Decisión nº FG012009000559 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 20 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única

Ciudad Bolívar, 20 de Octubre de 2009

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FJ01-P-2009-000019

ASUNTO : FP01-R-2009-000271

JUEZ PONENTE: ABOG. A.J.J..

CAUSA N° FP01-R-2009-000271

RECURRIDO: TRIBUNAL 3° DE CONTROL,

con sede en esta ciudad.

IMPUTADOS: J.D.R.R. y Gildeo Armangelo Ficarra Pérez.

Fiscal del Ministerio Público: (RECURRENTE)

Abog. D.L.M., Fiscal Aux. 4º, encargado de la Fiscalía 5º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas del Edo. Bolívar

DEFENSA

Abog.: E.I., Defensor Público Penal 5º, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública Penal de esta ciudad, procediendo en asistencia del ciudadano Gildeo Armangelo Ficarra Pérez.

DELITOS SINDICADOS: Cooperadores Inmediatos en el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2009-000271, contentivo de Recurso de Apelación de Auto, ejercido con fundamento en el art. 447, ordinales 4º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto en tiempo hábil por el Abog. D.L.M., Fiscal Aux. 4º, encargado de la Fiscalía 5º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas del Edo. Bolívar, actuante en el proceso judicial seguido a los ciudadanos imputados J.D.R.R. y Gildeo Armangelo Ficarra Pérez, por su presunta incursión en la comisión del ilícito de Cooperadores Inmediatos en el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 3º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en fecha 25/08/2009 en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados, el cual fuese motivado en Auto el día 28-08-2009, y mediante el cual el A Quo declara la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad en contra de los procesados de marras.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 28-08-2009, el Juzgado 3º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, emitió Auto en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, mediante el cual el A Quo declaró la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de la Libertad en contra de los encausados J.D.R.R. y Gildeo Armangelo Ficarra Pérez; apostillando el Juzgador en el texto de la recurrida, entre otras cosas que:

(…) PRIMERO: En primer lugar considera este juzgador que es necesario precisar si la detención de los imputados se produjo en situación en flagrancia, es decir, bajo circunstancias que hagan presumir que los imputados estaban cometiendo un delito o acabándolo de cometer o se encuentren con objetos o instrumentos que lo relacionen con los hechos determinados o bajo circunstancias que permitan inferir una sospecha fundada de su posible vinculación con los hechos objeto del proceso. En este sentido, se observa de la revisión y análisis de las actuaciones, así como de lo expuesto en esta Audiencia, que en el presente caso se produce la detención de los imputados en virtud del hallazgo de sustancias de naturaleza ilícita en una residencia en la cual ellos se encontraban, conjuntamente con el propietario de ese inmueble, que de acuerdo con las investigación que llevaba a cabo los funcionarios policiales, era un lugar destinado al expendio y comercialización de sustancias estupefacientes, teniendo identificado la persona que ocupaba el domicilio bajo el remoquete de “El Elvis”, procedimiento debidamente autorizado mediante orden de allanamiento emitida por el Tribunal Segundo de Control a solicitud de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Respecto al procedimiento, alega la defensa que no se cumplió con los requisitos previstos en la ley y por tanto, alega la ilicitud de la actuación policial, observa este juzgador que en este sentido la defensa cuestiona varios aspectos, tales como incongruencias entre el sitio donde se practica el allanamiento y el sitio donde se hace el allanamiento, sin embargo no comparte este criterio porque el acta de investigación que motiva, justifica y da génesis al procedimiento cursante al folio 6 se señala concretamente a una persona identificada como “El Elvis” y una dirección que coincide el lugar donde se practicó el allanamiento, por ellos la imprecisión en la dirección concreta en la orden de allanamiento no invalida la actuación porque se trata de la misma residencia indicada en la solicitud de allanamiento. Así mismo, señala la defensa que se practicó la detención de personas distintas a la persona identificada en la investigación, sin embargo, al respecto es necesario acotar que la orden de allanamiento no implica una orden de aprehensión sobre una persona, sino una orden de registro en una residencia donde se presume vive una persona sobre la cual se sospecha su participación en actividades ilícitas y en todo caso, en esta investigación si se logró ubicar a la persona señalada en la investigación contra quien se solicito la orden de allanamiento, quien se encontraba en compañía de los imputados presentes en esta sala, por lo que no comparte este juzgador el criterio de la defensa, igualmente observa este tribunal que de los colegas de la defensa señalan como ilícito el procedimiento porque en el acta policial respectiva se señala a J.R. y esta persona no se incluye ni menciona en la orden de allanamiento, sin embargo es necesario recordar que es bien sabido por los operadores de justicia y por las máximas de experiencias que en un procedimiento policial la redacción del acta le corresponde a una persona no es necesariamente quien participa la actuación sino que deja constancia de la misma, basta observar que la aludida acta J.R. deja constancia que otros funcionarios practican el allanamiento señalando a las personas como G.C., M.R., Ende Sifontes, quienes firman y suscriben el acta de allanamiento, por lo que se puede inferir que los mismos que practicaron el allanamiento son los mismos funcionarios autorizados; por tanto, lógicamente el ciudadano J.R. no forma parte de la solicitud de allanamiento por ser el funcionario sumariador, es decir, el funcionario que redacta el acta, siendo por lo tanto válido la persona que suscribe el acta aparece incluida aún cuando no sea quien practicó el allanamiento. Respecto al cuestionamiento de la defensa sobre la identidad omitida de la persona que suministra la información que motiva el inicio de la investigación, es necesario señalar que la Ley de Protección de Víctimas, testigos y Sujetos Procesales persigue la protección de la víctima ante cualquier riesgo que pueda presentarse en la investigación sobre su vida e integridad física, por lo que no se invalida esa acta porque se haya omitido su identificación plena, y en cuento a lo señalado por el abogado defensor sobre la imprecisión por parte del funcionario que redacta esa acta en cuanto al artículo que consagra la protección a la víctima, esto lo considera este Tribunal como irrelevante, en todo caso esa omisión o imprecisión no afecta ni el acta ni el procedimiento, porque el artículo 257 de la Constitución de la república establece que no se sacrificará la justifica por la omisión de formalidades no esenciales, además, los funcionarios policiales no son necesariamente abogados por lo que no puede exigírseles esa precisión en el señalamiento de los artículos que fundamenta su actuación, y en todo caso, lo esencial es la referencia a la ley antes señalada, la cual ciertamente protege a las víctimas que aparecen en procedimiento judicial y dentro de las formas de protección se encuentra la preservación de identidad, domicilio, oficio o profesión que cumple para garantizar que en el curso de la investigación no pueda interferir la víctima en el proceso o ponga en riesgo la vida de la persona de manera tal que no comparte el aspecto sostenido por el colega de la defensa. Respecto a lo señalado por la defensa en cuanto a que los testigos no estaban presentes en el momento en que ingresaron los funcionarios a la vivienda, es necesario acotar lo siguiente es conocido por operadores de justicia que dentro del procedimiento que se practica en una residencia en la cual se sospecha una investigación previa donde se produce una actividad ilícita vinculado en materias de drogas y que corresponde a la delincuencia organizada, es evidente que no puede aproximarse a ese lugar, conjuntamente con las personas que servirán de testigos, porque pondrían en riesgo la vida de los testigos ante una posible acción hostil por parte de las personas objeto de la investigación, además, de acuerdo con en el artículo 55 de la Constitución el estado debe proteger a todo ciudadano frente a cualquier acto que represente un posible riesgo para su vida, imaginémonos que llegando a la residencia acompañados de los testigos, donde se presume se realiza una actividad ilícita, las personas que allí se encuentran pudieran repeler la actuación policial, haciendo uso de la violencia, para así evitar ser descubiertos, lo cual supondría poner en riesgo a los testigos presenciales del allanamiento, de allí que el primer paso de los funcionarios deba ser garantizar y verificar que coincida el lugar de allanamiento con el lugar de las investigaciones, y luego garantizar las medidas de seguridad personal tanto la vida de los funcionarios como la las otras personas, lógicamente, luego de cerciorarse que existan las condiciones de seguridad necesarias, deben ingresar en compañía de los testigos, tal como ocurre en el presente caso, en efecto, se observa en el presente procedimiento dos actas de entrevistas de personas identificadas como testigos que dan por válida la práctica de allanamiento del cual se produjo el hallazgo de las sustancias ilícitas. Por estas razones, considera este Tribunal que es válida la detención de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber procedido la aprehensión en situación de flagrancia en el curso de un registro domiciliario que cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la defensa. SEGUNDO: Considera el representante del Ministerio Público que los imputados están incursos en el delito de DISTRIBUCIÒN DE SUSTANCIAS ESTUPFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley especial que rige la materia, como COOPERADORES INMEDIATOS, eso implicaría tener acreditado que los procesados forman parte de la planificación delictiva de una forma decisiva, es decir, que con su acción contribuyen de una manera eficaz en las actividades inherentes a la distribución ilícita de sustancia estupefacientes, a tal punto, que sin su participación no podría llevarse a cabo tal actividad. Sobre la Cooperación inmediata este Tribunal sigue el criterio sostenido por el jurista alemán C.R., quien señala que el cooperador inmediato si bien no realiza el hecho típico, forma parte activa en la ejecución del plan delictivo, a tal punto, que su realización depende en gran medida de su participación a la par del autor del hecho, teniendo de alguna manera, el dominio del hecho, lo cual puede detectarse verificando cual es el rol o función que cumple esa persona en el plan, bien sea en su planificación o en su ejecución. En los casos en materia de drogas, usualmente participan varias personas, unas diseñan las acciones y otros las ponen en marcha. Analizando el presente caso, estima este juzgador que de acuerdo con las circunstancias en las cuales se produce la detención de los imputados, y con los elementos que reposan en el expediente, no puede determinarse que los imputados son Cooperadores Inmediatos en el delito de Distribución ilícita, porque ciertamente está acreditada su presencia en el lugar más no que hayan coadyuvado eficazmente en la realización de la actividad ilícita, porque primero, los imputados no viven en ese lugar, e igualmente en la investigación no se acreditó que los ciudadanos, con sus nombres o datos que los identifican formaran parte de la organización criminal o del grupo de personas que se dedicaban a la distribución o que formara parte de la cadena productiva del delito, porque la solicitud de allanamiento que da génesis al procedimiento va dirigida a una persona identificada como “El Elvis”, quien vive en esa residencia y quien fue igualmente detenido en el procedimiento. Por otro lado, no quedó acreditado que estos dos imputados ejercieran un papel o rol esencial en alguna de las actividades propias del tráfico de drogas, que abarca desde el que siembra hasta el que consume, en caso del delito de distribución ilícita para formar parte activa del mismo como cooperadores tendría que tratarse de alguien que pone la condición para comercialización de la droga, bien porque haga contacto con otras personas para la distribución de la sustancia o sea el que proporcione los medios para la comercialización y aquí no quedó acreditado que hayan cooperado de una forma inmediata en la relación de los hechos, porque su presencia en el lugar es circunstancial y no les fue incautado algún objeto que permita inferir su cooperación delictiva, sin embargo considera este juzgador que en este caso, si existe una sospecha fundada de su participación a título de cómplice simples o no necesarios; de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la ley especial y relación a la complicidad no necesaria en el artículo 84 del Código Penal por haber reforzado, presuntamente, la acción delictiva realizada por otras personas, considera que este tribunal que el hecho que los ciudadanos conozcan desde hace tiempo al autor y hayan ido a su residencia y estuvieran presentes en el sitio, son datos que permiten inferir que probablemente conocían la actividad ilícita que allí se desplegaba y que las circunstancias alegadas por los imputados por sí sola no desvirtúan el hecho cierto que lo conocían y había una relación de cercanía o amistad, lo cual implica que tenían la posibilidad de saber a qué se dedicaba la persona que allí reside y es por ello que reforzaron la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano Elvis, quien es el probable autor de ese hecho delictivo; por otro lado, existen también circunstancias que generan sospecha respecto a la posible Complicidad. No comprende este juzgador que si se ellos fueron a esa casa a comprar una carne se desplazaran, cada uno en motos particulares, es decir, como pensaban trasportarla, ¿por qué no se desplazaron en un carro para llevar ese alimento? Esto aunado a la relación de amistad que los une con el auto del hecho generan sospechas fundadas de su posible complicidad, porque usualmente en una relación de amistad cada quien conoce la actividad que despliega la otra persona, los ciudadanos habían manifestado uno de ellos que había acudido con anterioridad a ese lugar y teniendo en cuenta además, que no solo se señala que la sustancia se consigue en los cuartos de este ciudadano autor sino que se consiguen instrumentos como balanza utilizados para la distribución, lo cual permite inferir que probablemente conocían la actividad ilícita que allí se desarrollaba por tanto, existe una sospecha fundada se su posible participación como CÓMPLICES NO NECESARIOS EN EL DELITO DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, por lo que este Tribunal, ejerciendo el control jurisdiccional de la acción penal, se aparta de la calificación jurídica invocada por el Ministerio Público. TERCERO: Vista la solicitud por parte del Ministerio Público que la presente causa se siga por el procedimiento ordinario, este Tribunal lo acuerda de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: En relación con la medida privativa de libertad solicitada por el Fiscal este tribunal considera que se puede garantizar con otra medida distinta, menos gravosa, por las siguientes razones, primero considera este juzgador que no habría peligro de fuga de tal magnitud como para presumir que los imputados se sustraerán del proceso al considerar este Tribunal que en la Complicidad NO necesaria la sanción equivale a la mitad de la pena del autor de los hechos, y teniendo en cuenta ante la posible admisión de hechos o responsabilidad penal en caso de realizarse un eventual juicio oral, la sanción que le pudiera llegar a imponerse podría implicar la aplicación de una fórmula alternativa de cumplimiento de pena, conforme lo establece la propia ley especial que rige la materia que preveé la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Penal, porque además, los imputados no presentan registros policiales ni antecedentes penales, e igualmente, estima este juzgador que no habría un peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad porque considerando que los imputados son, presuntamente, Cómplices más no autores del hecho y el presunto autor del hecho se encuentra privado de libertad y en relación a él la investigación ya culminó, no pudieran interferir en la investigación; razón por la cual este Tribunal acuerda imponer a los imputados Medidas Cautelares Sustitutiva de la Privativa de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la Presentación cada Ocho (08) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, prohibición mientras dure el proceso de salir de la jurisdicción del Estado Bolívar, y la obligación de informar al Tribunal cualquier cambio de residencia. Es preciso señalar, que este juzgador considera que en estos casos si procedente la imposición de medidas cautelares por el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, respecto a que los delitos de droga son delitos de lesa humanidad, y por tanto, están exentos de beneficios procesales, no es aplicables a las medidas cautelares, por ellas no comportan la concesión de un beneficio procesal sino la imposición de una medida que igualmente restringe la libertad personal de una persona, sólo que en menor medida a la medida privativa de libertad. Además, cree este juzgador que no toda imputación en materia de drogas implica un delito o crimen de lesa humanidad, porque sólo puede entenderse por crímenes de lesa humanidad lo que Estatuto de la Corte Penal Internacional o Estatuto de Roma, tipifica como crimen de lesa humanidad, y para ello es necesario que se trata de una acción generalizada dirigida en contra de una población civil. Además es importante recordar que el legislador al modificar o crear la ley actual en materia de droga disminuyó la entidad de las sanciones penales e incluso preveé el establecimiento de figuras alternativas al cumplimiento de la pena, es por lo que estima este juzgador que bien pudiese imponerse una medida cautelar a un ciudadano si las circunstancias así lo indica, en virtud de su menor participación en los hechos y cuando no haya peligro de fuga o de obstaculización, además es necesario recordar que la Sala Constitucional consideró que era contrario al mando constitucional las prohibiciones previstas, tanto en el parágrafo único del artículo 458 del Código Penal como la prevista en la Ley que rige la materia de drogas, porque como se dijo anteriormente, las medidas cautelares no son beneficios procesales y por tanto podría ser aplicables si no existe riesgo de peligro de fuga o de obstaculización. QUINTO: Una vez vencido el lapso correspondiente se ordena la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía Quinta en Materia de Drogas (…)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, el Abog. D.L.M., Fiscal Aux. 4º, encargado de la Fiscalía 5º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas del Edo. Bolívar; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión de data 28-08-2009; de la siguiente manera:

(…) FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Honorables Magistrados, a criterio de este Recurrentes el Juzgador de primera instancia incurrió en vicios por omisión, al decretar el sometimiento de los imputados FICARRA P.G.A. y R.R.J.D., a una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad (sic) y al realizar un cambio de calificación jurídica sin analizar los elementos de convicción que soportaban la imputación, e igualmente no valoró eficazmente los extremos legales establecidos para la aplicación de medidas de coerción personal en cuanto a los hechos por lo que hoy son señalados, sin observar que se encuentran cubiertos los extremos legales exigidos por las normas contenidas en los artículos 250, 251 y 252 del mismo texto legal (…) en cuanto al Peligro de Fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, tales requisitos contemplados en el artículo 251 y 252 ut supra, son meramente enunciativos; encontrando que con relación a los hechos que hoy nos ocupan donde fungen como imputados los ciudadanos Ficarra P.G.A. y R.R.J.D., se evidencian que se encuentran llenos tales requisitos, a saber la pena que podría llegarse a imponer y lo mas grave que atentan contra la colectividad, ya que son delitos que están establecidos dentro del rubro de lesa humanidad, y están dentro de los establecidos en la Ley Orgánica de la Delincuencia Organizada, aunado a que conforme a los criterios añadidos por el legislador en torno a la parte sustantiva penal, el cual no aplica ningún tipo de beneficios.

En este sentido, a la par del Peligro de Fuga, se establece la exigencia del Peligro de Obstaculización (…) el cual extiende hasta el fin del proceso, hasta la obtención de sentencia definitiva y firme con relación a la responsabilidad, ya que de los contrario los indiciados se encontrarían inmerso en la posibilidad de amedrentar a los testigos e influir en su comportamiento, bajo amenazas de un grave peligro inminente, conminarlos a cambiar sus deposiciones, considerando que estos tienen pleno acceso a las actas que se instruyen en su contra, en las cuales se encuentran ampliamente identificados los medios probatorios a evacuarse, acción esta que logaría impedir el libre desarrollo del proceso, no permitiendo llegar a la obtención de la verdad material d los hechos objeto del proceso (…)

Es bueno insistir que en el presente caso, existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los imputados en la comisión del delito: DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, ya que resulta obvio que el imputado E.J.G., era la persona encargada de Ocultar y Distribuir la sustancia estupefaciente y psicotrópicas, ya que la misma se encontraba guardada dentro de su residencia, destacando que ocultar es toda acción vinculada a esconder, tapar o disfrazar la tenencia ilícita de las sustancias químicas controlada por esta Ley. Esta Distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, estaba siendo a su vez apoyada en calidad de Cooperadores por los Ciudadanos J.D.R.R. Y GILEO FICARRRA, toda vez que quedó demostrado de las actuaciones que los mismos estaban dentro de la residencia al momento de la incautación de la droga, y además quedó evidenciado por las mismas declaraciones de los imputados que tenían mas de un año de amistad, con el ciudadano E.G., y que no era la primera vez que visitaban la referida residencia, resultando poco creíble que unas personas se dirigían a comprar una carne en el lugar, no se le hubiera incautado entre sus pertenencias dinero alguno para adquirir la misma, o se hubieran trasladado en un vehículo para transportar la misma, debemos de tener en cuenta que el cooperador inmediato, si bien, no realiza directamente los actos productos del delito, concurre o coadyuva con la empresa delictiva, tomando parte en operaciones distintas que no representan elementos esenciales del hecho punible, pero si resultan eficaces para la ejecución del mismo.

El comportamiento de los cooperadores inmediatos como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor, lo que hace presumir que los imputados D.R.R. y GILEO FICARRA, colaboran de modo alguno con la DISTRIBUCIÓN de la sustancia, ya que la Distribución de Drogas, se entiende que actúa una cadena de personas interrelacionadas entre sí, que generan una cadena de producción y distribución ilícita, como lo ha establecido la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada (…)

Ante tal hecho delictivo, como el que es objeto de la investigación que se adelanta bajo la dirección del Ministerio Público, a estima de este Recurrente, no se garantiza suficientemente a sujeción de los imputados con la aplicación de una de las medidas cautelares previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, no resulta suficiente para garantizar las posibles resultas de este proceso.

LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

En consideración a lo precedentemente expuesto, APELO de la decisión dictada por el Tribunal Tercero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (…) y en consecuencia solicito sea Declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación, ejercido en contra de la decisión de fecha 28/08/09, que Acordó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD y realizó el cambio a la calificación jurídica aportada a los hechos por el Ministerio Público, a favor de los imputados FICARRA P.G.A. Y R.R.J.D., sin fundamento o soporte legal alguno y decrete en su lugar MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD en sus contra (sic), por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los mismos en la comisión de uno de los delitos de LESA HUMANIDAD (…)

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del exhaustivo estudio del contenido del presente Recurso incoado por el Abog. D.L.M., Fiscal Aux. 4º, encargado de la Fiscalía 5º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas del Edo. Bolívar; cotejado ello con la decisión objetada, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones al respecto inscribe, que los principios de las leyes y la razón, escoltan la impugnación interpuesta, por las razones que seguidamente se explanan.

Observada la acción rescisoria incoada, se percibe que el Jurisdicente que preside el tribunal de la causa, al actuar atendiendo parcialmente a las pretensiones expuestas por la Defensa en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, corporifica un magnánimo rechazo a la doctrina que propugna el M.T. deJ. del país el cual considera los hechos punibles en materia de drogas, como uno de los delitos de lesa humanidad y por ende para estos no se deben contemplar beneficios procesales como el que el censor en apelación rebate, pues estos delitos son en realidad un flagelo para la especie humana. Además, vale acotar, que este tipo de ilícito es considerado como Delito Grave, pues el mismo encuadra en el supuesto del artículo 2, numeral 11 de la mentada Ley Especial sobre Drogas, como aquellos cuya pena privativa de libertad excedan en su límite máximo de seis (06) años.

Cíclico a lo transcrito otrora, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3167 del 09 de diciembre del 2.002, en interpretación del artículo 29 Constitucional, identificó los delitos que se consideran de lesa humanidad, dentro de los cuales se ubican los previstos en la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ahora Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señaló en esa oportunidad la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad. Esta norma Constitucional dispone que el Estado está obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y que dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar la impunidad; así pues, ha sido y es criterio de esta Sala Colegiada, considerar, que cuando hablamos de Beneficios Procesales nos referimos a medidas menos gravosas dentro del proceso, es decir, medidas otorgadas al imputado o acusado cuando está en curso un proceso penal llevado contra él, vale decir, cuando aún no hay una Sentencia Definitivamente Firme, lo que se traduce en Medidas Cautelares impuestas en el ínterin del proceso, como ocurre en el caso en estudio; de lo que se colige entonces, la improcedencia del Régimen de Coerción Personal otorgado a los ciudadanos encausados en cuestión.

Aunado a ello, dada la aquiescencia de esta Corte respecto al criterio emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12-09-2001, en el cual se consideran los hechos punibles en materia de drogas, como uno de los delitos de lesa humanidad y por ende para estos no se deben contemplar beneficios procesales como el que la censora en apelación pretende para sus defendidos en el presente caso, pues estos delitos son en realidad un flagelo para la especie humana, en hilo a esto, se preceptúa que al establecerse que los delitos de drogas son delitos de lesa humanidad, cuya acción es imprescriptible, pluriofensivo y que además aquellas personas enjuiciadas por este tipo de delito quedan excluidas de disfrutar de cualquier tipo de beneficio que pueda contribuir a la impunidad de los mismos, es más, sustraídos de la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad, sin que ello implique o pueda entenderse un pronunciamiento a priori sobre la culpabilidad del acusado, desconocimiento de la presunción de inocencia o del principio de juzgamiento en libertad, solo que dichos delitos quedan fuera del ámbito de aplicación de éste principio por razones de interés colectivo y prohibición de la Carta Fundamental; luego entonces no le es aplicable, a tales delitos las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo esto así, se percibe la improcedencia de la aplicación de medidas cautelares sustitutivas, por disponerlo así la Sala Constitucional. Conforme a esta doctrina no es procedente acordar medidas cautelares sustitutivas, porque de acuerdo a lo estipulado en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Tribunales de la República están obligados a seguir los criterios de interpretación que la Sala Constitucional, realiza a las normas constitucionales. En ilación a ello, se le hace necesario a esta Instancia Superior acotar, que aún cuando en el foro jurídico, por fallo emitido por la Alzada Constitucional nacional (21/04/2008), se maneja la suspensión de la aplicación del último aparte del artículo 31 de la Ley Especial Sobre Drogas, ello carece de cabida, cuando aún por el contrario, perdura vigente, el criterio expuesto en las también sentencias vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableciere, como ya se reseñara, la improcedencia de medidas menos gravosas en los delitos de esta naturaleza por considerarlos de lesa humanidad.

Sobre este particular también la Sala Constitucional se pronunció en sentencia de fecha 09-11-2005, ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., expediente 03-1844, sentencia 3421, en la cual se ratificó el criterio ya sostenido pero se reforzó en cuanto a la exclusión de beneficios procesales y otros. La sala sostuvo que: “...el delito de tráfico de estupefacientes...es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada(…)”.

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

A lo otrora apostillado tiene a bien, este Tribunal Colegiado, acotar que la medida de coerción personal, es por definición, una providencia que está destinada, justamente, mediante la garantía de la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

En lo que atañe a lo denunciado por el Ministerio Público recurrente, referido a que el Juzgador desestima la precalificación de Cooperadores Inmediatos sindicada por la Vindicta Pública, y a su vez impone la precalificación de Cómplice Simple o No Necesario; esta Sala debe acotar que si bien apenas se está al inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, habida cuenta que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica hasta ahora asumida por el Tribunal; en el caso de marras está plena vista que lo argumentado por el Juzgador para proceder al cambio de precalificación fiscal, en cuanto al grado de participación o forma de concurrencia de los procesados en la comisión del hecho punible sindicádole, se aleja del hecho y del derecho, así señala el Tribunal que:

“(…) Considera el representante del Ministerio Público que los imputados están incursos en el delito de DISTRIBUCIÒN DE SUSTANCIAS ESTUPFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley especial que rige la materia, como COOPERADORES INMEDIATOS, eso implicaría tener acreditado que los procesados forman parte de la planificación delictiva de una forma decisiva, es decir, que con su acción contribuyen de una manera eficaz en las actividades inherentes a la distribución ilícita de sustancia estupefacientes, a tal punto, que sin su participación no podría llevarse a cabo tal actividad. Sobre la Cooperación inmediata este Tribunal sigue el criterio sostenido por el jurista alemán C.R., quien señala que el cooperador inmediato si bien no realiza el hecho típico, forma parte activa en la ejecución del plan delictivo, a tal punto, que su realización depende en gran medida de su participación a la par del autor del hecho, teniendo de alguna manera, el dominio del hecho, lo cual puede detectarse verificando cual es el rol o función que cumple esa persona en el plan, bien sea en su planificación o en su ejecución. En los casos en materia de drogas, usualmente participan varias personas, unas diseñan las acciones y otros las ponen en marcha. Analizando el presente caso, estima este juzgador que de acuerdo con las circunstancias en las cuales se produce la detención de los imputados, y con los elementos que reposan en el expediente, no puede determinarse que los imputados son Cooperadores Inmediatos en el delito de Distribución ilícita, porque ciertamente está acreditada su presencia en el lugar más no que hayan coadyuvado eficazmente en la realización de la actividad ilícita, porque primero, los imputados no viven en ese lugar, e igualmente en la investigación no se acreditó que los ciudadanos, con sus nombres o datos que los identifican formaran parte de la organización criminal o del grupo de personas que se dedicaban a la distribución o que formara parte de la cadena productiva del delito, porque la solicitud de allanamiento que da génesis al procedimiento va dirigida a una persona identificada como “El Elvis”, quien vive en esa residencia y quien fue igualmente detenido en el procedimiento. Por otro lado, no quedó acreditado que estos dos imputados ejercieran un papel o rol esencial en alguna de las actividades propias del tráfico de drogas, que abarca desde el que siembra hasta el que consume, en caso del delito de distribución ilícita para formar parte activa del mismo como cooperadores tendría que tratarse de alguien que pone la condición para comercialización de la droga, bien porque haga contacto con otras personas para la distribución de la sustancia o sea el que proporcione los medios para la comercialización y aquí no quedó acreditado que hayan cooperado de una forma inmediata en la relación de los hechos, porque su presencia en el lugar es circunstancial y no les fue incautado algún objeto que permita inferir su cooperación delictiva, sin embargo considera este juzgador que en este caso, si existe una sospecha fundada de su participación a título de cómplice simples o no necesarios; de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la ley especial y relación a la complicidad no necesaria en el artículo 84 del Código Penal por haber reforzado, presuntamente, la acción delictiva realizada por otras personas, considera que este tribunal que el hecho que los ciudadanos conozcan desde hace tiempo al autor y hayan ido a su residencia y estuvieran presentes en el sitio, son datos que permiten inferir que probablemente conocían la actividad ilícita que allí se desplegaba y que las circunstancias alegadas por los imputados por sí sola no desvirtúan el hecho cierto que lo conocían y había una relación de cercanía o amistad, lo cual implica que tenían la posibilidad de saber a qué se dedicaba la persona que allí reside y es por ello que reforzaron la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano Elvis, quien es el probable autor de ese hecho delictivo; por otro lado, existen también circunstancias que generan sospecha respecto a la posible Complicidad. No comprende este juzgador que si se ellos fueron a esa casa a comprar una carne se desplazaran, cada uno en motos particulares, es decir, como pensaban trasportarla, ¿por qué no se desplazaron en un carro para llevar ese alimento? Esto aunado a la relación de amistad que los une con el auto del hecho generan sospechas fundadas de su posible complicidad, porque usualmente en una relación de amistad cada quien conoce la actividad que despliega la otra persona, los ciudadanos habían manifestado uno de ellos que había acudido con anterioridad a ese lugar y teniendo en cuenta además, que no solo se señala que la sustancia se consigue en los cuartos de este ciudadano autor sino que se consiguen instrumentos como balanza utilizados para la distribución, lo cual permite inferir que probablemente conocían la actividad ilícita que allí se desarrollaba por tanto, existe una sospecha fundada se su posible participación como CÓMPLICES NO NECESARIOS EN EL DELITO DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, por lo que este Tribunal, ejerciendo el control jurisdiccional de la acción penal, se aparta de la calificación jurídica invocada por el Ministerio Público (…)”.

Apuntado ello, se evidencia que si bien la figura de cooperador inmediato atribuida por el Fiscal del Ministerio Público, requiere que el agente aporte una condición sin la cual el autor no hubiere realizado el hecho, en el caso de marras, eso será lo que supone la presunta conducta desarrollada por los sindicados, siendo que, si el núcleo del ilícito imputado recae en la tipicidad de “Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”, perteneciendo tal hecho delictivo, como bien lo indica el Fiscal recurrente, a la Delincuencia Organizada, donde actúan una cadena de sujetos interrelacionados entre sí, y encontrándose los imputados del caso, en el domicilio objeto de allanamiento, admitiendo conocer al dueño del inmueble allanado y mantener relación de amistad con el mismo, presumiblemente se encontraban a su vez, cooperando en la ejecución permanente del delito de Distribución, pues como contradictoriamente lo asevera el juzgador “conocían y había una relación de cercanía o amistad, lo cual implica que tenían la posibilidad de saber a qué se dedicaba la persona que allí reside”; razón por la cual estima la Alzada incorrecta la precalificación impuesta por el Tribunal recurrido.

Por las razones ut supra señaladas se le hace menester a esta Sala Única declarar Con Lugar la apelación interpuesta por el Abog. D.L.M., Fiscal Aux. 4º, encargado de la Fiscalía 5º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas del Edo. Bolívar, actuante en el proceso judicial seguido a los ciudadanos imputados J.D.R.R. y Gildeo Armangelo Ficarra Pérez, por su presunta incursión en la comisión del ilícito de Cooperadores Inmediatos en el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 3º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en fecha 25/08/2009 en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados, el cual fuese motivado en Auto el día 28-08-2009, y mediante el cual el A Quo declara la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad en contra de los procesados de marras. En consecuencia, se ANULA, de conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, el fallo objetado antes descrito, por resultar el mismo contrario a la doctrina imperante de la Alzada Constitucional nacional ya reseñada; como corolario se ordena retrotraer la causa al estado de la celebración de un nuevo acto de Audiencia de Presentación de Imputados, para lo cual se ventilarán las presentes actuaciones procesales ante un Juez en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, distinto al que emitiere la decisión anulada; por postremo, se dejan vigentes los efectos de la Aprehensión de la que fueran objeto los ciudadanos imputados de marras antes de la emisión del fallo que hoy se anula. Así se declara.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Con Lugar la apelación interpuesta por el Abog. D.L.M., Fiscal Aux. 4º, encargado de la Fiscalía 5º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas del Edo. Bolívar, actuante en el proceso judicial seguido a los ciudadanos imputados J.D.R.R. y Gildeo Armangelo Ficarra Pérez, por su presunta incursión en la comisión del ilícito de Cooperadores Inmediatos en el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 3º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en fecha 25/08/2009 en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados, el cual fuese motivado en Auto el día 28-08-2009, y mediante el cual el A Quo declara la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad en contra de los procesados de marras. En consecuencia, se ANULA, de conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, el fallo objetado antes descrito, por resultar el mismo contrario a la doctrina imperante de la Alzada Constitucional nacional ya reseñada; como corolario se ordena retrotraer la causa al estado de la celebración de un nuevo acto de Audiencia de Presentación de Imputados, para lo cual se ventilarán las presentes actuaciones procesales ante un Juez en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, distinto al que emitiere la decisión anulada; por postremo, se dejan vigentes los efectos de la Aprehensión de la que fueran objeto los ciudadanos imputados de marras antes de la emisión del fallo que hoy se anula.

Publíquese, diarícese, y regístrese. Líbrese Orden de Aprehensión en contra de los imputados J.D.R.R. y Gildeo Armangelo Ficarra Pérez.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veinte (20) días del mes de Octubre del año Dos Mil Nueve (2.009).

Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

ABOG. F.Á. CHACÍN.

LOS JUECES,

ABOG. MARIELA CASADO ACERO.

ABOG. A.J.J..

PONENTE

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. J.G..

FACH/AJJ/MCA/JG/VL._

FP01-R-2009-000271

Sent. Nº FG012009000559