Decisión nº 444-06 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 13 de Noviembre de 2006

Causa N° 1Aa. 3174-06

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL C.D.C. PADRÓN ACOSTA

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho M.E.L.R., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, contra la decisión Nro. 3090-06, de fecha diecisiete de octubre 2006, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual se le sustituyó al imputado J.E.T.M., la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a lo establecido en el artículo 264 ejusdem.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día siete (07) de noviembre de 2006, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y hacer constar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO INTERPUESTO

-ALEGATOS DEL RECURRENTE-

Con fundamento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el profesional del derecho M.E.L.R., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público, apeló de la decisión anteriormente identificada argumentando lo siguiente:

Manifiesta el recurrente, que recurría de la decisión tomada por la Juez Undécima de Control, mediante la cual decretó Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en beneficio del acusado de autos debido á que el hecho punible que se presenta además de constituir un delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración, cumplía con todos los supuestos de hecho establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en actas estaba plenamente demostrado que existía un hecho punible que merece pena Privativa de Libertad y cuya acción no se encuentra prescrita; pues el tiempo de prescripción del delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración posee una prescripción ordinaria de Quince años.

Señaló, que igualmente estaban acreditados fundados elementos de convicción para estimar que el acusado ha sido coautor o partícipe en la comisión de un hecho punible; tales como:

La declaración del ciudadano J.R.C., víctima del presente hecho delictivo quien actualmente se encuentra recluido en el Hospital universitario en estado de coma.

La declaración de la ciudadana Cubillan Bravo L.A., quien manifestó, que su hijo J.R.C., se encontraba enfrente de una fiesta, que se estaba celebrando en casa de la Señora Adalmira, cuando de pronto se originó una discusión entre los ciudadanos Edelmira, Alberto, el Mantequilla y el Negro, con su hijo quien al ver que eran muchos contra él salió corriendo, pero los ciudadanos A.M. y el Negro, se le pegaron atrás, lo alcanzaron en el barrio la taparita le dieron varias puñaladas y el negro le dio un disparo de escopeta en la cabeza, no conforme con esto, éstos luego se trasladaron hacía su residencia y le rompieron todos los vidrios de su casa.

La declaración del ciudadano J.R.C., quien en la etapa de investigación acudió a la Fiscalía a realizar una ampliación de su denuncia señalando que en horas de la madrugada del domingo su hermano (J.R.C.) se encontraba en la casa de la ciudadana E.Q., donde también se encontraba varios sujetos ingiriendo bebidas alcohólicas, se produjo una riña con su hermano, donde la ciudadana E.Q. le propino un golpe en la cabeza con una botella de cerveza, la cual le produjo una cortadura en la cabeza y a su vez incitó a los demás presentes a que arremetieran a su humanidad lo que origino que su hermano saliera huyendo del lugar y estos le persiguieron donde el ciudadano J.E.T.M., tomo una bicicleta de un transeúnte e interceptó a su hermano en unas de las veredas que colindan con el barrio las taparitas propinándole un golpe con la bicicleta lo cual origino que su hermano cayera al suelo, luego de esto el mismo tomo un palo propinándole palazos y puntapiés, llegando luego J.G.C. y A.L., quienes le cayeron a golpes puñaladas a su hermano y J.G.C. le propino dos tiros con una escopeta que le había facilitado la Sra. E.Q. uno en el hombro izquierdo y el otro en la parte posterior de la cabeza quedando inconsciente.

La declaración de la ciudadana R.E.E., quien había expuesto que: estando en el barrio acompañando a su hijo para ir al trabajo como a las 06:00 de la mañana, estaba viendo que en la casa de la señora Edelmira había una fiesta y estaban discutiendo varias personas entre ellas J.R.C., y en eso vio a la señora E.S. cuando le daba un botellazo en la cabeza al joven J.R.C. después de esto, salieron acosando otros muchachos y yo me fui a la casa de la señora L.C. a limpiar su casa, y cuando termino que voy saliendo veo que viene una muchacha de nombre Patricia hija de la Sra. E.S. en compañía de otro tipo y empezaron a tirarle piedras a la casa de la señora Leida y el tipo gritaba que si no salía esa maldita iba a buscar gasolina, que tal situación se la contó a la Sra. Leyda que estaba dormida en la parte de atrás de la casa ella se levanto y quedo asombrada cuando vio el desastre, y en eso llego un tipo en una bicicleta que nos dijo que le habían pegado unos tiros al hijo de Leidá, J.R.C.;

La declaración del ciudadano Parra Vilchez L.Á., quien había expuesto que: era una persona que se paraba todos los días a las 4:00 de la mañana porque atiende un negocio de comida rápida, en Cañada Honda, que los Domingos no trabajaba pero siempre se para a esa hora por costumbre, que cuando estaba sacando la basura, vio que Johan y la mujer estaban peleando que luego entro a su casa y estando adentro escuchó dos tiros, que cuando abrió la puerta para asomarme llegó Johan con la mujer, y esta le dijo que Johan se metió con los Pelos Parao y lo van a matar, mi señora viene y los metió en el cuarto de la casa, yo cerré la puerta, hasta que pasara la cuestión, entonces él como estaba rascado y cargaba una botella de antioqueño en la mano, el se sale por la puerta del fondo, yo todavía lo persigo y agarro para su casa y se puso a llamar a la mamá, como ella no le abrió el se regreso a mi casa, dejo la botella y un suéter verde que cargaba, de allí se volvió a ir, se fue, cuando el se fue ya iban hacer como la 6:00 de la mañana, yo salí haber a donde había cogido para que la muchacha se fuera a su casa y lo veo que viene con la cabeza partida, entonces le pregunto muchacho que te paso y me dijo que Adelmira le había partido la cabeza con una botella, él empezó a desafiarlos, él le decía vengan uno por uno, pero eran muchos, de allí se fue, yo me metí en la casa y aproximadamente como a las 8:00 de la mañana yo le dije a mi esposa que fuéramos a la panadería, al llegar a la panadería, estaba cerrada, mas adelante hay una venta de verduras en donde compre

un recado de olla, de allí me regreso a la panadería a esperar que abrieran, cuando veo al pastelero (JUNIOR TUDARES) que viene corriendo y se metió por la cancha, yo miro y veo a Johan que va en carrera, detrás del pastelero venía este muchacho llamado Gregorio que traía una escopeta, de las que usan los vigilantes, entonces dice el pastelero corre que esta cogido, ósea; que se cayo, en eso venía un muchachito en una bicicleta y el pastelero se la quito al muchachito, entonces el pastelero se le metió por una vereda y el otro por donde iba Johan, de allí se me perdieron

cuando escuche fue un tiro, de allí cuando escuche el tiro mi esposa se fue a la casa con las verduras y yo entré a la panadería, salí cuando voy por la vereda de cemento viene el pastelero en la bicicleta con uno de los pelos parao en la barra entonces le dice el hijo de Aleida al que le dicen PATILLA, le preguntan ¿PASTELERO QUE PASO? y él responde ya se acabo ese huevón ya no jode más, pero pregunta ¿aja pero a quien, a quien? y el responde a Johan que estaba de alzado y nos quiso incendiar, de allí me miro y me dijo usted callado no vaya a decir nada.

La declaración de la ciudadana Barrios de Nava Dailin Angie, quien había expuesto que: Ese día, yo salgo a comprar unas empanadas por el sector, veo el montón de gente discutiendo y veo cuando una señora que se llama Edelmira, estaba discutiendo con el muchacho llamado J.C., le da un botellazo, el salé corriendo y la señora le dice, termina de matar a ese mardito, y se mete a la casa y saca una escopeta, yo agarró y me desvío a la casa que es en el Barrio las Taparitas, cuando yo voy llegando veo que lo van sacando de casa en casa a punta de golpes, el que tenía el arma decía que se lo sacaran porque sino tiroteaban la casa, a él lo sacan a golpes, viene uno montado en una bicicleta llamado Júnior y lo tumba, cuando el se desploma, es decir se cae en el sitio, viene Gregorio y carga la escopeta y le hacen dos disparos, se voltean y dicen ya mate a ese mardito. Entre las personas que lo golpearon eran tres sujetos y dos mujeres, no sé sus nombres, pero los hombres se llaman Gregorio que fue el que disparó, Junior y el Ronald.

Señalando asimismo el recurrente, como otros elementos de convicción las declaraciones de los funcionarios que practicaron el procedimiento y la experta que realizó el examen médico legal de la víctima, para finalmente agregar que en el presente caso, se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

En este orden de ideas refirió, que la decisión causó un gravamen irreparable a las víctimas, toda vez que existe peligro inminente que el señalado acusado atendiendo a la magnitud de la pena que podría llegar a imponérsele se fugue del territorio de la República y de esta manera quede ilusorio el derecho de las víctimas a ser resarcidos por el delito perpetrado en su contra, ya que si bien es cierto y como lo considera la doctrina procesal penal “la libertad no debía ser tocada y si es tocada en algunos casos debe ser lo mínimo posible, tal afirmación no debía perjudicar el derecho antes señalado, pues si bien la vida y la libertad son los bienes mas preciados del hombre, la vida constituye el don primordial y fundamental del ser humano, el cual en el presente caso hubo un homicidio frustrado en perjuicio del ciudadano J.C. por obra del acusado en actas.

Indicó que la decisión recurrida se basó en los argumentos expuestos por la defensa cuando señaló que: “La defensa del imputado basa su solicitud, en el hecho de que los ciudadanos H.D.J.N.T. Y E.D.C.R.P., acudieron ante el Ministerio Publico y argumentaron que el ciudadano J.E.T.M., jamás se retiró de su vista quien había estado toda la noche con ellos, no viendo el referido ciudadano utilizar ninguna bicicleta, que no lo vieron perseguir a la victima, ni efectuar ningún disparo, aunado a que el referido ciudadano tiene plenas raíces en ; la comunidad donde habita, por ser venezolano y con domicilio conocido”; con lo cual la juzgadora evidentemente, no había tomado en consideración la Investigación realizada por el Ministerio Público, lo que dejaba mucho que desear, ya que el Órgano Judicial debe trabajar conjuntamente con el órgano Investigativo (Ministerio Publico) para asegurar los derechos tanto de las victimas como de los imputados, que la decisión recurrida no daba un argumento lógico de hecho que se pueda valorar para decidir, igualmente no había solicitado al Ministerio Público la causa para decidir.

Finalmente solicitó, a los miembros de esta Sala declarase con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se sirvieran a decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del acusado.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Frente al recurso interpuesto, el profesional del derecho Antonio M Pavón, actuando en su carácter de defensor privado del acusado de autos, procedió a dar contestación al recurso interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando lo siguiente:

Manifiesta la defensa, que la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada por la Jueza A Quo, a favor de su defendido, se encontraba ajustada a derecho, toda vez que se había tomado en consideración que la libertad era el bien mas preciado del hombre después de la vida; y que la privación de libertad es de carácter restrictivo y excepcional, estableciendo como consecuencia, el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, y a que se presuma la inocencia del imputado hasta que se establezca su culpabilidad, mediante sentencia firme; principios estos que regulan el Sistema Acusatorio Penal Venezolano, que en el presente caso deben mantenerse invariables, porque a su defendido no se le imputa un delito consumado, sino una eventual participación, muy dudosa, de un delito frustrado, donde de autos esta harto definido que su defendido jamás fue el autor de los disparos que lesionaron a la victima.

Señaló que el Ministerio Público, es conteste en admitir que su defendido no disparó y que solo es relacionado de manera referencial, por quienes sin ser testigos presenciales de los hechos traen testimonios intencionados por tener interés legítimo como es el caso de la madre de la víctima, el hermano y los amigos de ésta, señalando que su representado, había usado una bicicleta para darle alcance, pero nunca ha sido señalado directamente por nadie de agredir a la victima, todos los testigos son referenciales.

En este orden de ideas, igualmente expresó, que tanto la víctima, sus familiares y la fiscalía, eran conocedores de que, quien usó la escopeta con la cual lesionaron a la victima, fue otra persona que ya presuntamente esta identificada, por las aportaciones de entrevistas de investigación llevadas por la Fiscalía que conoce del caso y en contraposición a estas versiones referenciales, estaban las aportaciones presenciales de los ciudadanos H. deJ.N.T., y E. delC.R.P., quienes afirman que el acusado jamás se retiró de su vista y que solo fue a ayudar a apagar un camión que momentos antes había sido incendiando por la victima.

En este sentido, señaló, que las declaraciones aportadas por los mencionados ciudadanos, evidenciaban circunstancias de modo, tiempo y lugar que hicieron variar los motivos y razones, por los cuales se había decretado la privación de libertad de dicho imputado, todo lo cual significa que la Juez de Control, motivó y razonó suficientemente bien, la decisión mediante la cual acordó, la medida cautelar sustitutiva de la libertad a favor de su defendido; y explica por qué acordó la mencionada medida cautelar de libertad, en decisión debidamente fundamentada, fundada y en perfecta armonía procesal con los principios rectores del proceso penal acusatorio, tomando en consideración la variación de los nuevos hechos, que sin duda hacían prosperar el derecho aplicado por la juzgadora A Quo.

Que el fiscal, se limitó a señalar los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de privación judicial de libertad, lo cual no está en discusión en este momento, toda vez que la ciudadana Juez de Control, consideró que cambiaron las circunstancias procesales que habían justificado la detención judicial de su representado, por lo que los alegatos indicados por el Fiscal recurrente, carecían de fundamentación jurídica procesal.

Finalmente solicitó, se declarase sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se mantuviese las Medida de Coerción Personal acordadas a su representado.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centró en impugnar la decisión mediante la cual el A quo, revisó y cambió la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al imputado de autos, por cuanto a juicio del recurrente estaban cumplidas las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, además de que, las circunstancias que dieron lugar a la medida inicialmente impuesta no habían variado a la presente fecha.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Como bien es conocido, las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente al desarrollo y resultas del proceso penal; habida consideración de que el resultado de un juicio, en el campo penal puede potencialmente conllevar la aplicación de penas corporales, que el Estado aplica como consecuencia jurídica derivada de la comisión de un hecho punible, cuya participación del sujeto procesado, resulte debidamente comprobada en el debate oral y público. Sanción y consecuencia jurídica, que sin duda alguna podría verse frustrada de no ser garantizada oportunamente mediante una medida precautelativa.

Sin embargo, esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, debe acoplarse a los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primer caso referido a la proporcionalidad, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo de tiempo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo referido al principio de afirmación de libertad, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

Por ello, es en atención a estos dos principios que el Código Adjetivo Penal en su artículo 264 ha establecido el instituto del examen y revisión de las medidas, disponiendo que:

El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación

.

Ahora bien, el examen y revisión de las medidas, tiene por objeto en el marco de un proceso penal garante, permitirle a los procesados por delito, acudir según el caso ante el juez competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien por que los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa; de manera tal, que verificados que sean estos supuestos el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.

Tales lineamientos que se exigen para la procedencia de estas solicitudes han sido el producto de la practica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, así tenemos que con ocasión al instituto de revisión y sustitución de las medidas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 2736 de fecha 17 de octubre de 2003, precisó:

... Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el proceso penal, al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el tribunal de primera instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, contemplado en el artículo 244 eiusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad...

. (Negritas de la Sala).

Ahora bien, en el presente caso partiendo de que el asunto subyace, del hecho de que a juicio del recurrente los motivos en razón de los cuales se había inicialmente decretado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; no habían variado para el momento en que el A quo, acordó la sustitución de la medida; este Tribunal Colegiado, observa que efectivamente asiste la razón al recurrente, toda vez que el auto recurrido luego de citar un conjunto de normas, extractos jurisprudenciales y doctrinales relativos al principio de afirmación de libertad, expreso que:

… En fuerza de lo antes expuesto considera esta juzgadora que todas las dilaciones y atrasos ocasionados lesionan gravemente los principios hartamente citados por lo que cumpliendo la función de Juez garantista encomendada por la República considera procedente en derecho el otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa que la privación de libertad ello es la medida cautelar prevista en el Artículo 256, Ordinales (sic) 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser esta medida la Proporcional, (sic) ante la presunta comisión del delito por el cual han (sic) sido señalado por la Vindicta Pública. En este sentido considera esta juzgadora que los motivos por los cuales se fundamento (sic) la Medida de Privación han variado, en virtud de la declaración rendida por los ciudadanos H.D.J. (sic) NAVA TELLO Y (sic) E.D.C.R.P., asimismo ha de tomarse en cuenta los principios que rigen el Sistema Penal Acusatorio Venezolano, tales como la presunción de inocencia, Afirmación de libertad contemplado en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado conforme a los análisis en concreto a las actas y consideraciones del caso en particular considera que lo procedente y ajustado en el presente caso es SUSTITUIR LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAS, decretada en fecha 13-09-06… y consecuencialmente DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a favor del mismo conforme a lo establecido en los ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

Sin lugar a dudas, el A Quo sencillamente procedió a hacer el examen, revisión y sustitución de la medida inicialmente decretada, sobre la base de una serie de consideraciones, que de una se fundamentó en una serie de dilaciones y atrasos que no fueron explicados por la recurrida y de otra parte si bien se fundamentó en un conjunto de normas y doctrinas que desarrollan el principio de afirmación de libertad; las mismas por si solas no constituyen variación de los diferentes elementos y circunstancias que se consideraron al momento que se impuso la medida privativa de libertad.

En este sentido, preciso señalar; que si bien es cierto el principio de afirmación de libertad constituye una garantía constitucional y uno de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento criminal, no obstante el mismo no debe entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios. De tal manera, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en las medida en que se garantiza las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Por ello, estima esta Sala, contrariamente a lo expuesto por la A Quo, tal juicio de ponderación no se autosatisface simplemente, invocando -como ocurrió en el presente caso-, una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además es necesario que el respectivo Juez en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar; las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer. En tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, señaló en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003 que:

… Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código

; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Tales excepciones las cuales derivan de los artículos 259, 260 y 261(ahora, 250, 251 y 252), son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad… Por lo tanto la privación o restricción en el ejercicio del derecho a la libertad, como medidas de excepción, requieren, del órgano jurisdiccional que las decrete, de ponderación y prudencia ...” (Negrita y subrayado propio).

En este orden de ideas, estima esta Alzada, que en el caso sujeto a su consideración, la decisión recurrida no satisface adecuadamente los lineamientos legales y racionales –como lo son la variación de circunstancias o proporcionalidad de la medida-, necesarios para estimar que en el presente caso existe una medida de coerción personal capaz de satisfacer las resultas del presente juicio, distinta a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues del análisis efectuado a las diferentes actuaciones subidas en apelación observa que lo ajustado a derecho y justicia debió haber sido la declaratoria sin lugar de la solicitud de revisión de la medida que en su oportunidad fue planteada por la defensa del acusado de autos.

Ello, habida consideración, de que no solamente se encuentra total y plenamente acreditados los supuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; la existencia de fundados y plurales elementos de convicción para determinar la participación del imputado de autos, como lo son las declaraciones y entrevistas dadas por los ciudadanos L.B.C., J.R.C., R.E.E., L. ángel Parra Vilchez, Mailing A.B., quienes de manera puntual, concordante y coincidente fueron contestes al señalar la presencia del imputado como una de las personas que en compañía de otros se encontraba persiguiendo a la víctima luego que esta resultara herida.

Elementos de convicción éstos, que a criterio de esta Sala no debieron ser desestimados a priori por la A Quo, sobre la base de las declaraciones rendidas por dos ciudadanos que manifestaron que el acusado el día de los hechos nunca se separó de su vista, pues tal circunstancia, no constituye un hecho nuevo que modifique los motivos considerados para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta ab initio, por cuanto tales entrevistas solo abonan elementos a favor del acusado que deben ser dilucidados en juicio, mediante su comparación y valoración con respecto de las ocho testimoniales presentadas en contra del representado del recurrente.

Por ello, no existiendo un elemento nuevo que permita apreciar una variación de las circunstancias consideradas al momento del decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, estima esta Sala que la Medida de Coerción Personal impuesta, no debió sustituirse, pues no se trata solamente de la consideración de que se cumplen todos y cada uno de los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que por las circunstancias del caso, específicamente la magnitud del daño social que causa el delito imputado y la posible pena a imponer, permiten estimar que no existe otra medida menos gravosa capaz de garantizar las resultas del proceso, toda vez que está plenamente acreditada la existencia de una presunción razonable, del peligro de fuga, pues tratándose el presente delito imputado de un homicidio intencional en grado de frustración, la posible pena a imponer en su termino medio es de diez (10) años de presidio; todo lo cual se corresponde perfectamente con dos de los criterios de valoración que prevé el Código Orgánico Procesal Penal, a la hora de estimar en qué casos es procedente y estimable el decreto de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia desechable cualquier otra medida sustitutiva de libertad; tales como lo son, los contenidos en los ordinales 2º y 3°, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

Omissis...

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

Omissis...

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Omissis...

En este sentido el Dr. A.A.S., con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negritas propias)

Finalmente por cuanto, la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a diferencia de lo expuesto por la A Quo, tampoco lesiona el principio de presunción de inocencia, por cuanto tal derecho sólo puede ser desvirtuado y en consecuencia objeto de dilucidación en una fase muy posterior, como lo es la de Juicio Oral y Público, debido a que es allí, donde tiene su momento estelar el principio de contradicción con la practica de las pruebas y la posibilidad de desvirtuar tanto el hecho imputado, como lo alegado en pro de la inocencia del acusado.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 1397, de fecha 07 de agosto de 2001 señaló:

“…En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.

El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...

.

Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

Por último, corresponderá a la Administración (sic), si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio…”.

Por ello en mérito de lo que antecede, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho M.E.L.R., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, contra la decisión Nro. 3090-06, de fecha diecisiete de octubre 2006, dictado por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual se le sustituyó al imputado J.E.T.M., la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se revoca la decisión impugnada, manteniendo la vigencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad inicialmente decretada en fecha 13/09/2006 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control, y a tales efectos se ordena al Tribunal que dictó la recurrida provea lo necesario a los fines de dar cumplimiento con lo aquí ordenado. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho M.E.L.R., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, contra la decisión Nro. 3090-06, de fecha diecisiete de octubre 2006, dictado por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual se le sustituyó al imputado J.E.T.M., la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se revoca la decisión impugnada, manteniendo la vigencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad inicialmente decretada en fecha 13/09/2006 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control, y a tales efectos se ordena al Tribunal que dictó la recurrida provea lo necesario a los fines de dar cumplimiento con lo aquí ordenado.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los trece días del mes de noviembre de dos mil seis. 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

C.D.C. PADRÓN ACOSTA

Presidenta-Ponente

LEANY BEATRIZ ARAUJO R.D.W. COLINA LUZARDO

LA SECRETARIA,

Z.G. DE STRAUSS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 444-06, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA,

Z.G. DE STRAUSS

CAUSA N° 1Aa.3174-06

CCPA/eomc