Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Mayo de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, treinta (30) de mayo de 2007.

196º y 147º

Exp Nº AP21-R-2007-000090

PARTE ACTORA: F.L.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 1.436.297.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: SEILER JIMENEZ, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 62.717.

PARTE DEMANDADA: ISLA SPORTS BEACH CLUB, CONDOMINIO APARTOTUR APARTOHOTEL I.D.O.., sociedad mercantil, de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de octubre de 1961, bajo el N° 9, TOMO 87-A, y contra los ciudadanos J.Q., F.G. y J.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.428.030, 5.113.637 y 7.683.585, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: AWILDA CARVALLO, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 63.521.

ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha diecisiete (17) de enero de dos mil siete (2007), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano F.L.L. contra las empresas ISLA SPORTS BEACH CLUB, CONDOMINIO APARTATOUR APARTOHOTEL I.D.O..

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la abogada AWILDA CARVALLO CARUTO actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha diecisiete (17) de enero de dos mil siete (2007), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano F.L.L. contra las empresas ISLA SPORTS BEACH CLUB, CONDOMINIO APARTATOUR APARTOHOTEL I.D.O..

Recibidos los autos en fecha cinco (05) de febrero de 2007, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha doce (12) de febrero de 2007, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia para el día viernes dos (2) de marzo de 2007, a las 11:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad en la cual comparecieron ambas partes, y se acordó diferir el dispositivo de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día lunes trece (13) de noviembre de 2006, produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia, en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia en la medida del agravio sufrido por ambas partes, conforme al principio de la no reformatio in peius, dado que ambas ejercieron el recurso de apelación. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ORAL

Adujo la parte demandada recurrente que el actor ejercía dos cargos simultáneamente de mensajero y cobrador de los cuales uno no era elemento indispensable para ejercer el otro, eran cargos diferentes con una remuneración diferente. Que el actor aduce que la relación laboral finalizó por despido lo cual fue negado con fundamento en que cada vez que su representada hacia algún pago por concepto de conceptos laborales siempre se tomaba en cuenta el salario fijo, asignación por moto y comisiones; que las incidencias a que hace la parte actora fueron pagadas en toda la relación laboral.

Por su parte, la actora alegó que el trabajador prestó servicios en condominio como en el club; que devengó un salario mixto variable; que la porción del salario estaba los días sábados, domingos y feriados, por lo que tiene una incidencia el salario, en toda la relación laboral desde el año 1994 hasta el 2006; que hubo disminución de salario, por lo que el motivo de la terminación fue por retiro justificado-despido injustificado.

CAPITULO IIII

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Conforme fue planteada la apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las ellas:

Que la relación laboral comenzó en fecha 22-07-1994 y se desarrolló en forma ininterrumpida hasta el día 15-02-2006, fecha en la cual terminó la relación laboral por despido indirecto. Que la jornada del hoy actor era de 37 horas y medias semanales, de lunes a viernes de 08:30 AM a 12:30 PM y de 1:30 PM a 05:00 PM, desempeñando el cargo de mensajero-cobrador. El laborante cumplía el horario de la siguiente manera: se presentaba en la oficina a las 08:30 AM, para planificar con su superior (Sra. Y.S.) la cobranza y mensajería que debía realizar en la mañana (08:30 AM a12:30 PM). Que se presentaba nuevamente en la oficina a las 01:30 PM, para planificar el trabajo que debía de realizar en al tarde (01:30 PM a 05:00 PM), luego regresaba otra vez a la oficina para entregar cuenta de las gestiones realizadas. Que desde la fecha del inicio de la relación de la relación de trabajo hasta el 30-01-2006, tuvo el mismo horario y funciones los días sábados y domingos eran días de descanso remunerado. Que realizaba funciones de mensajero y de cobrador. Que en fecha 11-01-2006 se reincorporó de sus vacaciones, comunicándole la Sra. S.Y.G. (asistente de administración) de forma verbal que no podía realizar sus cobranzas hasta nuevo viso, que nada más realizaría trabajo de mensajerías. Que en fecha 12-01-2006 el actor entregó un escrito a la Junta Directiva que le devolvieran las cobranzas, porque dependía mucho de sus ingresos de cobranza (comisiones) para el sustento propio y sus familiares y en el mismo escrito a la vez preguntaba el por qué no seguiría realizando las cobranzas que le proporcionaban sus comisiones. De dicho escrito no obtuvo respuesta ni escrita ni verbal. Que en fecha 13-01-2006 la ordenaron que continuara realizando sus cobranzas como de costumbre. Que le indicaron a su jefe inmediato que le entregaran los talonarios de las cobranzas. En fecha 24-01-2006, ya definitivamente se le entregaron los talonarios de las cobranzas a otro cobrador suplente, siendo que además el Administrador en fecha le informó al trabajador que cumpliría un nuevo horario de trabajo con inicio de actividades a las 8:00 a.m. Luego el 30-01-2006 el Administrador le comunicó por escrito su nuevo horario de trabajo. Alega la parte actora que a partir del 1-01-2006 el actor no se asignaron más trabajo de mensajería, ordenándole que realizara labores de oficina, incluso no utilizaba la moto. Esas circunstancias obligaron a su representado a retirarse justificadamente por haber sido despedido indirectamente conforme a los literales 1, b, y d del parágrafo primero del artículo 103, razón por la que solicita el pago de las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por otra parte, alegó que por cuanto su representado percibía un salario variable, compuesto por una parte fija mensual, más el 2% de las comisiones por las cobranzas efectuadas, por lo que el actor tiene derecho el pago de los días sábados, domingos y feriados conforme lo prevé el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ese salario será el promedio de lo devengado en la semana respectiva. Para el momento de la culminación de la relación de trabajo, devengaba Bs. 471.000,00 porción fija del salario (Bs. 421.000,00 salario fijo, más Bs. 50.000,00 por moto), más el monto de las comisiones, cuyo promedio mensual fue en el último año de labores Bs. 267.848,80. Ello así, señaló que el último salario normal diario fue de Bs. 28.464,67 e integral de Bs. 35.264,56. Con base en lo expuesto, demanda los siguientes conceptos y montos: 1) Sábados, domingos y feriados no pagados conforme a lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo desde el 22-07-1994 al 15-2-2005 Bs. 9.906.220,49; 2) Diferencias Antigüedad antes del 19-6-1997, artículo 666 Ley Orgánica del Trabajo literal a Bs. 345.000,00, literal b Bs. 36.000,00, más Bs. 2.430.571,82 por intereses moratorios; 3) prestación de antigüedad después de 19-6-1997 por ocho años, 6 meses y 26 días 556 días, más un total de 16 días por prestación de antigüedad adicional e intereses Bs. 15.530.876,13; 4) reclama diferencias en las vacaciones Bs. 3.220.867,85, bono vacacional Bs. 2.228.511, y bonificación de fin de año Bs. 4.465.775,64; 5) diferencias en las vacaciones Bs. 384.273,02, bono vacacional Bs. 341.576,02 y utilidades fraccionadas Bs. 123.346,90; 6) Indemnización por despido injustificado Bs. 5.289.684,40 e indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 3.173.810,64; 7) bonificación pro mantenimiento de moto de octubre, noviembre, diciembre de 2005, enero y una quincena de febrero de 20096 Bs. 225.000,00; 8) cesta ticket por pagar Bs. 100.800 y 9) diferencia de comisiones por pagar Bs. 9.220,14; 10) días de cumpleaños cláusula 56 Bs. 38.500,00. TOTAL Bs. 47.519.814,31.

Por su parte la demandada presentó su contestación a la demanda en los siguientes términos: En primer lugar admitió los siguientes hechos: Que comenzó la relación laboral en fecha 22-07-1994 y finalizó en fecha 15-02-2006. Es cierto que el actor tenía una jornada de 37.50 horas semanales de lunes a viernes de 08:30 AM a 12:30 PM y de 01:30 PM a 5:00 PM. Es cierto que parte del trabajo que desempeñaba era de mensajero. Es cierto que parte del trabajo que desempeñaba era de cobrador. Es cierto que los trabajadores gozan de una convención colectiva invocada por la parte actora. Es cierto que el hoy actor tenía un salario mixto, el cual era una parte fija mensual, más una compensación por moto y por último el 2% sobre las cobranzas realizadas. Que haya girado la instrucción del cambio de horario de los trabajadores en virtud de la nueva administración de la junta directiva, y que el actor nunca cumplió con ese lineamiento. En cuanto a los hechos que contradijo se encuentran los siguientes: Que la relación haya finalizado por despido indirecto, si no que debió al abandono del trabajo. Que el actor haya prestado servicios los días sábados y domingos, ya que la oficina donde desempeñaba las funciones laboraba de lunes a viernes. Que en fecha 11-01-2006, su representada haya girado instrucciones que sólo podía realizar gestiones de mensajero. Que el actor haya entregado a la demandada comunicación alguna donde solicitaba que le devolvieran las cobranzas. Que en fecha 13-01-2006, que haya girado instrucciones de la supuesta continuación de las actividades del actor, ya que nunca fueron suspendidas. Que en fecha 18-01-2006 se le retiraran los estados de cuentas para dárselos a otro trabajador, si no que debía efectuar la entrega a los fines de que el administrador pudiese realizar las actualizaciones del trabajo realizado por el demandante. Que la demandada haya girado instrucciones para que el actor no realizara más cobranzas, así como también la supuesta solicitud hecha por el demandante. Que en fecha 26-01-2006 haya girado la instrucción para que el actor no realizara sus funciones como mensajero, todo lo contrario, ya que el mismo fue rebelde, y su representada tuvo que efectuar varias amonestaciones a los fines de poner orden en la oficina, debido a la actitud del trabajador.

CAPITULO IV

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA Y CARGA PROBATORIA

Consta de autos que ambas partes aportaron al proceso los siguientes medios de pruebas:

Pruebas de la Accionante:

Al Capitulo Primero, promovió el merito favorable de los autos y solicitó la aplicación del principio de comunidad de la prueba. Al no constituir ninguno de estos supuestos un medio de prueba, esta Alzada no tiene materia que analizar.

Al Capítulo Segundo, promovió las siguientes documentales: Marcada “A”, consignó a los fines de demostrar que comenzó a prestar sus servicios desde el 22 de julio de 1994, con el cargo de Mensajero-Cobrador; marcado “B” constancia de trabajo de fecha 5 de diciembre de 2005; marcada “C” copia simple de liquidación de vacaciones período 2004-2005; , marcado “D” recibo de pago de vacaciones por los períodos de 2000-2001 y 2001-2002; marcado ”E” total de comisiones de los últimos seis meses del año 2005; marcado “F” total de comisiones del año 2004; marcados ,”G”, “G1” y “G2” ordenes de pagos números 2114, 1520 y 2365, respectivamente; marcado ,”H” Vaucher de recibo de comisiones correspondientes al mes de diciembre de 2005 y enero 2006; marcado ”I” relación de salarios desde 1999 al 2002; marcado ”J”, “J-1” y “J-2”, copias de cheques librados por las codemandadas a favor del actor; marcado “K” relación de cobros; marcado , “L”, de la “L1” a la “L6” vauchers de bonificación por moto y comisión por moto; marcado “N” comunicación dirigida por el actor a la demandada y recibida por ésta en el cual reclama la desmejora en sus condiciones de trabajo y comunicación marcada “O”, recibida por la parte demandada en el cual solicita explicaciones por la actitud asumida en cuanto a sus condiciones de trabajo; marcado “P” comunicación suscrita por las partes mediante el cual se devuelven los talonarios de cobranza; marcado “Q” comunicación mediante la cual la demandada le notifica el cambio de horario al actor y éste manifiesta su disconformidad con el mismo, dichas documentales corren insertas de los folios 99 al folio 191 del expediente. Se observa de la reproducción de la audiencia de juicio que la parte demandada no desconoció ni impugnó los instrumentos, por lo que se les otorgan pleno valor probatorio conforme al Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De los mismos se evidencian los hechos siguientes: Que el hoy actor se desempeñaba como cobrador-mensajero, en el horario comprendido de 08:30 AM a 12:30 PM y de 01:30 a 05:00 PM, que el sueldo estaba constituido por una parte fija y otra variable por las comisiones, los salarios y beneficios sociales cancelados al trabajador, que existe una convención colectiva que lo ampara, y que el patrono si le modificó el horario de trabajo. Así se establece.

En cuanto a la documental marcada “M” y “M1” referida a la copia de la Convención Colectiva de Trabajo a los fines de demostrar su aplicabilidad al actor, esta Alzada establece tal y como lo ha decidido la Sala de Casación Social el carácter normativo de la convención colectiva y decide su aplicación en el presente caso.

Promovió la Prueba de informes a los fines de requerir al BANCO DE VENEZUELA, y BANCO CORP BANCA, cuyas resultas rielan a los autos, del folio 311 al folio 366 de la pieza principal de la presente causa, a dicha prueba se les otorga pleno valor probatorio conforme al Art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se evidencian los hechos siguientes: en cuanto al informe del Banco de Venezuela, se desprende que el hoy actor le pagaban las empresas accionadas y en cuanto a Corp Banca esta informó que los titulares de las cuentas solicitadas e.I.D. ORO SPORTS Y BEACH CLUB y CONDOMINIO APARTOTUR APARTOHOTEL I.D.O.. Así se decide.

Promovió la Prueba de Exhibición de las documentales A (folio 99), C (folio 101), y G2 (folio 107), así como los recibos de pago, suscritos por el actor durante toda la relación de trabajo. Se observa del video de la audiencia de juicio que la parte demandada únicamente señaló que la documental “C” consta en autos la cual riela al folio 255 marcada K, y en cuanto a la letra “A”, “G2” y los recibos de pago, no los exhibió, en consecuencia la parte actora solicitó la consecuencia establecida en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los fines de valorar la presente prueba, quien decide observa que en efecto, no habiendo traído a los autos los originales de los instrumentos solicitados, ni habiendo la parte demandada expresado ninguna justificación al respecto, especialmente la razón por la cual no exhibía las documentales requeridas, deben tenerse los instrumentos objeto de exhibición como ciertos. En consecuencia, de los mismos se evidencian los hechos siguientes: Que el actor ingresó a prestar servicios para el Complejo Turístico I.d.O. con el cargo de Mensajero-Cobrador, y se evidencia que su salario era variable compuesto por una parte fija, más comisiones y bonificación por concepto de mantenimiento de vehículo (moto), además de los beneficios socioeconómicos del contrato colectivo vigente. Que en fecha 25-12-2004 al actor le liquidaron sus vacaciones 2004-2005: 41 días y 18 por bono vacacional, tomando como referencia un salario diario de Bs. 23.795,79. Y que el 6-11-2003, se le pagó al actor Bs. 282.437 por las comisiones del mes de octubre. Así se establece.

Promovió la Prueba Testimonial de los ciudadanos VICENTA OJEDA, CRITINA PAVAN DE VICARIO, Y.S., y S.Y.G., compareciendo a rendir su testimonio solo las ciudadanas Y.S., y S.Y.G.. Del análisis que hace esta Alzada de sus deposiciones, concluye que sus dichos se valoran conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber incurrido en contradicciones, y por merecerle fe a esta Juzgadora, quedando establecidos a través de este medio probatorio los hechos siguientes: Que el demandante se desempeñaba indistintamente como cobrador y mensajero. Que el administrador al regreso de las vacaciones del demandante le cambió el horario y le quitó las funciones de cobranza y él pasó una comunicación reclamando. Que el cambio radicó en que los motorizados debían cumplir horario. Así se decide.

Pruebas de la Parte Accionada:

Consta de autos que los ciudadanos J.Q., F.G. y J.G., así como Condominio Apartatour Apartotel I.d.O., presentaron escrito de medios probatorios los cuales se analizan a continuación:

Los codemandados personalmente y Condominio Apartotur Apartotel I.d.O., ya identificados, invocaron el mérito favorable de los autos al no contener ningún medio de pruebas que deba ser analizado esta Alzada no tiene materia que analizar.

Por su parte, la codemandada I.d.O.S. and Beach Club trajo a los autos las pruebas siguientes:

Al Capítulo I reprodujo el mérito favorable de los autos en tal sentido no existe materia probatoria que analizar.

Al capitulo II promovió las siguientes documentales: Marcadas con las letras “A” orden de pago en copia sin firma que lo autorice, “B” orden de pago sin firma que lo autorice, “C” orden de pago de vacaciones y bono vacacional del período 96/97, “D” recibo de pago de vacaciones y bono vacacional correspondiente al periodo 96/97, “E” pago por vacaciones y bono vacacional por el periodo 96/97 , “F” pago por complemento y bono vacacional por el periodo 97/98, “G” pago por complemento de vacaciones y bono vacacional correspondiente al periodo 98/99, “H” pago por complemento de vacaciones y bono vacacional correspondiente al periodo 99/00, “I” pago por complemento de vacaciones y bono vacacional correspondiente al periodo 2000/2001, “J” pago por complemento de vacaciones y bono vacacional correspondiente al periodo 2003/2004, ”K” pago por complemento de vacaciones y bono vacacional correspondiente al periodo2004/2005, “L” pago por concepto de vacaciones del periodo 99/00,”M” solicitud de disfrute de vacaciones por el periodo 95/96, “N” orden de pago de utilidades del laño 98,”Ñ” orden de pago de las utilidades año 1999, “O” orden de pago de utilidades año 2000, “P” orden de pago de las utilidades año 2001, “Q” orden de pago de las utilidades año 2002, “R” orden de pago de las utilidades año 2003, “S” orden de pago de utilidades del 2004; marcado “T” orden de pago de utilidades correspondiente al año 2005; marcado U” orden de pago de utilidades escolares correspondientes al año 99/2005 , marcado con la letra V consignó orden de pago por préstamo solicitado a cuenta de prestaciones sociales; marcado W orden de pago por adelanto a cuenta de prestaciones sociales ; marcado “X” orden de pago por adelanto a cuenta de prestaciones sociales, “Y” recibo de pago por ade y “Z” las cuales corren insertas de los folio 201 al folio 239 de la pieza principal, los cuales se analizan a continuación.

Con excepción de los instrumentos en copia marcados A (folio 201 y 202) y B ( folios 203y 2004) los cuales se desechan del proceso por haber sido objeto de impugnación, el resto de los instrumentos se aprecian y se les otorgan valor probatorio conforme lo prevé el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, evidenciándose de los mismos los hechos siguientes: Que el actor recibió pago de I.d.O.S. & beach Club por concepto de vacaciones de los períodos 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2002, 2004-2005, así como el pago de las utilidades por de los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005; el pago de útiles escolares de los años 99-00, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005. A partir del folio 263 al 282 se constata que el actor recibió el 4-09-2000, Bs. 100.000,00 a cuenta de prestaciones sociales, y el 8-7-2005 recibió por el mismo concepto Bs. 1.000.000,00, y el 28-7-2005 recibió Bs. 500.000,00, el 27-6-2002, también recibió Bs. 500.000,00. El 29-02-2004 recibió por concepto de intereses sobre prestaciones sociales Bs. 1.234.726,30. Asimismo, recibió por pago de intereses las siguientes cantidades: 682.745,66 y Bs. 747.914,30.

Al folio 283 y 284, riela comunicación original marcada C1 emanada de la gerencia administrativa de I.d.O.S. & Beach Club como por el actor, la cual fue impugnada por la parte actora respecto al contenido, argumentando que las amonestaciones solo proceden en materia funcionarial.

A los fines de valorar dicho instrumento quien decide, establece que en efecto, la Ley Orgánica del Trabajo no establece este tipo de sanciones intermedias o más leves que el despido, pero ello no significa que no pueda hacerse este tipo de llamado de atención, razón por la que se aprecia y se evidencia de la misma que el 20-01-2006 el demandante fue amonestado por escrito en virtud de un presunto incumplimiento del horario de trabajo. Así se decide. Se observa igualmente que el actor manifestó que ese no era su horario, pues el venía cumpliéndolo entre las 8:30 a.m a 12:30 p.m y de 1:30 p.m a 5:00 p,m. Que en fecha 20-02-2006 la gerencia administrativa le informó al actor el cambio de horario de 8:00 a.m a 12:00 m y de 1:00 p.m a 5:00 p.m, manifestando en la parte final el actor su desacuerdo. También se constata que el actor efectuaba las cobranzas tanto del condominio como las del Club, ya que se dejó por escrito la entrega de los talonarios por parte del actor a la gerencia administrativa el 24-01-2006. Que recibió el 3-2-2006 Bs. 309.716,59 por concepto de comisiones de diciembre de 2005 y enero de 2006. Así se establece.

Declaración de parte:

El Juez de Juicio, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes, extrayendo de sus respuestas las conclusiones siguientes: Por su parte la apoderada judicial de la parte demandada reconoció que la Junta Directiva del Club es la misma que la del Condominio. Que en el contrato de trabajo se convino que el actor ejercería las dos funciones de mensajero y cobrador. Que dejó de percibir comisiones en enero de 2006, toda vez que la Junta Directiva le quitó las funciones de cobrador por presentar irregularidades. Por su parte el actor que no recibió comisiones en enero y febrero, al igual que no le pagaron la moto en los últimos cuatro meses. Y que siempre manifestó no estar de acuerdo. Así se decide.

CAPITULO V

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de las partes y revisados tanto los alegatos como las pruebas aportadas al proceso esta Alzada encuentra que el primer punto a decidir con relación a la apelación es la defensa esgrimida por la demandada en la audiencia en cuanto a que si bien es cierto que el actor prestó sus servicios para las demandadas, también lo es que como su representada es un Condominio y a la vez un club en la que cada año o cada dos años es elegida una Junta Directiva nueva la cual establece los lineamientos como será llevada la administración, como será la labor del personal y el trabajo que le fue encomendado al ser elegidos como Junta Directiva, por lo que la negativa del demandante en cumplir las nuevas ordenes giradas fueron totalmente fuera de contexto y que el demandante hizo caso omiso e incumpliendo de manera reiterada la normativa establecida por la nueva junta directiva, abandonando además su trabajo.

Ante el alegato expuesto esta Alzada encuentra que ha quedado determinado la existencia de un vinculo laboral entre las partes en el proceso, además de la condición de mensajero-cobrador del actor, indicando la actora que cada Junta Directiva cada vez que toma posesión de sus cargos, establece los lineamientos como se ejecutará la labor por parte del personal, lo cual resulta a todas luces contrario a la Ley, toda vez que el patrono no puede variar de manera unilateral, ni arbitrariamente las condiciones de trabajo, pretender que con cada Junta Directiva nacería como una nueva relación laboral, con unas nuevas condiciones de trabajo es desvirtuar la naturaleza jurídica del contrato de trabajo y la naturaleza jurídica de la demandada, por lo que además no puede imputársele al actor una falta al cumplimiento de sus labores las nuevas condiciones o lineamientos de trabajo. Así se establece.

El siguiente punto de controversia que debe resolver esta Alzada lo constituye el salario efectivamente devengado por el trabajador, y la pretensión de éste en cuanto al pago de los días sábados, domingos y feriados por la porción variable del salario, que adujo estaba constituido por las comisiones que percibía regular y permanente por las cobranzas efectuadas.

En tal sentido esta Alzada aprecia al igual que lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.

Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la semana respectiva (…)

.

De la norma citada se desprende que los trabajadores que tengan una remuneración variable, tiene derecho al pago de los días feriados, entiéndase aquellos en los que el trabajador no presta el servicio, por ser días de descanso o feriado propiamente tal, el patrono debe remunerarlos no sólo con el pago de la parte fija del salario, sino con la incidencia que representa la porción variable del salario, como en el caso de autos, las comisiones.

No constituyendo un hecho controvertido que el actor devengaba comisiones por las cobranzas efectuadas, y no habiendo la parte demandada negado el monto alegado por la parte actora respecto a los promedios establecidos mensuales, debe declararse con lugar la pretensión de pago, no sólo de las diferencias que surgen respecto al pago de todos los días feriados que fueron correctamente determinados en el escrito libelar, cumpliendo así, la parte actora con la carga de la alegación, sino también debe declararse procedente su consideración como parte del salario a todos los efectos legales, es decir, como salario normal e integral base de cálculo de los conceptos reclamados.

Como consecuencia de todo lo expuesto, se condena al demandado al pago de los Sábados, domingos y feriados no pagados conforme a lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el 22-07-1994 al 15-2-2005, lo que asciende a Bs. 9.906.220,49. Así se decide.

Pretende el actor en su libelo de demanda el pago de las diferencias que por concepto de las indemnizaciones previstas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los intereses correspondientes conforme lo previsto en el parágrafo primero del artículo 668 ejusdem, en tal sentido se observa, que la demandada no demostró haber satisfecho dichas acreencias, esto es, tanto la indemnización prevista en el literal “a” como la establecida en el literal “b” del citado artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la que este Juzgado debe acordar el pago de las mismas, esto es, la indemnización por antigüedad y la compensación por transferencia, en los términos alegado por la parte accionante, toda vez que debe tenerse como ciertos los salarios alegados por la parte demandante, toda vez que la demandada no cumplió con su carga procesal de enervar la pretensión de dicha parte, por lo que debe declararse procedentes el pago de la Antigüedad antes del 19-6-1997, artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo en su literal a) por la suma de Bs. 345.000,00; en cuanto al literal “b” la suma de Bs. 36.000,00, más Bs. 2.430.571,82 por concepto de intereses moratorios. Así se establece.

En cuanto a la prestación de antigüedad causada después de 19-6-1997 por ocho (8) años, 6 meses y 26 días 556 días, más un total de 16 días por prestación de antigüedad adicional, la parte accionada trajo a los autos recibos de pago en los que se demuestra que el actor recibió adelantos por prestaciones sociales y pago de intereses sobre dicha prestación de antigüedad, los cuales totalizan la cantidad de Bs. 2.100.000,00 a cuenta de prestaciones sociales, y Bs. 2.665.386,2 por pago de intereses, los cuales deberán ser descontados del total demandado, razón por la que se declara procedente el pago de una diferencia de Bs. 10.765. 489,93 por prestación de antigüedad, prestación de antigüedad adicional e intereses, los cuales se condena al demandado a pagar al actor, y así de decide.

Reclama el actor diferencias en las vacaciones Bs. 3.220.867,85, bono vacacional Bs. 2.228.511, y bonificación de fin de año Bs. 4.465.775,64; al igual que diferencias en las vacaciones Bs. 384.273,02, bono vacacional Bs. 341.576,02 y utilidades fraccionadas Bs. 123.346,90; todo con base en el impacto que tiene la inclusión de los días sábados, domingos y feriados no pagados por la porción variable del salario. Ello así, y al haberse determinado su procedencia, necesariamente debe condenarse al demandado al pago de las diferencias demandadas, en los términos solicitados por el accionante, y así se decide.

De igual manera reclama el actor las indemnizaciones por despido injustificado, en virtud del despido indirecto del que alega fue objeto, en tal sentido esta Alzada comparte al igual que el a quo el criterio en cuanto a la procedencia de las indemnizaciones demandadas, toda vez que quedó demostrado en autos que el actor fue contratado para prestar servicios como mensajero - cobrador, y así se desempeñó durante toda la relación de trabajo hasta los últimos dos meses, siendo que una parte importante de su remuneración mensual provenía indiscutiblemente del pago del 2% de las comisiones obtenidas en la gestión de cobranzas.

Cuando el patrono sin causa que lo justificara tal y como lo expresó en su contestación y por el solo hecho de que una nueva Junta Directiva tomara posesión del cargo y modificó las condiciones de trabajo del actor, eliminándole la gestión de cobranza y por ende la posibilidad de generar la comisión por la misma, indiscutiblemente, el salario del trabajador le fue disminuido de manera unilateral, lo que causó un perjuicio a éste, lo cual se subsume dentro del supuesto contemplado en el literal g) del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en el literal b) del parágrafo primero del artículo aludido, es decir, se configuró un despido indirecto por reducción del salario, lo que hizo que el trabajador se retirara con justa causa.

Sin embargo en cuanto al segundo supuesto de hecho invocado por el actor referido al cambio de horario de que fue objeto, esta sentenciadora comparte el criterio establecido por el a quo, relativo al cambio arbitrario del horario de trabajo, estableciendo que en el caso de autos, si bien un hubo un cambio en el horario, el mismo, no puede ser calificado como arbitrario, pues, no se considera una arbitrariedad modificar por media hora, la hora prevista para el inicio de las labores, esto es de las 8:30 a.m. a las 8:00 a.m., y de igual manera se modifique en el mismo sentido la hora de almuerzo, o sea de 12:00 m a 1:00 p.m., cuando antes era de 12: 30 p.m. a 1:30 p.m. Así se establece.

De todo lo expuesto se concluye en la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por remisión del parágrafo único del artículo 100 ejusdem, condenándose a la demandada al pago de la indemnización de antigüedad 150 días, Bs. 5.289.684,40 e indemnización sustitutiva del preaviso 90 días Bs. 3.173.810,64.

Por último se condena a la demandada al pago de la bonificación por mantenimiento de moto por el lapso desde octubre, noviembre, diciembre de 2005, enero y una quincena de febrero de 2006 para un total de Bs. 225.000,00. Se condena al pago por cesta ticket montante a la suma de Bs. 100.800: diferencia de comisiones por pagar Bs. 9.220,14; y el pago del día de cumpleaños de acuerdo a la cláusula 56 de la Convención Colectiva para un monto de Bs. 38.500,00, toda vez que la demandada no logró demostrar su pago. Así se establece.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, de la forma establecida en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, de fecha 31 de enero de 2007, número 0019, caso: Fannny R.d.S. en contra La tele Televisión C.A., causados desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la abogada AWILDA CARVALLO CARUTO actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha diecisiete (17) de enero de dos mil siete (2007), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano F.L.L. contra las empresas ISLA SPORTS BEACH CLUB, CONDOMINIO APARTATOUR APARTOHOTEL I.D.O.. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano F.L.L. contra las empresas ISLA SPORTS BEACH CLUB, CONDOMINIO APARTATOUR APARTOHOTEL I.D.O.; en tal sentido se condena a las codemandadas al pago por los siguientes conceptos: Por concepto de diferencia por la indemnización y compensación por transferencia conforme al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo en sus literales “a” Bs. 345.000,00, literal “b” de Bs. 36.000,00, más Bs. 2.430.571,82 por intereses moratorios; se condena al demandado al pago de los Sábados, domingos y feriados no pagados conforme a lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo desde el 22-07-1994 al 15-2-2005, lo que asciende a Bs. 9.906.220,49; así como a los montos siguientes las vacaciones Bs. 3.220.867,85, bono vacacional Bs. 2.228.511, y bonificación de fin de año Bs. 4.465.775,64; al igual que a las diferencias que por concepto de vacaciones para un total de Bs. 384.273,02; bono vacacional para un total de Bs. 341.576,02 y utilidades fraccionadas para un total de Bs. 123.346,90, como consecuencia del impacto por la inclusión de los días sábados, domingos y feriados no pagados por la porción variable del salario. Se condena al pago de una diferencia de Bs. 10.765. 489,93 por prestación de antigüedad, prestación de antigüedad adicional e intereses. Se condena a pagar a las demandadas la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: indemnización de antigüedad 150 días, Bs. 5.289.684,40 e indemnización sustitutiva del preaviso 90 días Bs. 3.173.810,64. Se condena asimismo al pago de la bonificación por mantenimiento de moto por el lapso desde octubre, noviembre, diciembre de 2005, enero y una quincena de febrero de 2006 para un total de Bs. 225.000,00. Se condena al pago por cesta ticket montante a la suma de Bs. 100.800: diferencia de comisiones por pagar Bs. 9.220,14; y el pago del día de cumpleaños de acuerdo a la cláusula 56 de la Convención Colectiva para un monto de Bs. 38.500,00. TERCERO: Se condena al pago de los intereses de mora en la forma como quedó establecido en el presente fallo. CUARTO: Se condena a la demandada en costas al haber resultado totalmente vencida en el recurso.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta (30) días del mes de mayo de dos mil siete (2007).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIA

ABG. KELLY SIRIT

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. KELLY SIRIT

MAG/hg.

EXP Nro AP21-R-2007-000090

2006, BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALISIMO F.D.M. Y DE LA PARTICIPACION PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR