Decisión de Corte de Apelaciones 8 de Caracas, de 13 de Junio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 8

Caracas, 13 de junio de 2006

197° y 146°

CAUSA N° 2509-06

PONENTE: M.D.C. MONTERO M.

Corresponde a esta Sala conocer de la presente incidencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados Dwalight Pucutivo García y J.P.R., en su condición de Defensores de la imputada R.L.D., en contra de la decisión dictada por el Juez Undécimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de abril del 2006, mediante la cual dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendida.

Señalaron los apelantes en su escrito:

…en fecha 21 de Abril del año en curso nuestra representada la ciudadana R.L., fue presentada por parte del ciudadano Fiscal del Ministerio Publico (sic) número 40… en ocasión a la detención de la cual fue objeto nuestra defendida en fecha 20 de Abril del año en curso… con respecto a la referida aprehensión el ciudadano Juez 11 de Control, como punto previo emitió pronunciamiento… declarando con lugar la solicitud de Nulidad de la Aprehensión solicitada por la Defensa Privada, de conformidad con lo establecido en los articulo (sic) 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal… con relación a lo plateado el A-QUO, en su decisión totalmente contraria a derecho, causa un daño irreparable a nuestra defendida, toda vez que al anular de manera absoluta el acto de aprehensión que fue lo que dio origen a la presentación de la detenida ante el tribunal de Control, lo cual conlleva como consecuencia jurídica inmediata al resultado de dicho pronunciamiento, la Libertad plena de nuestra representada, sin ningún tipo de restricción, a los efectos de restablecer de Ipso Facto (sic) el estado de libertad establecido en el articulo (sic) 44 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual fue invocado como violado, situación esta que denunciamos, toda vez, que de menara errónea y contradictoria el A-Quo, procedió a decretar Medida Privativa de L.J. (sic) en contra de nuestra representada… Con respecto al pronunciamiento Segundo: El A-Quo, acogió la precalificación dada a los hechos por parte de la representación Fiscal, como es la SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO tipificado en el articulo (sic) 79 de la Ley Contra la Corrupción, ESTAFA UTILIZANDO CHEQUE SIN PROVISION DE FONDO tipificado en el articulo (sic) 462 ultimo (sic) aparte del Código Penal, y FRAUDE tipificado en el articulo 463 Ejusdem, concatenados con el articulo (sic) 88 Ibidem CONCURSO REAL DE DELITOS… con relación al delito de Suposición de Valimiento, previsto y sancionado en él (sic) articulo (sic) 79 de Ley (sic) Contra La Corrupción, debe analizarse antes de acogerse a la referida precalificación aunque sea provisional el Juez de Instancia, debió analizar de manera minuciosa si efectivamente todos los elementos integradores de ese tipo penal… el tipo penal Ut-Supra, exige una característica importante… Esta norma exige claramente que debe existir la figura de un funcionario publico (sic) a los efectos de encuadrar jurídicamente el tipo penal en comento, situación que no ocurre en el caso de marras, toda vez, que no existe algún elemento concreto que evidencie la relación que presuntamente existe entre nuestra representada con algún Funcionario publico (sic) a pesar de que la investigación se inició en el mes de Enero de este Año, y no se evidencia la corporeidad del delito precalificado y admitido por el Tribunal de Instancia, por lo que consideramos que dicha precalificación no esta (sic) ajustada a derecho, amen de que no existe el fundamento legal alguno (sic) en la actas (sic) procésales (sic) en la admisión del referido Tipo Penal… En cuanto a la Medida Privativa de L.J., decretada en contra de nuestra representada… El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige claramente tres supuestos los cuales deben ser concurrentes en su totalidad… En cuanto al Ordinal 2 de la norma prenombrada: Solo se limito (sic) a transcribir la parte inicial de la denuncia interpuesta en fecha 20 de Enero del Año 2006… no desprendiendose (sic) en consecuencia los fundados elementos de convicción en contra de la misma toda vez que no existe actividad investigativa que haga presumir por lo menos la participación de nuestra asistida en la comisión de los referidos ilicitos (sic) penales imputados por el Ministerio Público, por tratarse además de tipos penales que para ser demostrada su materialidad debe contar con preubas (sic) técnicas que no fueron o han sido realizadas en la presente causa… En cuanto al Ordinal 3 (sic) del articulo (sic) 250 Texto (sic) Adjetivo Penal:… el Juez de Instancia señala como elementos para dictar el Decreto de Privación Judicial de Libertad en lo concerniente al Peligro de Fuga y Obstaculización del Proceso; la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponerse en virtud del concurso real de delito, es por lo que considera el A-quo que existe el peligro de fuga y de obstaculización. En relación a este punto es importante establecer que a nuestra representada la detienen dentro de su vivienda, en las residencia… lugar donde tiene sus intereses y asiento principal, lugar donde reside con su familia, en virtud de ello, es por lo que consideramos que nuestra representada mal pueda evadir el proceso que se le sigue desde el mes de Enero del año en curso, amen de que esta (sic) plenamente evidenciado al arraigo (sic) al País (sic) y con respecto a la posición del A-Quo, en cuanto a que pueda obstaculizar el proceso que se le sigue, lo cual rechazamos toda vez que desde la fecha en que se ordeno (sic) la averiguación penal en contra de nuestra defendida no se evidencia en las actas procésales (sic) algún elemento que pueda determinar que la misma de algún modo u otro haya pretendido obstaculizar algún acto concreto de la investigación…

(folios 28 al 36 de la presente incidencia).

Emplazado en su oportunidad el representante del Ministerio Público, el Fiscal Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

… Con relación a la PRIMERA DENUNCIA… esta Representación Fiscal discrepa del criterio de los abogados recurrentes toda vez la (sic) aprensión o detención es un mecanismo que pretende someter al imputado al proceso, que nada tiene que ver con el hecho de que dentro de un proceso y ante una solicitud Fiscal, el Juez de Control verifique que se cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la detención judicial preventiva de libertad en contra de una persona, como ocurrió en el presente caso… aún cuando la aprehensión sea realizada fuera del marco constitucional y legal, si el Juez de Control verifica la existencia de los requisitos exigidos por el mencionado artículo y existe una solicitud Fiscal, puede decretar la detención judicial del imputado, lo cual no obsta para que además se investigue el origen ilegal de la aprehensión… En cuanto a la SEGUNDA DENUNCIA… debemos afirmar que se realizo (sic) dicha imputación tomando en consideración el contenido de la denuncia y las declaraciones de los testigos-victimas (sic) P.J.L., E.R.M.T., J.G.H.T. y C.J.G.S. todos los cuales señalan que la imputada se identificaba como funcionaria del Fondo Nacional para el Transporte Urbano (FONTUR) e indicaba que conocía funcionarios en esta Institución y en el Banco Industrial de Venezuela que podían tramitar mas rápido y con mayor facilidad la solicitud de los denunciantes…debemos entender que se trata de una Precalificación Jurídica que el Ministerio Publico (sic) pretende corroborar con la investigación que se realiza, a los fines de la presentación del acto conclusivo que al respecto corresponda, no obstante, ello no impedía al Ministerio Publico (sic) la imputación previa o provisional de ese delito a la imputada R.L.M. en la audiencia de presentación para oírla, ni impedía al Juzgado de Instancia acoger dicha imputación provisional que quedo (sic) sujeta a su confirmación por la investigación que se acordó realizar por el procedimiento ordinario, de modo que no asiste la razón a los Abogados Apelantes. En lo que respecta a los demás alegatos esgrimidos por los abogados apelantes… esta Representación Fiscal ratifica lo anteriormente expuesto en relación a este punto, considerando que la decisión adoptada por el Juzgado de Instancia se encuentra ajustada a Derecho, sobretodo si tomamos en consideración la magnitud del daño causado a las victimas (sic) en el presente caso y en todos los demás casos cuya cifra se desconoce, ya que por ejemplo esta Fiscalia (sic) adelanta cinco investigaciones incluyendo la presente, en las cuales se encuentra señalada como imputada la ciudadana R.L.M., en las cuales se investigan hechos de similares características a los investigados en el presente caso… solicito se declara sin lugar la apelación que interpusieron los Abogados DWALIGHT PUCUTIVO GARCIA y J.P.R., Defensores de la ciudadana R.L.M.…

, (folios 40 al 42 de la presente incidencia).

Por su parte los abogados J.G. y C.R.G., en su condición de apoderados judiciales de la víctima ciudadano A.E.M.P., dieron contestación a la impugnación presentada, así:

… PRIMERA DENUNCIA… Consideramos que al estar impuesta la Imputada de sus Derechos, estando debidamente asistida de Defensa Técnica, legítima (sic) la Audiencia de Presentación y los pronunciamientos decretados en la misma fueron ajustados a Derecho. Observamos en consecuencia que el incumplimiento de las normas por parte del organismo policial, tienen limite (sic) en la Detención Judicial ordenada por el Tribunal A-quo, cesando así la violación invocada por los Recurrentes… SEGUNDA DENUNCIA… En este particular sorprende la Denuncia de los Respetados Abogados de la Imputada por cuanto son ellos precisamente quienes deberían aportar mayor información que permita aclarar estas interrogantes en razón de que en reiteradas ocasiones, según los Testimonios de las Víctimas pertenecientes a las Cooperativas de Transporte que fueron agraviadas en esta descomunal y habilidísima Estafa y Fraude, asistieron con la misma ciudadana Imputada a las entrevistas con las futuras víctimas y es justamente en esos momentos cuando la Imputada, con su afirmación de ser Empleada de Fontur presentaba a algunos de sus acompañantes como Funcionarios de Fontur y/o del Banco Industrial de Venezuela y acto seguido pedían sumas de dinero para la compra de Vehículos de Transporte Sub-sidiados (sic) con el apoyo de los ciudadanos a quienes presentaba como los referidos Empleados… TERCERA DENUNCIA… Negar que existe Peligro de Fuga no se compagina con la realidad de los hechos. La ciudadana R.L. utiliza Viviendas alquiladas, amuebladas, a todo lujo, donde atiende a las Víctimas y luego se muda, sorpresivamente, a otros lugares; visita con frecuencia la frontera del vecino País de Colombia, específicamente en el Estado Táchira, en donde ha actuado en las ciudades de Colón, Ureña, San Cristóbal y otras; al sentirse denunciada e investigada se muda inmediatamente. Engaña a las Víctimas diciéndoles que les va a reintegrar su dinero; en algunos casos los amenaza y en otros da informaciones falsas para desviar las investigaciones…

, (folios 44 al 50 de la presente incidencia).

DEL DERECHO

Admitido dentro del lapso legal el recurso de apelación, pasa esta Sala conforme lo ordena el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal a examinar la procedencia de lo impugnado y al efecto se observa:

1. Con respecto a la Primera Denuncia la Sala observa que los apelantes, no obstante de invocar motivos propios de un incidente de nulidad, puntualizan el recurso de apelación contra la decisión del A-quo que decretó en contra de R.L.D., Medida Judicial Privativa de Libertad, cambiando el objeto de su apelación hacia la decisión que declaró la nulidad del acta de aprehensión, y modificando radicalmente los pedimentos que le hicieran al Juez de la Instancia, pues ante éste nunca pidieron libertad sin restricción, sino que solicitaron Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad para su defendida.

   Así las cosas, el Juez Undécimo de Primera Instancia en función de Control, ante la controversia planteada entre las partes, concedió a la Defensa la nulidad de la actuación policial y resolvió concretamente sobre cada uno de sus pedimentos, sin extralimitarse y sin incurrir en ultrapetita, por tanto habiendo acordado el Juez lo solicitado por la Defensa en la audiencia de presentación, la parte no tiene gravamen para recurrir siendo por esta razón improcedente el recurso en lo que a este motivo se refiere. Así se declara.

2. En lo concerniente a la Cuarta Denuncia de los apelantes donde invocan falta de pronunciamiento por parte del Juez de Control sobre un presunto vicio que afecta el acta de aprehensión, esta Alzada observa que los apelantes denunciaron en aquel momento que el acta que fue anulada por el Juez A-quo contenía expresiones falsas. A este respecto verifica la Alzada que si bien el Juez no emitió pronunciamiento correspondiente, tal omisión no afecta el acto pues, encontrándose el proceso en fase preliminar, quien pretende acreditar que el acto se realizó en forma diferente a lo señalado en el acta debe ofrecer la prueba pertinente a los fines de desvirtuar el contenido, lo que no ha ocurrido hasta el presente momento y hace inútil la nulidad por falta de pronunciamiento. En consecuencia, se declara sin lugar el recurso en lo que a este motivo refiere. Así se declara.

