgado Superior se apartó del referido criterio jurisprudencial, puesto que, ordenó al experto que para establecer lo adeudado por concepto de sábados, domingos y feriados, dividiera las comisiones devengadas por el demandante en el mes entre treinta (30) días, cuando lo correcto era dividir las comisiones percibidas en el último mes de servicios entre el número de días en los cuales éstas se generaron, es decir, entre los días hábiles laborados…/… siendo así, debe concluirse que la sentencia recurrida infringió el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por falta de aplicación, motivo por el cual, la presente denuncia resulta procedente. Así se resuelve…”; asimismo se observa al folio 144 de la presente pieza del expediente, en la aclaratoria de la sentencia dictada, que la Sala de Casación Social expresó en lo que esta reclamación concierne que “… Así las cosas, por cuanto la empresa demandada no demostró haber pagado la incidencia de las comisiones sobre los sábados, domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y el criterio de esta S., se acuerda el pago de dicho concepto, el cual deberá ser calculado con base en el promedio diario de lo percibido por concepto de salario variable durante el último mes de trabajo efectivo, el cual deberá ser establecido mediante experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordena realizar, para lo cual el perito deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de sábados, domingos y feriados que se hubiesen presentado (sic) durante la vigencia de la relación laboral (15 de septiembre de 1999 al 02 de febrero del año 2006).

En tal orden, este Tribunal observa que, luego de haber recibido la asesoría debida por parte de los auxiliares de justicia a quienes correspondió revisar el informe pericial y; atendiendo a lo explanado en la sentencia definitiva dictada en el presente juicio por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y su aclaratoria, concluye el Tribunal que efectivamente el experto yerra al dividir las comisiones devengadas en el último mes de trabajo, entre el número de días hábiles del mes, cuando debió hacerlo entre el número de días hábiles laborados o lo que es igual entre el número de días en los cuales se generaron las comisiones; en virtud de ello, ante el hecho probado (F. 103 de la presente pieza del expediente) que en el último mes de servicio prestó sólo diecisiete (17) días a partir del día 09 de enero de 2006 hasta el día 31 ambas fechas inclusive (19, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31), debió el experto dividir las comisiones causadas en dicho mes Bs. 13.423,81, entre diecisiete (17) días y no entre veintidós (22) como fue hecho, tal como se aprecia al folio 193 de la presente pieza del expediente, resultando procedente la reclamación efectuada en este sentido, por la representación judicial de la parte actora y así se establece.

De la sentencia apelada parcialmente transcrita, surge con meridiana claridad que el a quo realizó el cálculo entre el número de días hábiles laborados o lo que es igual entre el número de días en los cuales se generaron las comisiones, y no como lo efectuó el experto contable, entre el número de días hábiles del último mes de trabajo.

De forma que la sentencia se encuentra ajustada a derecho al cumplir con lo ordenado por la Sala Social en la sentencia del 10 de noviembre de 2010 y su aclaratoria del 23 de febrero de 2011, al calcular la diferencia que se adeuda a la parte accionante, derivada de la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, conforme al promedio diario de lo percibido por concepto de salario variable durante el último mes de trabajo efectivo y con base al número de días efectivamente laborados por la trabajadora, resultando sin lugar la apelación de la parte demandada en este punto. ASI SE DECIDE.

Observa esta alzada que la parte demandada, en segundo lugar, apela por el cálculo de los intereses de la parte variable que fueron ordenados de conformidad a la fecha en que se produjeron, por vacaciones y utilidades por el variable, pues a su decir, el experto los capitalizó y eso da grandes cantidades.

Así pues, consta a los folios del 389 al 400 cuadros explicativos de cálculos de intereses de mora del monto adeudado por días de descanso, bono vacacional, utilidades y vacaciones, cuyo monto total fue el acordado por el a quo en su sentencia, por lo que haciendo la revisión a dichos cuadros no se observa al calcular los intereses de mora de los referidos conceptos que se hayan capitalizado los intereses, sino por el contrario al capital acumulado se aplicó la tasa anual y mensual lo que arrojó el interés del respectivo mes. No se observa que al capital del mes o del mes siguiente se le haya sumado el interés de ese mes o del mes anterior, capitalizándolo, para luego, al otro mes aplicar la tasa anual y mensual, de forma que la sentencia se encuentra ajustada a derecho resultando sin lugar la apelación de la parte demandada en este punto. ASI SE DECIDE.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, lo que conlleva a CONFIRMAR la decisión apelada, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: