Decisión nº PJ0142011000180 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 10 de Noviembre de 2011

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil once (2011), la cual declaró SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano H.A.L.G. contra CENTRO CLÍNICO LOS OLIVOS, C.A., y MEDIPLUS, S.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La representación judicial de la parte demandante, procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que su representado prestó servicio subordinado para la empresa MEDIPLUS como médico, en el espacio físico de la Clínica Los Olivos, y MEDIPLUS, se encarga de atención médica prepagada y tiene que contratar equipos médicos donde tienen que laborar en la Clínica.

-Que la sentencia apelada incurre en la infracción directa del la Ley Orgánica del Trabajo, CPC, y la jurisprudencia patria, porque no aplicó el principio pro-operario y la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

-Que la carga de la prueba la tenía la demandada por cuanto negó la relación laboral y admitió la prestación del servicio profesional y prevalece el artículo 65 LOT.

-Que no hubo aplicación del test de laboralidad que no se aplicó el elemento de ajenidad, que cumplía un horario, directrices de la empresa, que estaba a disposición de los pacientes y clientes de MEDIPLUS.

-Que las ganancias no iban directamente a ellos sino a MEDIPLUS.

-Que laboraba en el espacio físico del patrono con implementos del patrono.

-Que no hubo análisis de prueba, los dos (2) testigos que no se tomaron en cuenta.

Tales argumentos fueron refutados por la representación judicial de la parte demandada en los siguientes términos:

-Que la representación judicial de la parte demandada no desconoce las pruebas, por cuanto no existe duda de la existencia de la relación profesional.

-Que está reconocido y probado un convenio por el mismo demandante que la prestación de servicio es de médico profesional bajo el pago de honorarios profesionales.

-Que está perfectamente contemplado en el Reglamento y el requisito es que sea por escrito.

-Que la figura de honorarios profesionales establecida en la ley sería inexistente.

-Que debe establecerse el test de laboralidad que atendía sus propios pacientes, pagaba arrendamiento y que por la naturaleza del servicio la clínica facilita los implementos para cumplir sus funciones.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el actor, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que en el mes julio de 2003, comenzó a prestar servicios como médico cirujano contratado por las codemandadas.

-Que las codemandadas constituyen una sola unidad económica, donde MEDIPLUS, S.A., es la mayor accionista del CENTRO CLINICO LOS OLIVOS, C.A., que tiene como objeto principal la prestación de servicio asistencial, hospitalización, cirugía, maternidad, servicio ambulatorio, servicios de emergencia y consultas médicas.

-Que su labor consistía en atender en el consultorio ubicado en el CENTRO CLINICO LOS OLIVOS, C.A., los días martes y jueves de cada semana de 3:00 p.m. a 5:00 p.m., los pacientes afiliados a MEDIPLUS, S.A., que previa evaluación médica y de acuerdo a la patología presentada se determinaba si debían ser atendidos por la especialidad de cirugía general. Asimismo, fue contratado para cumplir guardias de emergencia relacionadas con cirugía general, incluyendo intervenciones quirúrgicas, por lo que tenía que estar a disponibilidad las 24 horas del día.

-Que su salario básico por consulta desde el mes de julio de 2003 fue de Bs. 400,00 mensuales hasta el mes de febrero de 2007; a partir de marzo de 2007 hasta enero de 2008 fue de Bs. 500,00 mensuales; a partir del mes de febrero de 2008 hasta el mes de marzo de 2009 fue de Bs. 700,00 mensuales; a partir del mes de abril de 2009 fue de Bs. 1.200,00 mensuales. Luego a partir del mes de julio de 2009 hasta febrero de 2010, fue contratado para atender pacientes en consulta, guardias de emergencias e intervenciones quirúrgicas en el CENTRO MEDICO LOS ESTANQUES, devengando un salario mensual de Bs. 1.000,00 el mismo mes de julio 2009 hasta el mes de marzo de 2010, contrataron sus servicios como Cirujano Proctólogo, cancelándole la cantidad de Bs. 800,00 mensuales más el salario anteriormente señalado de Bs. 1.200,00 mensuales, lo que da un salario mensual por consultas en el CENTRO CLINICO LOS OLIVOS y MEDIPLUS de Bs. 2.000,00 mensuales.

-Que adicionalmente convinieron que le sería cancelado Bs. 80,00 diarios por la disponibilidad de las guardias de emergencias y para atender a sus afiliados, así como el 80% del valor de cualquier intervención selectiva o de emergencia que tuviese que realizar; por lo que su primer salario diario fue de Bs. 580,00, discriminado así: a) sueldo mensual por consultas Bs. 500,00 y b) Bs. 2.400,00 mensuales por guardias de disponibilidad para emergencias, por lo que su salario mensual era de Bs. 2.900,00

-Que las codemandadas siempre trataron de desvirtuar la relación de trabajo y subordinación a la que estaba sometido, valiéndose de distintos subterfugios legales como: Denominar al pago mensual no como salarios sino pagos especiales regulares a médicos bajo convenio por honorarios y esto se evidencia que le cancelaban el salario como órdenes de pago o comprobantes de egresos; de hecho, le hicieron firmar un contrato de alquiler por dos horas los días martes y jueves de 3:00 p.m. a 5:00p.m., para atender a sus afiliados para evadir los efectos legales de la relación de trabajo y subordinación que tenía para con ellos, ya que o tenía que atender en consultas todos sus afiliados, sin cobrar las consultas, ya que ellos le cancelaban una mensualidad a MEDIPLUS, quienes luego le cancelaba su salario.

-Que tenía que estar de guardia todos los días en casos de emergencia de alguno de los afiliados, como primera o segunda llamada, y realizar a sus afiliados todas las intervenciones quirúrgicas como Cirujano General y/o Proctólogo, siempre que lo requieran, a la hora que fuera, y tenía que acudir a formar parte del cuerpo médico para lo que hubiese que realizar, por lo que es imposible para estas empresas tratar de desvirtuar la relación de trabajo y subordinación que tenía con respecto a ambas empresas, ya que como se expresó anteriormente, según su decir, ambas empresas constituyen una unidad económica, por cuanto están dirigidas por una misma administración.

-Que debido a sus constantes reclamos por falta de pago y a las solicitudes por aumento de sueldo, fue que a partir del día 5 de abril de 2010, fue despedido por el ciudadano R.P., Gerente General de MEDIPLUS, la cual establecía que estaba despedido desde el 01-04-2010.

-En consecuencia, es por lo que demanda a las sociedades mercantiles CENTRO CLINICO LOS OLIVOS, C.A., y MEDIPLUS, S.A., como una unidad económica que son, a objeto de que le paguen la cantidad de Bs. 428.546,10 por los conceptos que se encuentran discriminados en su libelo.

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada, alegó lo siguiente:

-Como punto previo plantea la falta de cualidad e interés en la persona del actor para haber incoado acción laboral contra ellas y en éstas para sostenerlo, por no haber sido el demandante trabajador de ellas, ni haber estado vinculado bajo relación de trabajo con ellas.

-Que MEDIPLUS, S.A., es una empresa de prestación de medicina pre-pagada, cuyo objeto es la prestación del servicio médico a los particulares que contratan dichos servicios, o con empresas o corporaciones que afilian a sus trabajadores mediante el pago anual de una tarifa fija o variable. Esta empresa mantiene convenios de asistencia médica-hospitalaria.

-Que el CENTRO CLINICO LOS OLIVOS, C.A., es una empresa mercantil cuyo objeto es la prestación del servicio médico asistencial, a todas las personas naturales que requieran de los servicios para su tratamiento y curación.

-MEDIPLUS, S.A., admite que el actor prestó servicios para dicha empresa durante los años 2009 y 2010, bajo la figura de PRESTACION DE SERVICIOS MEDICOS CON EL PAGO DE HONORARIOS PROFESIONALES.

-MEDIPLUS, S.A., admite que de acuerdo a dicho convenio de prestación de servicios médicos profesionales bajo autorización de pago de honorarios profesionales, ella, le cancelaba al actor por honorarios profesionales, la suma mensual de Bs. 2.000,00 para atender a los pacientes que le eran remitidos a su consultorio privado, ubicado dentro de las instalaciones del CENTRO CLINICO LOS OLIVOS, C.A. Es decir, que de acuerdo con dicho convenio, el actor debía atender a dichos pacientes en consulta médica, hacer un diagnóstico, y si era procedente un acto quirúrgico, sus honorarios profesionales se les cancelaban aparte de la tarifa convenida.

-Que la situación existente entre el actor y MEDIPLUS, S.A., es exactamente igual a la contratación que las empresas hacen de los bufetes de abogados, es decir, se contrata bajo la figura de prestación de jurídicos profesionales bajo el pago de una tarifa mensual por honorarios profesionales, algunas contrataciones llevan consigo la defensa de casos judiciales, o administrativos con el pago de dicha tarifa, y en otros casos, las defensas de los intereses del cliente en los procesos judiciales se cancelan por porcentajes de acuerdo al monto de la demanda, pero en ambos casos, la prestación del servicio es de carácter profesional y nunca de carácter laboral.

-Niega en forma absoluta, que los servicios médicos profesionales que el actor prestó a los pacientes de MEDIPLUS por virtud de la relación contractual antes indicada existente entre el actor y ella, fuera de carácter laboral, sino como se ha dicho, de carácter EMINENTEMENTE PROFESIONAL.

-Niega que le impusiera al actor obligaciones laborales, pues su único deber médico, era la de atender a los afiliados de MEDIPLUS, S.A., en su consultorio médico ubicado dentro de la empresa CENTRO CLINICO LOS OLIVOS, C.A., y mucho menos que le impusiera un horario que indica en el libelo de la demanda, pues lo cierto es, que el actor tenía arrendado su propio consultorio médico dentro de las instalaciones del CENTRO CLINICO LOS OLIVOS, C.A., y cuyo canon de arrendamiento le era descontado del total dinerario que recibía por tarifa fija mensual y emergencias nocturnas, pudiendo en consecuencia, ejercer su profesión médica en el horario de su conveniencia.

-Alega que lo cierto es, que el actor sólo tenía una sola obligación en virtud del convenio de prestación de servicios médicos bajo autorización de pago de honorarios profesionales que era: recibir al paciente que le era remitido por MEDIPLUS, S.A., hacerle un reconocimiento médico y diagnosticarlo para su tratamiento final o quirúrgico si fuere el caso. Por este servicio médico el actor recibía la cantidad mensual de Bs. 2.000,00 más la suma de Bs. 80,00 por cada servicio de atención médica por emergencia nocturna; pero en ningún caso, estaba bajo la dependencia ni subordinación de ella (MEDIPLUS, S.A.), sólo cumplir en atender médicamente a los pacientes que ella les remitía para su examen.

-Que en el presente caso está ausente, según su decir, la característica vital en la relación laboral, como lo es, la ajenidad.

-Que es de destacar que el mismo actor en su consultorio médico, podía atender no solamente a los pacientes afiliados de ella, sino también a otros pacientes que requirieran sus servicios médicos, quienes igualmente le pagaban su respectiva consulta. Quiere esto decir, que la labor profesional del actor, no formó parte del sistema de producción de MEDIPLUS, S.A., quien tiene como objeto social, la colocación en el mercado de contratos de prestación de servicios médicos hospitalarios bajo el pago de una prima anual.

-Que el resultado del trabajo del actor, eran para beneficio del paciente y de él mismo, nunca para ella (MEDIPLUS, S.A.), quien sólo en cumplimiento de una relación contractual con el afiliado, estaba obligada a suministrarle atención médica, quiere esto decir, que el valor del producto (contratos de servicios médicos), no añadía ningún valor por la labor del actor como profesional de la medicina.

-Que ella no obtenía ningún beneficio económico favorable o adverso de la labor del actor, pues el único favorecido de esta relación profesional era el mismo actor, pues si no era necesaria la intervención quirúrgica del afiliado, cobraba su tarifa fija por honorarios profesionales, y en caso contrario, sus honorarios profesionales los cancelaba el paciente afiliado hasta el límite de su cobertura contractual.

-Niega que le adeude al actor las cantidades de dinero que indica en su libelo y que haya tenido una relación laboral de 6 años y 8 meses para MEDIPLUS, S.A., y CENTRO CLINICO LOS OLIVOS, C.A.

-En consecuencia, niega que le adeude al actor la cantidad de Bs. 428.546,10 por los conceptos que se encuentran discriminados en su libelo.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte recurrente formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Determinar en la realidad de los hechos, la naturaleza de la relación que medió entre el ciudadano H.A.L.G., y las sociedades mercantiles CENTRO CLÍNICO LOS OLIVOS, C.A., y MEDIPLUS, S. A., es decir, establecer si existió o no una relación de carácter laboral, tal como lo argumenta la parte actora, verificando sus elementos, como la subordinación, remuneración y dependencia; y en caso de verificarse que el demandante prestó servicios laborales para la empresa accionada, corresponderá seguidamente establecer, si en el presente caso resulta procedente o no los conceptos y cantidades demandadas; o si por el contrario, la vinculación que tuvo H.A.L.G., y las sociedades mercantiles CENTRO CLÍNICO LOS OLIVOS, C.A., y MEDIPLUS, S. A., es en virtud de una relación profesional bajo pago de honorarios médicos profesionales, tal y como fue afirmado por la parte demandada como fundamento de su excepción. Así se establece.-

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente nº 98-819).

Ahora bien, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso: J.R.C.D.S.V.. Distribuidora La P.E., C.A.), estableció lo siguiente:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor

. (Negrillas de esta Alzada).

Asimismo, conteste con lo previsto en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, corresponde a quien afirme hechos o a quien los contradiga alegando hechos nuevos; y, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

En este sentido, le corresponde a la demandada la carga de la prueba en lo relativo a la naturaleza de la relación que le unió al actor, en virtud de haber admitido en la contestación de la demanda la prestación de un servicio personal (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. - Promovió las siguientes documentales:

   1.1.- Marcado con la letra “A”, recibos de pagos los cuales rielan del folio 53 al 71. En la audiencia de juicio la representación judicial de la demandada, desconoció el folio 53, 70, 54 (comprobantes de egreso), por no expresar el beneficiario ni quien emite el referido documento respectivamente, en este estado la representación judicial de la parte actora insistió en el valor probatorio de los mismos; en tal sentido, ciertamente dichas documentales no poseen nombre del beneficiario (folio 53 y 70), ni quien emite los mencionados instrumentos (folio 54), por lo que mal pueden oponérsele para su reconocimiento, en consecuencia, no se les otorga valor probatorio. Así se decide.-

   Con respecto, a las pruebas documentales que rielan a los folios del 55 al 69, y el folio 71 (órdenes de pago con su respectivo comprobante de egreso emitidas por MEDIPLUS al actor), se les otorga valor probatorio de las cuales se evidencia cancelación realizada por MEDIPLUS al actor por los servicios médicos: pagos especiales a médicos bajo convenio, la cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   1.2. Marcado con la letra “B”, documentos intitulado “Cronograma de guardias emergencia (2010) y (2009)”, los cuales rielan del folio 72 y 73. Siendo que las mismas fueron desconocidas por la parte demandada, por no emanar de su representado y carecer de firma, a lo cual la parte actora insistió en su valor probatorio; observa esta Alzada que las mismas no se encuentran firmadas y no poseen sello húmedo de la empresa, por lo tanto, mal pueden serle opuestas para su reconocimiento, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.3. Marcado con la letra “C”, “comunicación de fecha 15-10-2008, dirigida al actor y suscrita por la Dra. M.N., Gerente Médico”, la representación judicial de la parte demandada la desconoció, por no expresar de donde emana y no conocer a la Doctora firmante del mismo, a lo cual la representación judicial de la parte actora insistió en su valor probatorio, aludiendo que si emana de la empresa codemandada MEDIPLUS S.A., por cuanto de la parte final del referido folio se desprende la dirección de la misma; en tal sentido, al no haber promovido la parte actora prueba alguna para hacer valer esta en juicio, esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.4. Marcado con la letra “D”, “comunicación de fecha 05-04-2010, en la cual MEDIPLUS, S.A.”, le informa al actor que deja de formar parte de los médicos bajo convenio de la empresa), la parte demandada los reconoció, en consecuencia, esta Alzada le otorga valor probatorio, la cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2. - Pruebas Informativas solicitadas, las mismas fueron negadas en el auto de admisión de pruebas de fecha 26-05-2011. Así se establece.-

3. - Promovió la siguiente Inspección Judicial, a realizarse en la sede del CENTRO CLINICO LOS OLIVOS, C.A., y MEDIPLUS, S.A., se observa que el Tribunal A-quo, se trasladó y constituyó en la sede de las codemandadas, en fecha 20-09-2011, las cuales rielan al folio del 219 al 276, con sus respectivos anexos.

   Ahora bien, en cuanto a la inspección judicial realizada en la sede del CENTRO CLINICO LOS OLIVOS, C.A.; se dejó constancia que en la empresa no reposan los libros y registros solicitados en el particular 7º, literales A, B, C y D (libro de pabellón, registros en esos libros de las intervenciones quirúrgicas, registros o data de ingresos y egresos y registros que aparecen en los libros de pabellón ingresos y consultas), por cuanto adquirió una nueva administración desde el mes de agosto del año 2010, cuando la referida empresa fue adquirida de manos de la empresa INVERSALUD, y que sólo se llevan registros de pacientes no así de médicos, denominados historias medicas; en tal sentido, esta Alzada no le otorga valor probatorio, dado que su contenido no contribuye en dilucidar los hechos controvertidos. Así se decide.-

   Con relación a la inspección judicial realizada en la sede de MEDIPLUS, S.A., se dejó constancia referente a los particulares plasmados en el escrito de promoción de pruebas de la parte actora en su particular 8º, literales A y B, que en la empresa no reposan los registros de afiliados remitidos a consultas e intervenciones quirúrgicas con el Dr. LAMUS, sino un registro de las empresas aseguradas y de medicina general, por cuanto se maneja como un triaje por ordenes de atención al momento de necesitar consulta especializada o cualquier otro servicio; y sobre las consultas especializadas o demás servicios se lleva un control que reposa en cada uno de los contratos de la empresa asegurada, sobre lo cual no se lleva relación alguna de los pacientes tratados, sino que el médico tratante remite una lista de los pacientes que trata. Con relación al particular C, se dejó constancia que sólo se maneja el registro de nómina de empleados del período comprendido desde el año 2008 hasta la actualidad, por cuanto los registros anteriores al período del año 2008 no reposan en su poder pues por años de deterioro se desecharon, en tal sentido; el Tribunal requirió a la notificada presentar la nómina del período del año 2008 al año 2010, a fin de verificar si los ciudadanos E.R. ocupó el cargo de GERENTE MÈDICO, si la ciudadana M.N. ocupó el cargo de GERENTE MÈDICO y si el ciudadano R.P. ocupó el cargo de GERENTE GENERAL en la referida empresa objeto de la presente Inspección Judicial, a tal efecto una vez verificado el sistema de nómina denominado ACCA, y una vez estando a vista de la ciudadana Jueza ordenó la impresión de las referidas nóminas registradas por quincena correspondientes a los años 2008, 2009 y el año 2010 hasta el mes de abril, los cuales fueron consignadas constante de cincuenta y tres (53) folios útiles, y de una revisión del material físico consignado se pudo constatar la inexistencia de los ciudadanos los ciudadanos E.R., M.N. y R.P. en la nómina presentada de la referida empresa; en tal sentido, esta Alzada no le otorga valor probatorio, dado que la misma no contribuye en dilucidar los hechos controvertidos. Así se decide.-

4. - Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: J.R., P.A. y N.M., venezolanos, mayores de edad, y titulares de las cédulas de identidad Nos. 13.758.208, 8.709.738 y 7.695.395 respectivamente; de los cuales sólo rindieron su declaración los ciudadanos N.M. y P.A.; en consecuencia sobre el ciudadano J.R., quien no compareció a la audiencia de juicio, esta Alzada no emite material sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

   Con respecto al ciudadano P.A., manifestó conocer al CENTRO CLINICO LOS OLIVOS, porque es médico y ejerce allí su profesión y a MEDIPLUS porque trabajó con ellos; que conoce al actor porque se conocieron en el área de salud; que prestó (testigo) servicios médicos con MEDIPLUS, por servicio prepagado; que sus honorarios eran por casos realizados, que las intervenciones eran a diferentes honorarios, fueran de noche, medio día, fines de semana en cualquier horario; que en el área quirúrgica se lleva libro, donde se anota horario de entrada, salida, nombre del paciente, médico etc., que él (testigo) estuvo laborando para MEDIPLUS dos (2) ó tres (3) años 2004-2005, 2006 máximo; que la Dra. Y.V. era la Gerente Médico de MEDIPLUS; que a él (testigo) le cancelaban por caso realizado y dependiendo del tipo y cirugía que se realizaba, que le pagaban con cheque a su nombre; que el pago era por honorarios profesionales; que él (testigo) tuvo un consultorio alquilado como médico, en el año 2003, dos (2) ó tres (3) meses; actualmente esta ya en otra clínica; que el actor tenía un contrato con MEDIPLUS y tenía consulta privada y por MEDIPLUS.

   Por su parte, la ciudadana N.M., manifestó conocer a las partes integrantes de este proceso; que ella fue afiliada, que la refirió MEDIPLUS, para que el actor le practicara cirugía de vesícula; que no le canceló la consulta al actor, porque su trabajo tenía contratado a MEDIPLUS.

   En cuanto a las declaraciones antes transcritas, observa esta Alzada que dichos testigos no incurrieron en contradicción y coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos, la cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - Promovió las siguientes documentales:

   1.1. Copia fotostática de documento intitulado “Autorización bajo honorarios médicos profesionales”, la cual riela al folio 82. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y se evidencia, convenio realizado entre el actor y MEDIPLUS, por Bs. 2.000,00 la cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   1.2. Original de planillas de morbilidad-médico especialista bajo convenio, la cual riela del folio 83 al 86. Observa esta Alzada que las presentes documentales fueron reconocidas por la parte demandante, esta Alzada le otorga valor probatorio, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   1.3. Facturas emitidas por el actor a nombre de Seguros Banesco, Seguros Caracas, Multinacional de Seguros, Instituto Nacional de Nutrición, las cuales rielan del folio 87 al 90. Estas fueron reconocidas por la parte actora; sin embargo, realizó la observación acerca que a su decir, los mismos no pertenecen de MEDIPLUS, S.A., sino a otros pacientes enviados por otros seguros, ya que atendía a pacientes particulares de otros Seguros que no tiene nada que ver con MEDIPLUS, esta Alzada le otorga valor probatorio, la cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   1.4. Recibos por honorarios profesionales emitidos por MEDIPLUS, S.A., al actor, durante los años 2009 y 2010 y la correspondiente orden de pago bajo convenio de prestación de servicios médicos bajo convenio de honorarios profesionales, la cual riela del folio 91 al 131. Siendo que las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la parte actora; sin embargo igualmente, realizó como observación que esos pagos que le hacía MEDIPLUS, S.A., eran por intervenciones quirúrgicas canceladas según un baremo de MEDIPLUS, S.A., aparte del convenio mensual, esta Alzada le otorga valor probatorio, y será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   1.5. Ordenes de atención médica e informes emanados de MEDIPLUS, S.A. correspondientes al año 2009 y facturas emitidas por el actor a nombre de MEDIPLUS), e informe de atención médica, las cuales rielan del folio 132 al 192, observa esta Alzada que las presentes documentales fueron reconocidos por la representación judicial de la parte actora. En este mismo sentido, los folios que van del 187 al 189 ambos inclusive, (recibo de pago emitido por el CENTRO CLINICO LOS OLIVOS, por concepto de honorarios profesionales que en nombre del actor y bajo su autorización cobró la institución antes señalada por los casos señalados en los mismos del Instituto Nacional de Nutrición, y recibos pago emitidos por el CENTRO CLINICO LOS OLIVOS, a nombre del actor por cancelación de consultorio), también fueron reconocidos por la parte actora y por último, los folios que van del 190 al 192 ambos inclusive, (recibos de pago emitidos por el CENTRO CLINICO LOS OLIVOS, por concepto de honorarios profesionales que en nombre del actor y bajo su autorización cobró la institución antes señalada por los casos señalados en los mismos de Seguros Caracas, Seguros Horizonte y Mercantil Seguros), e igualmente fueron reconocidos por la representación judicial de la parte actora, pero observó que no tiene que ver con MEDIPLUS, S.A., que son pagos realizados por intervenciones quirúrgicas de afiliados de otros seguros; en consecuencia, en virtud del reconocimiento efectuado por la parte actora a todas las instrumentales antes mencionadas, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.-

2. - Con relación a la exhibición solicitada que riela al folio 82, dado el reconocimiento por parte de la representación judicial de la parte demandante, se declara inoficiosa la misma. Así se decide.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL TRIBUNAL A-QUO

   El Tribunal A-quo, hizo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que tomó la declaración del ciudadano demandante H.L., indicando lo siguiente: Que tenía una consulta martes y jueves y planificaba las intervenciones si las ameritaba y tenía disponibilidad las 24 horas de emergencia por guardia de primera llamada y segunda llamada. Que realizaba cirugía electiva y luego tenía que ver el paciente en post operatorio y eso era parte del convenio era que le enviaban todos los pacientes los operaba si lo requería y le hacía seguimiento post operatorio, emergencia por un pago mensual de Bs. 2.000,00 Que cada vez que tenía una emergencia le pagaban 80 bolívares por caso atendido era 1200 por médico cirujano más 800 por la especialidad de proctólogo más 1000 bolívares por la consultas en el Centro Médico los Estanques en total eran 3.000 bolívares mas aparte por intervenciones depende de las cantidades de intervenciones que realizaba les pagaban un porcentajes. Que en el mismo horario veía otros pacientes particulares por Seguros Banesco, Caracas de todos los seguros que podía ver particulares. Que estaba alquilado en un consultorio de la Clínica Los Olivos que él cancelaba el canon y se lo descontaban del pago que realizaba los pacientes particulares de otros seguros. Que en el 2008 estuvo tres (3) meses en consulta los lunes en el Centro Médico la S.F., nunca recibió pago de utilidades ni vacaciones que si las reclamó pero nunca se las pagaron.

   Observa esta Alzada que la declaración dada por el actor coadyuva a dilucidar los hechos controvertidos, en cuanto a las condiciones para la prestación del servicio, pago y demás elementos para la determinación de la prestación de servicio la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   -II-

   MOTIVA

   De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, asimismo, el fundamento de la apelación de la parte demandante; se obtiene que el punto medular en la presente causa deviene en determinar, en la realidad de los hechos, la naturaleza de la relación que medió entre H.A.L.G. contra CENTRO CLÍNICO LOS OLIVOS, C.A., y MEDIPLUS, S.A., es decir, establecer si existió o no una relación de carácter laboral, tal como lo argumenta la parte actora, verificando sus elementos, como la subordinación, remuneración y dependencia; en caso de verificarse que el demandante prestó servicios laborales para la accionada, corresponderá seguidamente establecer, si en el presente caso resulta procedente o no los conceptos y cantidades demandadas., o si por el contrario la misma fue de carácter profesional.

   Ahora bien, observa esta Alzada del escrito libelar, que la parte demandante que en el mes julio de 2003, comenzó a prestar servicios como médico cirujano contratado por las codemandadas, que su labor consistía en atender en el consultorio ubicado en el CENTRO CLINICO LOS OLIVOS, C.A., los días martes y jueves de cada semana en un horario de 3:00 p.m. a 5:00 p.m., los pacientes afiliados a MEDIPLUS, S.A., que previa evaluación médica y de acuerdo a la patología presentada se determinaba si debían ser atendidos por la especialidad de cirugía general. Asimismo, fue contratado para cumplir guardias de emergencia relacionadas con cirugía general, incluyendo intervenciones quirúrgicas, por lo que tenía que estar a disponibilidad las veinticuatro (24) horas del día.

   Por su parte, la demandada señaló que el actor prestó servicios para dicha empresa durante los años 2009 y 2010, bajo la figura de prestación de servicios médicos con el pago de honorarios profesionales, y admitió que de acuerdo a dicho convenio de prestación de servicios médicos profesionales bajo autorización de pago de honorarios profesionales, ella, le cancelaba al actor por honorarios profesionales, la suma mensual de Bs. 2.000,00 para atender a los pacientes que le eran remitidos a su consultorio privado, ubicado dentro de las instalaciones del CENTRO CLINICO LOS OLIVOS, C.A. Es decir, que de acuerdo con dicho convenio, el actor debía atender a dichos pacientes en consulta médica, hacer un diagnóstico, y si era procedente un acto quirúrgico, sus honorarios profesionales se les cancelaban aparte de la tarifa convenida.

   De lo anterior se evidencia que la demandada admitió la prestación personal de servicio, pero señalando, que ésta no se realizó bajo una relación laboral, sino por el contrario, bajo una actividad de ejercicio de su profesión de médico, prestando sus conocimientos por honorarios profesionales por lo que, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, se activa la presunción de laboralidad a favor de la demandante, correspondiéndole, por lo tanto, desvirtuar la misma a la parte demandada, como anteriormente se estableció en la carga probatoria.

   En este sentido resulta de interés indicar lo establecido en el referido artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual señala:

   Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…

   Ahora bien, conforme ha dejado sentado la Sala de Casación Social, la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho de trabajo, dependerá axiomáticamente que tal vinculación acogida por las partes, se desprendan los elementos característicos de una relación de trabajo.

   Unos de los puntos centrales del derecho laboral ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicios efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras. Tal preocupación se corresponde con la problemática de las llamadas “zonas grises”, principalmente cuando el oficio del prestador del servicio se enmarca dentro de las profesiones de “libre ejercicio”. (Vid. s. 13-04-2010 Sala de Casación Social caso: CONSULADO GENERAL DE C.E.C.).

   En este sentido, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

   (…) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación laboral, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso concreto

   (Sala de Casación Social sentencia Nº 61 de fecha 16 de marzo de 2000). (Resaltado nuestro).

   Asimismo, de acuerdo a lo establecido en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de febrero de 2008: “es de soberana apreciación de los jueces determinar bajo su convicción de conformidad con la ley, la jurisprudencia y lo alegado y probado en autos si se está en presencia o no de una relación de prestación de servicio y si esa relación es de naturaleza laboral o de otra índole.”

   Por consiguiente, es menester señalar que existen cinco (5) elementos que configuran palmariamente el concepto de trabajador:

1. Quien realiza el trabajo, debe tratarse de una persona natural y no jurídica. Una compañía anónima, por ejemplo, no puede ser considerada trabajador.

2. La persona se considerará trabajador por la realización de cualquier trabajo lícito, sea éste de la naturaleza que sea.

3. Por cuenta de quien realiza el trabajo, es éste otro elemento que debe integrar el concepto de trabajador. Una persona para ser considerada trabajador, deberá estar realizando alguna labor por cuenta ajena.

4. La persona que realiza una labor, debe estar bajo la dependencia de otro. Se podría decir, que el elemento de “subordinación” es el determinante para considerar a una persona como trabajador.

5. Y finalmente la remuneración, que es la retribución por haber prestado un servicio bajo subordinación y por cuenta de otro.

   De igual forma, basta, pues, como elemento de hecho, la prestación de servicio, “siempre que ese servicio sea de carácter personal, para que la calificación de la relación jurídica existente entre el que lo presta y el que lo recibe, se presuma como un contrato de trabajo” (RAFAEL CALDERA -Derecho del Trabajo- Pág. 268); y otra: “Al trabajador sólo le bastaría probar la prestación de sus servicios para que obre, por efecto natural, todo amparo de la Ley” (RAFAEL A.G. -Estudio Analítico de la Ley del Trabajo- Tomo I pág. 337).

   Por otra parte, el artículo 9 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que: “Los profesionales que presten servicios mediante una relación de trabajo tendrán los derechos y obligaciones que determinen las respectivas leyes de ejercicio profesional, pero estarán amparados por la legislación del Trabajo y de la Seguridad Social en todo aquello que los favorezca.

   Los honorarios correspondientes a la actividad de dichos profesionales se considerarán satisfechos por el pago de la remuneración y demás beneficios derivados de la relación de trabajo, salvo convenio expreso en contrario”.

   Conforme lo establecido por la citada disposición legal, un profesional, a quien la doctrina dentro de un esquema clásico lo dejaba fuera de la protección de las leyes laborales, porque el ejercicio de una profesión, de las consideradas liberales, exceptuaba el elemento de subordinación, sin embargo, la jurisprudencia venezolana ha venido afirmando que nada se opone a que los trabajadores liberales fueran considerados trabajadores subordinados, aunque presentara caracteres algo distintos, porque en aplicación de la presunción legal del artículo 65 antes reseñado, siempre que se demuestre la prestación personal de un servicio se presume la existencia de una relación de trabajo y es al patrono a quien le corresponde desvirtuar la presunción alegando que no hay dependencia al prestar sus servicios, razón por la cual al ser un profesional liberal per se, no excluye la existencia de la relación de trabajo.

   Empero, la norma en referencia dispone expresamente que esta clase de trabajadores-profesionales- que tienen los derechos y obligaciones que determine la Ley respectiva, igualmente, estarán amparados por la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la relación jurídica objetiva que se crea entre el trabajador y el patrono por la prestación de un servicio, aplicándosele la ley de ejercicio profesional en lo que pudiera corresponder a otros aspectos inherentes al ejercicio propiamente dicho, teniendo en cuenta que se aplicará con preferencia aquella Ley que ofrezca mejores beneficios para el trabajador-principio de la norma más favorable.

   A tal efecto, la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 489 de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, “Colegio de Profesores de Venezuela”), sentó criterio en cuanto a los requisitos o elementos que permiten la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, el cual es del siguiente tenor:

   No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   Consecuente con lo precedentemente expuesto, y en aras de garantizar la tutela judicial debida, dada la complejidad de calificar las formas de prestaciones de servicios que se ubican en las llamadas zonas grises, esta Alzada procede a aplicar el test de laboralidad, los cuales se resumen de la siguiente manera:

   1.1.- FORMA DE DETERMINACIÓN DE LA LABOR PRESTADA

   Dentro de este contexto es oportuno traer a colación que el Juez debe buscar e inquirir la verdad, aplicando el principio de primacía de la realidad sobre las formas, principio constitucional establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En este sentido, el actor alega en el libelo de la demanda que prestó servicios personales, directos e ininterrumpidos para las sociedades mercantiles CENTRO CLÍNICO LOS OLIVOS, C.A., y MEDIPLUS, S.A., y no fue un hecho controvertido que el actor prestó servicio para MEDIPLUS, S.A., desde julio 2003 hasta 01/04/2010 mediante un convenio el cual riela al folio 82.

   Bajo este esquema, los operadores de justicia se encuentran obligados a buscar la verdad conforme al principio de primacía de la realidad, lo que se traduce en que poco importa la denominación que las partes le den al contrato o a la forma jurídica sobre las cuales pactaron, o lo que aparentemente se deduce de la forma o lo que resalta en principio, sino que se debe ir más allá, escudriñando la verdad de los hechos para aplicar la consecuencia jurídica y emitir la decisión correspondiente.

   Por lo que, el principio de primacía de la realidad o de los hechos, denominado por la doctrina contrato realidad, consiste en que el juez no debe atenerse a la declaración formal de las partes, de la naturaleza laboral o no laboral de su relación jurídica, sino que debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación independientemente de la aparente simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación.

   En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge entre documentos o acuerdos, debe darse preferencia a los primero, es decir a los que sucede en el terreno de los hecho. La defensa que se hace de este principio representa un choque contra las tendencias que postulan una desregulación absoluta en el mundo del trabajo, quienes insisten en crear artificios alrededor de la relación de trabajo, se han valido de diversas modalidades de contratos para ocultar lo que fehacientemente la realidad de los hechos confirman.

   En este sentido, por las pruebas promovidas y evacuadas se evidencia que el ciudadano actor H.L., es médico que mediante un Convenio prestó servicio para MEDIPLUS, S.A., ejerciendo libremente en forma autónoma e independiente su profesión en la cual realiza consultas martes y jueves de 3:00 p.m. a 5:00 a.m., a los pacientes que remitía MEDIPLUS, y a particulares de otros SEGUROS, (Seguros Banesco y Caracas), asimismo, practicaba intervenciones quirúrgicas y procedimientos de emergencia.

   1.2.- TIEMPO DE TRABAJO Y OTRAS CONDICIONES DE TRABAJO Y FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO

   Como quiera que dentro de este contexto, se reitera que luego de analizadas los elementos probatorios, se evidencia que el actor recibía un pago a cambio de los servicios profesionales prestados, denominado por la patronal, honorarios profesionales. En relación a la forma de efectuarse el pago el actor obtenía sus honorarios profesionales de Bs.F. 2.000,00 más 80,00 cada vez que iba a la emergencia, la cual como fue indicado por el actor en la declaración de parte, esos 80,00 Bolívares no eran continuos sino sólo cuando se trasladaba a la emergencia, aparte de el porcentaje obtenido por cada intervención que realizaba. Asimismo, de los recibos de pagos que constan en el expediente, son pagos correspondientes a las intervenciones quirúrgicas realizadas, aparte de lo convenido mensualmente. En consecuencia, tenía el actor libre disposición de fijar sus honorarios profesionales por cada intervención quirúrgicas, según el caso, en base al 80% aproximadamente, toda vez que recibía cantidades de dinero conforme a las intervenciones quirúrgicas practicadas en ciertos y determinados días, tal y como lo indicó el actor en la declaración de parte y en la evacuación de las pruebas referida a los recibos de pagos.

   Asimismo, es de acotar que dentro del horario de martes y jueves de 3:00 p.m. a 5:00 p.m., el actor podía atender a pacientes particulares de otros Seguros y lo que cancelaban tales pacientes particulares la Clínica Los Olivos le descontaban al actor el canon de arrendamiento puesto que el actor realizaba sus consultas en un consultorio alquilado.

   Igualmente, se evidencia que el actor si no atendía al llamado de emergencia y no realizaba intervenciones quirúrgicas asumía sus pérdidas, pues ésta devengaba pago tal y como antes se indicó, dependiendo de haber atendido pacientes en la emergencia o por intervenciones quirúrgicas.

   1.3.- TRABAJO PERSONAL. SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO

   Del mismo modo, no quedó claramente constatado que el actor debía necesariamente cumplir con el horario fijado por la accionada.

   En cuanto al tiempo de trabajo, no quedó evidenciado de actas que el actor cumpliera una jornada impuesta por la patronal, pues simplemente realizaba sus consultas en un horario de 3:00 p.m. a 5:00 p.m., la cual atendía a pacientes particulares y los que remitía MEDIPLUS, C.A.

   1.4.- INVERSIONES, SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIAS

   Se evidencia que la prestación de servicio se ejecutaba en las instalaciones de la demandada; por ende, se entiende que con equipos, materiales, y enseres propiedad de la demandada, es decir, que todo lo que necesitara un paciente le era suministrado por la Clínica.

   En lo concerniente a las herramientas necesarias para las intervenciones quirúrgicas en el desempeño de sus funciones si bien es cierto, que los equipos médicos no eran de su propiedad; no es menos cierto, que por cada p.e. deducidos en cada factura un porcentaje por el uso de insumos.

   Y en relación a las ganancias del actor, éstas superaban lo decretado por el Ejecutivo Nacional, ya que le era aplicado el baremo emitido por MEDIPLUS, S.A., en cuanto a cada intervención quirúrgica, no cumpliéndose un horario de trabajo y sin la denominación de exclusividad.

   Resulta oportuno indicar que el actor en el año 2008 los días lunes realizó consulta por tres (3), meses en la Clínica la S.F..

   Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro, situación que no se evidencia de las actas procesales.

   Asimismo, esta Alzada no encuentra indicios o elementos que determinen el sometimiento del actor a la potestad jurídica de la demandada, entendiendo la subordinación un elemento más característico, dentro del cuadro de las relaciones de trabajo, en el entendido que cuando quien presta un servicio se inserta y articula dentro de un sistema de producción, donde la ordenación de sus factores los ejecuta un ajeno, el patrono; teniendo este último como causa para la inserción suscitada el aprovechamiento ab initio del valor que dicha prestación agrega al producto o servicio realizado, asumiendo con ello los riesgos que del proceso productivo dimanan y naturalmente de la colocación del resultado de la prestación y obligándose a retribuir la cesión misma de los frutos; es lógico, justificar que el ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma.

   1.5.- OTROS: ASUNCIÓN DE GANANCIAS O PÉRDIDAS POR LA PERSONA QUE EJECUTA EL TRABAJO PRESTA EL SERVICIO, LA REGULARIDAD DEL TRABAJO, LA EXCLUSIVIDAD O NO PARA LA USUARIA

   De este modo, se insiste el actor tenía la posibilidad de ese horario de dos horas (3:00 p.m. a 5:00 p.m., martes y jueves), atender pacientes que le remitía MEDIPLUS, S.A., y pacientes particulares y de otros Seguros, tenía alquilado el consultorio y el actor cancelaba el canon de lo que le generaba por los pacientes particulares, no tuvo ni media jornada ordinaria de prestación de servicio, el llamado de emergencia y la disponibilidad de guardia le convenía puesto que atender a dicho llamado le generaba 80,00 diarios por cada emergencia más el porcentaje por intervenciones quirúrgicas. No existió exclusividad puesto que en el año 2008 estuvo tres (3) meses en consulta los lunes en el Centro Médico La S.F..

   Luego de haber descendido al análisis y valoración de los medios probatorios traídos a las actas por las partes en conflicto conforme a las reglas de la sana crítica y la comunidad de las pruebas consagradas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Alzada, concluye en afirmar, que la parte demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad, dado que, se evidencia muy notoriamente de las pruebas presentadas y de la declaración de los testigos que la relación entre el actor y la demandada se enmarca dentro de las profesiones de “libre ejercicio”, mediante el pago de honorario profesionales. Así se decide.-

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 28 de septiembre de 2011. SEGUNDO: SIN LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano H.A.L.G. en contra de las sociedades mercantiles CENTRO CLÍNICO LOS OLIVOS, C.A., y MEDIPLUS, S.A. TERCERO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTA, a la parte demandante recurrente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.). Maracaibo; a los diez (10) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). AÑO 201 DE LA INDEPENDENCIA Y 152 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. M.O.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las diez de la mañana (10:00 a. m.). Anotada bajo el N° PJ0142011000180

   LA SECRETARIA,

   ABG. M.O.

   ASUNTO: VP01-R-2011-000569