3. En relación a la Segunda y Tercera Denuncia, este Tribunal Ad-quem a los fines de resolver sobre la procedencia o no de lo pedido constata:

   Que a este momento procesal aparece acreditado en autos que la imputada R.L.D. haciendo gala de relaciones con una institución de la administración pública (Fontur) recibió dinero de S.V., J.A.C.B. y A.E.M.P., con la promesa de obtener la aprobación de créditos para adquisición de vehículos de transporte pesado. Las personas así engañadas procedían a depositar el dinero en la cuenta N° 01340339293393137702 de Banesco Banco Universal, en la cual aparece como firma autorizada R.L.. Que, luego de transcurrido cierto tiempo, no pudo entregar lo prometido y emite un cheque contra su cuenta corriente, identificada supra, a favor de A.E.M.P., el cual es devuelto por carecer de fondos suficientes. Tales hechos se acreditan con:

   - Las denuncias formuladas por A.E.M.P., J.L.F.R., J.A.C.B., S.V.T., Teyler J.V.M. y V.J.C.M., los cuales son contestes en señalar la puesta en escena de la imputada R.L.D. para recibir el dinero de parte de los denunciantes con la promesa de entregar vehículos o créditos a través de Fontur y luego de transcurrido el tiempo fingía devolver parte del dinero y así emitía un cheque contra su cuenta corriente el cual era devuelto por carecer de fondos, (folios 1, 36, 38, 40, 41 y 42 del expediente original).

   - Las entrevistas tomadas a los ciudadanos P.J.L., E.R.M.T., J.G.H.T. y C.J.G.S., quienes robustecen las denuncias presentadas, (folios 29, 30, 31 y 32 del expediente original).

   - La comunicación suscrita por el Gerente de la División de Investigación de Fraude de Banesco Banco Universal, la cual deja constancia que la cuenta corriente a que hacen referencia las víctimas donde le depositaban el dinero pertenece a la imputada R.L.D., folio 27 de la presente incidencia.

   - La comunicación suscrita por el Presidente Ejecutivo de Fontur, donde informa que la imputada R.L.D. no presta, ni ha prestado servicios a esa institución, (folio 28 de la presente incidencia).

   Con los medios señalados, estima esta Sala que se encuentran acreditados los delitos de Fraude y Estafa Agravada, previstos y sancionados en los artículo 463 ordinal 1º y 462 último aparte todos del Código Penal. Así como surge la presunción razonable que la imputada simulando un trato preferencial dentro de Fontur, obtuvo para sí un provecho económico en perjuicio de A.E.M.P., J.L.F.R., J.A.C.B., S.V.T., Teyler J.V.M. y V.J.C.M..

   Consideran los que aquí deciden que el delito de Suposición de Valimiento, establecido en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción no se configura, ello en virtud que tal hecho típico requiere que se acredite la relación del sujeto activo con un funcionario que tenga la potestad de realizar o entregar el bien o servicio buscado y por ello el valimiento sea posible, en cuyo caso también quien entrega o prometa a ese intermediario el dinero u otra actividad comete delito, puesto que se trata de un hecho típico o bilateral. Distinto es el supuesto en que la simulada condición del agente como medio de comisión exige el Código Penal que tipifica el fraude y es el caso que ocupa la Sala, pues el informe que emana de Fontur permite determinar la no existencia de una vinculación real o posible de R.L.D. con miembros de esa Institución del Estado.

   Satisfechos los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal corresponde determinar si se configuran los presupuestos que exige el ordinal 3º del citado artículo y que impiden su juzgamiento en libertad y al efecto se observa:

   Los delitos imputados a R.L.D. establecen en su límite máximo una pena de seis (6) años de prisión cada uno y la pena que podría llegarse a imponer a la imputada R.L.D. sería de nueve (9) años de prisión, conforme artículo 88 del Código Penal.

   Igualmente se constata que la imputada R.L.D. presenta reiteración delictiva en la misma especie de delito, (Contra La Propiedad), (folios 23 y 24 del expediente principal).

   Dichos elementos constituyen la presunción de fuga a que se contraen los ordinales 2º y 5º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En consecuencia, encontrándose satisfecho el ordinal 3º del artículo 250 eiusdem, se hace improcedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva por lo que se confirma la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de R.L.D. por el Juez Undécimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de abril de 2006, por la presunta comisión de los delitos de Fraude y Estafa Agravada, previstos y sancionados en los artículo 463, ordinal 1º y 462 último aparte todos del Código Penal. Se modifica la pre-calificación jurídica atribuida a los hechos por el Juez A-quo por las razones expresadas en la presente decisión. Así se decide.

   Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Dwalight Pucutivo García y J.P.R., en su condición de Defensores de la imputada R.L.D.. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por lo antes expuesto, esta Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: