Decisión nº 006-09 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 20 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 20 de Febrero de 2009

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2007-012928

ASUNTO : VP02-R-2008-000971

DECISIÓN N° 006-09

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. I.V.D.Q.

Han subido las presentes actuaciones en virtud de el recurso de apelación interpuesto por el Abogado L.E.H. HERNÄNDEZ, actuando con el carácter de defensor y en representación del Ciudadano O.A.A.F., contra la sentencia N° 023-08, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 29 de Octubre de 2008, en la cual ese juzgado dictó los siguientes pronunciamientos: DECRETA: SENTENCIA CONDENATORIA al acusado O.A.A.F. de nacionalidad venezolana, natural del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de 23 años de edad, fecha de nacimiento 21 de Marzo de 1984, titular de la cédula de identidad Nro. 15.939.927, de profesión Cajero del Hotel Las Flores, residenciado en el sector 18 de Octubre, avenida 8B, calle 59 y 60, casa sin número, Maracaibo Estado Zulia por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406° ordinal 1° en concordancia con el artículo 84 ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio del Ciudadano M.J.P.; y en consecuencia lo condena a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN mas las accesorias de Ley.

En fecha 24 de Noviembre de 2008 se recibió la causa y se dio cuenta en Sala, de conformidad con el sistema de distribución, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Admitido el recurso interpuesto en fecha 05 de Diciembre de 2008 por esta Sala de Alzada, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto el día 14 de Enero de 2009 con la presencia del profesional del derecho L.E.H.H., en su carácter de defensor del acusado O.A.A.F. quien fue trasladado desde el recinto penitenciario y sin la presencia del Ministerio Público quien fue debidamente notificado.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS: O.A.A.F. de nacionalidad venezolana, natural del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de 23 años de edad, fecha de nacimiento 21 de Marzo de 1984, titular de la cédula de identidad Nro. 15.939.927, de profesión Cajero del Hotel Las Flores, residenciado en el sector 18 de Octubre, avenida 8B, calle 59 y 60, casa sin número, Maracaibo Estado Zulia.

DEFENSA: L.H.H.A. en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 134.643, con domicilio procesal en el Centro Comercial Palaima, primer piso, oficina 1-6, avenida Guajira, Maracaibo, Estado Zulia.

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado C.I., en su carácter de Fiscal Trigésimo Noveno del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

VICTIMA: M.J.P.

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto y sancionado en el artículos 406 ordinal 1° en concordancia con el artículo 82 del Código Penal vigente.

Visto el recurso interpuesto, y oídos los argumentos de la defensa en la audiencia oral y pública celebrada en fecha 14 de Enero de 2009, la Sala procede a resolver dentro del lapso de ley previo a las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

En el punto relativo a la apelación al fondo de la sentencia interpone recurso de apelación conforme a lo previsto en los artículos 451 y 452 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando la exposición con fundamento en dos puntos: El primero referido a la “OMISIÓN DE PRUEBA PROMOVIDA POR EL MINISTERIO PÚBLICO, ADMITIDA EN AUDIENCIA PRELIMINAR Y NO RECEPCIONADA EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA” y, el segundo referido a la” ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA”.

Para argumentar sus alegatos respecto del primer punto expone que “ El escrito acusatorio presentado por el Fiscal Trigésimo Noveno de este Circuito Judicial Penal, llevaba consigo el ofrecimiento de los medios de pruebas que fueron admitidos en su totalidad por el Juzgado de Control en la audiencia preliminar, tales medios probatorios en lo que respecta a las testimoniales fueron nueve(09):…”

Que ”…Como podrá apreciarse de la sentencia recurrida por este intermedio, la declaración promovida en el tercer particular, esto es, la de los funcionarios J.R., D.C., N.M. Y YORYIN BARRIOS, no fue RECEPCIONADA NI INCORPORADA A LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA (SIC), siendo que el ministerio público, en su escrito acusatorio al momento de promoverlos como prueba testimonial, manifestó que los referidos testigos eran pertinentes y necesarios por haber practicado la detención del Ciudadano J.E.B.R., apodado EL CHICHE, …a los cuales se les exhibiría dicha acta,… Debiendo esta defensa destacar la importancia fundamental de tales declaraciones, ya que tales funcionarios, fueran (sic) quienes aprehendieron al autor material del delito …por haber hecho un seguimiento a tal ciudadano que condujeron con sus averiguaciones y diligencias al esclarecimiento de los hechos, por ello la necesidad y pertinencia de la declaración en cuestión era fundamental para la obtención de la verdad…puesto que fueron estos funcionarios quienes practicaron el (sic) la aprehensión del autor material de los hechos….”

Por lo que “La no recepción en la audiencia oral y publica (sic) de la declaración de los funcionarios…a tenor del particular tercero…CONSTITUYO EL MENOSCABO AL DERECHO DE DEFENSA del acusado O.A.A.F., mas aún cuando el Fiscal del Ministerio Publico (sic) actuante no presentara… su formal renuncia,…LO QUE GENERO (SIC) UN ESTADO DE INDEFENSION (SIC) EN EL ACUSADO, quien…se había acogido al principio de la comunidad de la prueba …en consecuencia,… SE QUEBRANTO (SIC) EL PRINCIPIO DE LA COMUNDAD (SIC) DE LA PRUEBA…, de acuerdo a este principio la prueba o declaración…no pertenecía al Ministerio Público sino al proceso, por tanto era una prueba común a todas las partes, …por lo que debemos inferir que si la prueba fue admitida para el juicio oral y publico (sic), debió necesariamente ser incorporada al proceso…Por tanto, se dejo (sic) de garantizar los derechos de mi defendido en la actividad probatoria del proceso, ya que no se le permitió ejercer el derecho de defensa mediante el control y contradicción de la prueba renunciada o desistida de manera tacita (sic) por el fiscal actuante…”

Luego pasa el defensor a explanar lo que considera y denomina como segundo motivo “ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA” con fundamento en lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la forma de apreciación de las pruebas. Al respecto señala que el tribunal en su sentencia en el capitulo denominado “ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE HAN SIDO OBJETO DEL JUICIO” en la cita textual que realiza recalca alguno de los hechos fundamentales indicando entre ellos que “…La víctima venia acompañada de dos ciudadanos…Que la víctima con su compañía se detuviera en casa de su tía donde recibiera dos materos…Que la víctima en compañía …fueron golpeados y despojados de sus pertenencias tales como el dinero…como de las matas…” Afirma que para demostrar la ilogicidad de la sentencia se hace necesario examinar la declaración del testigo presencial único D.A.M., pues, en primer lugar, éste manifestó que tanto él como sus compañeros fueron objeto de golpes con palos y armas de fuego y la experto médico forense Y.H. manifestó que no pudo evidenciar en el occiso lesiones adicionales a las del disparo, preguntándose la defensa ¿Cómo luego de haber sido golpeado por seis personas adultas, del sexo masculino, no existieran lesiones o marcas en el occiso?. Indica también que el mencionado testigo afirmó haber sido objeto de golpes con palos y lesiones en su cráneo y el Ministerio Público no lo remitió a la Medicatura Forense para dejar constancia de las mismas; por lo que concluye que lo narrado por el testigo en relación a los golpes con palos y armas de fuego, es contradictorio. En segundo lugar que ese mismo testigo manifestó que sólo fue despojado de veinte mil bolívares y, el occiso de diez mil y, de nada mas y que esto lo hace contradictorio con el acta de denuncia donde manifestó que el occiso llevaba dos materos de los cuales fue despojado, y, en la audiencia oral y pública esto no constó, lo que lo hace contradictorio consigo mismo, agrega que los testigos referenciales manifestaron que D.M. les informó sobre la existencia de los materos y al ser preguntado informó que el occiso no llevaba nada consigo. En tercer lugar, alega la defensa que el testigo manifestó ir en compañía del occiso y de otro ciudadano apodado EL GOCHITO y que éste no intervino en la investigación, no existió como verdad procesal.

Concluye la defensa afirmando que todo lo anteriormente expuesto lo faculta para esgrimir la contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia en la cual se declaró culpable a su defendido, pues los fundamentos de hecho que motivaron la decisión carecen de lógica y se contradicen con lo probado en la audiencia oral y pública en relación al único testigo presencial D.A.M. quien fue contradictorio e ilógico en su testimonio, entre los referenciales y consigo mismo, lo que desvirtúa el valor probatorio atribuido por el tribunal al decir que hubo certeza en su declaración.

En el aparte del PETITORIO solicita se declare LA NULIDAD ABSOLUTA de la sentencia condenatoria y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Vistos los alegatos del escrito recursivo esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a considerar la apelación de fondo de la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y, en tal sentido observa que:

El PRIMER PUNTO de fondo del recurso de apelación interpuesto versa sobre la “OMISIÓN DE PRUEBA PROMOVIDA POR EL MINISTERIO PÚBLICO, ADMITIDA EN AUDIENCIA PRELIMINAR Y NO RECEPCIONADA EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA” ,alega la defensa que se ha causado indefensión en contra de su representado al haberse admitido las testimoniales de los funcionarios J.R., D.C., N.M. Y YORYIN BARRIOS y, luego en el debate oral y público, ante la renuncia tácita por parte del Ministerio Público a tales testimoniales no se le consultó a la defensa sobre su anuencia o no a tales medios de prueba.

Revisados los motivos de apelación de la sentencia que aparecen establecidos, con carácter taxativo en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y confrontados con los alegatos de la defensa quien fundamenta su recurso en los ordinales 2° y 3° de la misma disposición legal, la sala concluye, conforme al principio del iura novit curia, que dichos alegatos sólo pueden subsumirse en el citado numeral 3° referente a el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión. ASI SE DECIDE.-

Al respecto, y a los fines de dilucidar el planteamiento de la defensa, observa la sala que en el escrito de acusación fiscal presentado como acto conclusivo por la Abogada YUSMARY F.L., en el capitulo V referido a los medios de prueba, la representación fiscal dejó establecido que “… A los fines de demostrar plenamente la comisión del delito a que se hizo referencia en el capítulo pertinente a los Preceptos Jurídicos Aplicables y por consiguiente la responsabilidad penal del imputado O.A.F.A., así como la logicidad y procedencia de los fundamentos de la imputación, ofrezco como Medios (sic) de Prueba (sic) para ser presentados en la Audiencia Oral y Pública, por considerarlos pertinentes, necesarios útiles y obtenidos de manera legal para demostrar el delito imputado, los siguientes:…TERCERO: De los funcionarios Subinspector J.R., Inspectores DANILO COLENARES (SIC); N.M. y Agente YORYIN BARRIOS…quienes son testigos pertinentes y necesarios por haber practicado la detención del ciudadano J.E.B.R., apodado EL CHICHE… a los cuales se les exhibirá dicha acta, de conformidad con los artículos 355 y 242… ” . Así mismo en el acto de audiencia preliminar realizado en la causa, cuya acta riela a los folios del sesenta y siete (67) al setenta y cuatro (74) consta que al término de la misma, y conforme a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en el particular segundo de la dispositiva el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal deja establecido lo siguiente: “…SEGUNDO: Vista (sic) las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico (sic), este Tribunal Admite las mismas por (sic) cuanto ha lugar en Derecho, y ser lícitas, toda vez que fueron obtenidas en la fase de investigación e incorporadas conforme a las disposiciones (sic) ordinal 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal…” .

Ahora bien, para corroborar la procedencia o no de los alegatos planteados la Sala procede a realizar el siguiente análisis del transcurso del debate oral y público, en cuyo inicio en fecha 23 de Septiembre de 2008 (cursante a los folios del 175 al 181) se dejó constancia que abierta la recepción de pruebas, acudieron a declarar y fueron debidamente repreguntados por las partes los Ciudadanos Y.H.G. (folio 178 y 179) y YOLYIN A.B.R. (Folios 179 y 180) siendo suspendida dicha audiencia y convocada para el día 01 de Octubre de 2008, fecha en la cual con motivo de la incomparecencia del acusado por falta de traslado se procedió a diferir la continuación del juicio oral y público para el día 07 de Octubre de 2008, en cuya fecha se dio continuidad al acto y se evacuaron las testimoniales de el Funcionario V.J.Q.C. y de los Ciudadanos D.A.M.S., F.F.D.P., M.V.P. y, A.D.C.P.F., suspendida dicha audiencia fue fijada su continuación para el día 14 de Octubre de 2008, llegada dicha fecha se procedió a seguir evacuando las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, acudiendo a la audiencia el Ciudadano H.H.D.C. y, finalizada su exposición la Juez de instancia se dirige al Fiscal del Ministerio Público y le pregunta sobre “el testigo que falta por comparecer” (Folio 219), manifestando el representante de la vindicta pública “…que renuncia a recepcionar la testimonial del funcionario C.S., ya que éste fue el funcionario aprehensor del acusado y el mismo acusado estaba huyendo…”. Seguidamente la defensa representada por el Abogado E.B. manifestó no tener ninguna objeción en la renuncia del testigo y la Juez Profesional procedió a declarar con lugar la solicitud interpuesta por el Ministerio Público y prescinde de recepcionar la testimonial del testigo CARLOS SÄNCHEZ y de inmediato procedió a declarar terminada la recepción de las pruebas testimoniales y a recepcionar las documentales.-

Del anterior análisis cronológico documental se evidencia la necesidad de diferenciar la situación del testigo YORYIN A.B. de la de los Ciudadanos J.R., N.M. Y D.C., ya que ha podido constatar esta Sala de Alzada que consta a los folios 179 y 180 de la causa que en el acta levantada con motivo de la audiencia oral y pública seguida en la presente causa que en fecha 23 de Septiembre de 2008 acudió por ante el Juzgado de Juicio el referido Ciudadano YORYIN A.B. quien fue debidamente sometido al contradictorio por las partes en el proceso y, de ello se concluye que la referencia de la defensa a que dicha testimonial fue renunciada tácitamente por la Fiscalía y que con ello se vulneró el principio de la comunidad de las pruebas, no se ajusta a la verdad de las actas procesales y, en consecuencia dicha denuncia en lo que al mencionado testigo se refiere debe ser declarada SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, respecto de las testimoniales de los Funcionarios J.R., N.M. Y D.C., las cuales fueron debidamente promovidas y admitidas para ser evacuadas en la audiencia oral y pública, ha quedado evidenciado que las mismas no fueron efectivamente evacuadas ni renunciadas expresamente en el curso del proceso penal seguido al acusado O.A.A.F., tal y como lo afirma la defensa, por lo que se hace necesario verificar si ello constituye una lesión al principio de la comunidad de las pruebas y, en consecuencia una vulneración al derecho a la defensa del acusado O.A.A.F.. Al respecto esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia pasa a realizar las siguientes consideraciones:

El principio de la comunidad de la prueba, también llamado de la adquisición, se refiere a que la prueba pertenece al proceso. En este sentido la doctrina mas reconocida ha dejado establecido que “Las actividades procesales pertenecen a una relación única, por ello los resultados de las actividades procesales son comunes entre las partes (adquisición procesal). Se consagra, pues, que la prueba evacuada pertenece al proceso y no sólo a quien la promovió o adujo, de manera que una vez incorporada al proceso debe ser tenida en cuenta, sea que resulte en provecho de quien la aportó, o de la parte contraria, que también puede invocarla legítimamente. La prueba una vez que ha sido aportada al proceso tiene que ser tomada en cuenta en la valoración, sin importar que beneficie a quien la aportó o a la parte contraria. La prueba evacuada pertenece al proceso al todo que constituye las actuaciones de quienes forman parte de esa comunidad procesal” (Chiovenda “Principios de Derecho Procesal Civil”, Tomo I citado por R.R.M. en su obra “Las Pruebas en el Derecho Venezolano” 2da. Edición. Pág. 92).

Al lado de este principio de la comunidad de la prueba y, en lo que se refiere al Sistema probatorio venezolano, encontramos también el principio de la renunciabilidad de las pruebas que establece que las partes pueden desistir de la prueba pedida y no practicada, pero que no obstante esta libertad, ella tiene sus límites en principios constitucionales del estado de justicia, debido proceso, el proceso como realización de la justicia y en el interés público. En la búsqueda de la verdad y la justicia, en virtud de la lealtad probatoria y la comunidad de la prueba, ninguna parte puede reservarse prueba que conduzca a la solución del conflicto. En las tendencias modernas se acepta que el juez debe de disponer de poderes para traer a juicio aquellas pruebas que interesen al proceso (R.R.M. “Las Pruebas en el Derecho Venezolano”. Pág. 100).

De la anterior doctrina se colige que el punto central y fundamental del llamado principio de la comunidad de la prueba estriba en la imposibilidad de renunciar o desistir de la prueba ya evacuada, es esto lo que en estricto se llama “la prueba traída al proceso”, y que la prueba evacuada o traída al proceso tiene iguales efectos y consecuencias para todas las partes, en tal sentido la extinta Corte Suprema de Justicia en decisión del 06 de Agosto de 1969 dejo sentado que “ las partes pueden renunciar o desistir de pruebas promovidas y admitidas, lo que es contrario a derecho es el desistimiento de la prueba después de evacuada porque ello atentaría contra el principio de la comunidad de la prueba…Dicho principio de la comunidad de la prueba no permite, pues, la renuncia o desistimiento de ella después de practicada, dado que una vez incorporada al proceso cualquiera de las partes puede aprovecharse del material probatorio”.

Ahora bien, es cierto que en el proceso penal acusatorio y en su práctica forense ha venido ampliándose tal principio de la comunidad de la prueba a la fase anterior a la evacuación de las pruebas cuando en la práctica forense comúnmente la parte contraria a aquella que la promovió señala que “hace suyas las pruebas ofrecidas por la contraparte aún para el caso de que ellos renunciaren a ella”, situación ésta que se verificó en el caso de autos y como consecuencia de ello el Juez estaba en la obligación de inquirir a la defensa sobre la aprobación o no de la renuncia a las testimoniales ofrecidas por el Ministerio Público, pero resulta también cierto que al momento en el cual se opera lo que la propia defensa llama una “renuncia tácita a las pruebas” por parte del Ministerio Público también se encontraba presente la defensa técnica del acusado de autos para quien en todo caso también operaría una “aceptación tácita a dicha renuncia”; puesto que no reclamó en modo alguno su evacuación antes de terminar el debate oral y público con las conclusiones de las partes, por lo que esta Sala entra a determinar si tal renuncia y aceptación tácita de la misma vulnera de alguna manera los derechos fundamentales que alega la defensa.

Resulta indudable, en primer lugar, que en el caso de autos no puede hablarse de un silencio de pruebas cuya consecuencia jurídica seria la nulidad de la decisión, ya que las pruebas no fueron realmente evacuadas tal y como lo ha dejado establecido la doctrina y la jurisprudencia en forma pacífica y reiterada, sin embargo, en segundo lugar, sí observamos la omisión, por parte del Juez, de su obligación de indicar a las partes aquellas pruebas que aún faltaban por evacuar, de su obligación de realizar las diligencias necesarias para llevarlas al proceso, de su obligación de interrogar a la parte promovente sobre su renuncia o no a dicha prueba y de verificar si la parte contraria estaba o no de acuerdo con dicha renuncia, omisiones estas por las cuales se realiza la debida observación al Juez de la Instancia para que en sucesivas oportunidades dé cabal cumplimiento a las formalidades de Ley, y, ante las cuales se hace necesario verificar si las mismas han dado lugar o provocado indefensión para la parte recurrente, como ya se señaló. En efecto, es criterio de esta Sala, en lo que respecta a las testimoniales promovidas se produjo tanto un desistimiento por parte del promovente como una aceptación del mismo por el hoy recurrente, amén de que dichas testimoniales referidas a los funcionarios J.R., N.M. Y D.C., hacen referencia a la detención practicada en la persona del hoy condenado, previo a esta causa, ciudadano J.E.B.R., quien fue aprehendido por estar solicitado mediante orden de aprehensión que se ejecutó casi cuatro años antes de este juicio, esto es, en lugar y tiempo diferente al de la ocurrencia de los hechos; en tanto que, tal y como consta en el asunto sometido a apelación, se realizó la renuncia expresa por parte del Ministerio Público a la testimonial del Funcionario C.S.F. que practicó la detención del hoy apelante, renuncia esta que fue avalada y aceptada por la defensa del acusado O.A.A.F., funcionario este (Carlos Sánchez) quien efectivamente practico la aprehensión del hoy recurrente; por lo que deduce la Sala que las pruebas promovidas y no evacuadas, en todo caso, para nada incidirían en la dispositiva del fallo dictado en su contra pues no atentan o vulneran el derecho a la defensa al no generar indefensión para la parte recurrente, que es el extremo exigido por la norma como presupuesto para la declaratoria de nulidad. Y que realizado un análisis exhaustivo de la decisión impugnada, no evidencia esta Alzada fundados los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la defensa, por cuanto sus alegaciones no desvirtúan los hechos que el A Quo dio por comprobados en el transcurso del debate oral y público y los cuales plasmó en su sentencia, por lo que en opinión de quienes aquí deciden el mismo sí realizó un análisis concatenado no sólo de todas las testimoniales evacuadas, sino de cada uno de los elementos de prueba ventilados durante el desarrollo del juicio, tal como quedó asentado en el fallo que se impugna, resultando inútil y contrario a los principios de celeridad y economía procesal declarar una nulidad y consecuencial reposición de la causa por esta razón.

En efecto, las causales de nulidad absoluta están establecidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y las mismas aparecen divididas en dos grupos: a) Las irregularidades concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado y, b) las que impliquen inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código, Constitución y Legislación Internacional. Por lo que acorde con este mismo sentido la doctrina ha determinado que “Las nulidades absolutas son aquellas que existen de derecho, que como tales, deben ser puestas de manifiesto y declaradas por el juez, aún de oficio; que por tanto son excepcionales en cualquier estado y grado del procedimiento, aún por quien no tenga interés legítimo en ello o haya dado causa a ellas y que no pueden en modo alguno ser saneadas” (Manzini, citado por J.L.S. en su texto “Código Orgánico Procesal Penal”. Pág. 419 y 420).

Así también, ha sido conteste la doctrina y jurisprudencia en el sentido de que la declaratoria de nulidad debe ser la última salida a los casos sometidos a la consideración judicial, en efecto establece el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en su primer aparte, que: “…En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento…” (las negrillas son de la Sala)

En el presente caso observamos que no tratándose la omisión denunciada de un caso de nulidad absoluta, pues la renuncia a alguna prueba constituye un derecho de cualquiera de las partes en el proceso penal, a tenor de lo establecido en el artículo 194 del Código Adjetivo Penal, dicho acto quedó convalidado, conforme a los numerales primero y segundo de dicha norma, pues la defensa no solicitó oportunamente su saneamiento lo que se tradujo en una aceptación tácita de los efectos del acto.

En conclusión ha quedado debidamente expuesto que en el caso que nos ocupa no se ha verificado que con la omisión atribuida a la Juez se haya violentado el principio de comunidad de la prueba y en consecuencia no se ha producido violación alguna que afecte el derecho de la defensa del apelante, motivo por el cual la apelación interpuesta con tal fundamento debe ser declarada SIN LUGAR.- ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la Segunda denuncia referida a la ilogicidad en la motivación de la sentencia, este Tribunal Colegiado observa, que la misma como vicio de sentencia tiene lugar cuando del contenido de la decisión, específicamente de los razonamientos que en ella el juez imprime, se desprende la falta de acatamiento a los principios ó reglas de la lógica, al orden natural coherente y común que tienen las cosas, en tal sentido F.E.V., en su tesis denominada “Motivos de la Apelación de Sentencia” Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal. UCAB ha señalado que:

... Es ilógica una motivación cuando de su contenido se desprende la falta de acatamiento a los principios ó reglas de la lógica, los mismos a que se refiere el COPP en materia de libre apreciación de las pruebas, en su artículo 22. Estas reglas son: “Principio de identidad, Principio de Contradicción ó de no Contradicción, Principio del Tercero excluido y Principio de Razón suficiente... la ilogicidad debe ser manifiesta, es decir, patente y claramente percibible. No hay evidente ilogicidad por las simple exigencias expositivas del recurrente, o porque la exposición de la motivación no guarde un orden coherente de asuntos o, en fin, porque la exposición sea técnicamente defectuosa. Lo importante es que la motivación, entendida como un cuerpo único, contenga la necesaria exposición de la argumentación judicial y que esta guarde un mínimo o la necesaria logicidad...”

En otras palabras hay ilogicidad en la motivación de la sentencia cuando el juzgador llega a un convencimiento que carece de lógica o discurre sin aciertos por la falta de logicidad de los medios propios a expresar el conocimiento, es decir, no existe coherencia en el pensamiento con el cual el juzgador pretende fundar su decisión. Situación esta diametralmente opuesta a lo erradamente afirmado por el recurrente, cuando manifiesta que la “ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA” con fundamento en lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la forma de apreciación de las pruebas (…) afirma que para demostrar la ilogicidad de la sentencia se hace necesario examinar la declaración del testigo presencial único D.A.M.”; en este orden de ideas considera esta Alzada que en el caso de autos el recurrente de manera errada estableció en que consistió la ilogicidad denunciada, con lo cual no fijó con precisión y claridad las razones por las cuales la sentencia no es conciliable con la fundamentación previa en la que se apoya; en tal sentido la Sala de Casación Penal en relación a este punto ha señalado en decisión Nro. 1285, de fecha 18 de Octubre de 2000 lo siguiente:

...En efecto, el recurrente alega ilogicidad de la motivación por no haberse hecho el análisis lógico de las pruebas; pero no explica las razones por las cuales considera que la sentencia no es conciliable con la fundamentación en que se apoya; ni señala cuál es el contenido de las pruebas, que en su concepto fue apreciado por los sentenciadores violando los principios de la lógica.

De acuerdo con doctrina de esta Sala, cuando se denuncie en casación falta de logicidad en la sentencia, es necesario que en el escrito de interposición del recurso se señale en que consiste la falta de logicidad del fallo, el por qué la sentencia no es conciliable con la fundamentación previa en la que se apoya; el contenido de las pruebas que a criterio del recurrente, el juzgador apreció de manera ilógica, así como la manera según la cual debieron ser apreciadas lógicamente y la importancia de las pruebas valoradas violando los principios de la lógica...

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De otra parte, nuestro más alto tribunal de justicia ha señalado en decisión de fecha 04 de Diciembre de 2003 que:

“... De acuerdo al nuevo sistema, la valoración de las pruebas debe efectuarse con base en la sana crítica, tal como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para luego explicar en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto.

Cabe citar lo que al respecto refiere E.F. en su libro “Elementos de Derecho Procesal Penal” (Barcelona. 1933. Pág. 348), en relación con los testimonios de familiares, a saber:

... es comprensible que los parientes del inculpado fueran justamente excluidos en los tiempos pasados de la prueba legal, no sabemos como justificar esto mismo en la actualidad, cuando impera en el proceso penal y en la prueba el principio del libre convencimiento del juez. Si se les admitiera no creemos que se frustrarían los fines de verdad del proceso. Creemos que es injusto dejar inaprovechada a priori, en atención al formalismo, la fuente de testimonio de los parientes que han visto más de cerca el inculpado y que pueden prestar una aportación muy aprovechable de elementos útiles para el conocimiento y estudio del mismo...

. (resaltado de la Sala)

En el presente caso, los jueces desecharon las declaraciones de los testigos ... , y consideraron que adolecían de subjetividad e interés a favor del acusado por sus relaciones afectivas, tal afirmación, por demás inconsistente, no debe privar al contenido u objeto de la declaración puesto que, como se ha dicho, no existe impedimento a familiares o allegados para declarar a favor o en contra del acusado, y por otra parte habría que observar si se trata de testigos presénciales, como parece ser el presente caso, y si sus dichos concuerdan entre sí y llegan o no a convencer efectivamente al Juez sobre la verdad de los hechos...” (Negritas y subrayado de la Sala)

Ahora bien, al adecuar los criterios jurisprudenciales y doctrinales antes expuestos al caso de autos y una vez realizado un estudio de la sentencia apelada, estiman los integrantes de este Órgano Colegiado, que no se corresponden los alegatos esgrimidos por el recurrente, en forma general y conjunta, con la realidad planteada en la decisión, pues puede constatarse en la recurrida los hechos dados por probados, así como las circunstancias que los rodearon y que dieron por demostrada la comisión del delito imputado al ciudadano O.A.A.F., además el fallo contiene una parte narrativa conformada por aquellos aspectos referidos a las partes integrantes de la causa, los hechos y circunstancias objeto de juicio; una parte motiva conformada por los puntos denominados: “De la enunciación de los Hechos y Circunstancias que han sido objeto del Juicio” “De la Determinación Precisa y Circunstanciada de los Hechos Acreditados”, “Pruebas Documentales”, “De los Fundamentos de Hecho y de Derecho”; y una “Parte Dispositiva” donde deja demostrado el veredicto, al cual llega el Tribunal Unipersonal luego del análisis, comparación y valoración de las pruebas.

La sentenciadora procedió debidamente al análisis de los elementos recabados durante la audiencia oral y pública y a su apreciación, según la libre y razonada convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, esto es, procedió a su valoración conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo y transcribiendo las declaraciones de los testigos, considerando convincentes sus testimonios, indicando que los mismos coinciden y se complementan respecto de las circunstancias como se produjeron los hechos y el tiempo y lugar en que ocurrieron, dejando sentado entre otros argumentos lo siguiente: “ …Todo este cúmulo de pruebas que valora este tribunal nos da como conclusión que : O.A.A.F.., fue cómplice en la muerte del ciudadano J.P.,, como lo expresó claramente el testigo presencial de los hechos ciudadano: D.A.M.S. de manera sencilla, sin contradicción alguna al afirmar inclusive desde el inicio de las investigaciones y ratificada en juicio al expresar: nosotros veníamos del parque de la Marina como a las dos de la mañana, llegamos donde la tía del muerto, después seguimos por la cañada, cuando veníamos llegando al puentecito, nos salieron varias personas, venia el que disparo, (… )Con el acta de entrevista que realizara de fecha 23/12/04, rendida por el Ciudadano: D.A.M.S. ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Maracaibo, donde deja constancia que cuando venía caminando con el ciudadano M.J.P.F. por el sector pueblo nuevo, los interceptaron seis personas portando armas de fuego, apodados el chiche. J.C., ODÍN, El Gocho, el tapón y el negro, nos despojaron de nuestras pertenencias y luego nos golpearon y como MANUEL no se dejó golpear se paró y se cayó a golpes con el Gocho y con el CHICHE y en eso les entraron a golpes todos los demás y los tiraron al suelo y después que se cansaron de golpearlos los dejaron y cuando ya se iban, el CHICHE hizo dos tiros de los cuales uno de ellos impacto a MANUEL, pruebas estas que valora este juzgado por cuanto nos demuestran que el testigo presencial mantuvo la versión de los hechos a pesar del transcurso del tiempo, lo cual atendiendo a las máximas de experiencias a la lógica nos indican con el cúmulo de pruebas valoradas, que si bien es cierto que el no tubo el dominio directo del hecho, no es menos cierto que el coadyuvó que el homicida asegurándole la zona, y que nada impidiera al autor realizar su cometido como fue asesinar al ciudadano M.J.P...”

En este punto resulta pertinente acotar que lo que la defensa señala como ilogicidad en la motivación de la sentencia con fundamento en lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y que luego refiere como ilogicidad por la valoración acordada al testigo presencial único D.A.M., no hace referencia a ilogicidad o contradicción en la sentencia , lo que constituye materia de revisión de este tribunal de derecho, sino a supuestas contradicciones del referido testigo.

Al respecto resulta conveniente citar la opinión del autor E.L.P.S., en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal”, quien con relación a la prueba testimonial dejó sentado lo siguiente:

El testimonio es el medio de prueba que consiste en tratar de comprobar o refutar la ocurrencia de ciertos hechos a través de las manifestaciones que realizan determinadas personas, distintas del imputado y de la víctima, a las que denominamos testigos. Por tanto, muy lejos de cierta doctrina demasiado inficcionada de dispositivismo procesal civil, consideramos que puede definirse al testimonio como la manifestación que realiza un tercero en el proceso ante un funcionario legalmente facultado para recibirla.

El testimonio es el medio de prueba por excelencia en el proceso penal, pero en el sistema acusatorio donde impera la exclusión de las tarifas legales, a diferencia del sistema inquisitivo, la relación de la persona del testigo con el acusado o con la víctima no es óbice, por sí sola para la desestimación de su testimonio, por lo cual no existe aquí procedimiento para la tacha de los testigos por razones de parentesco, amistad, enemistad, o dependencia económica, respecto a las partes. Cualquier falta de imparcialidad o de objetividad en el testigo simplemente debe ser puesta de manifiesto mediante la contraprueba eficiente, bien durante la fase preparatoria, durante el interrogatorio mismo en el juicio oral o en los informes orales conclusivos del debate, y en todo caso, corresponderá al tribunal competente valorar la eficacia de la crítica del testimonio en los fundamentos de la decisión que corresponda en cada fase del proceso…

. (Las negrillas son de la Sala).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 121, de fecha 28 de Marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, determinó que:

El juez cuando realiza la motivación fáctica de la sentencia, debe valorar el mérito probatorio del testimonio y determinar si en éste existen o no errores importantes, tomando en consideración las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo, confrontando la deposición del testigo con las demás pruebas aportadas al proceso, para así otorgarle credibilidad y eficacia probatoria

. (Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala mediante sentencia N° 369, de fecha 2 de Agosto de 2006, con ponencia de la citada Magistrada, dejó sentado lo siguiente:

…corresponde al Juez de Juicio valorar el mérito probatorio del testimonio de acuerdo a las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo, a fin de otorgarle credibilidad y eficacia probatoria

. (Las negrillas son de la Sala).

Resulta también interesante traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 08 de Julio de 2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, quien dejó establecido:

Ha sostenido la jurisprudencia de la Sala que respecto a la declaratoria de responsabilidad del acusado, es necesario expresar en la sentencia los hechos demostrativos de la vinculación entre el delito enjuiciado y la persona a quien se le imputa. Así se puede apreciar si el procesado es inocente o culpable y en este último caso, en atención a los hechos establecidos, se puede determinar el grado de participación

.(Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de este Cuerpo Colegiado, consideran necesario explanar lo relativo a lo que se denomina el principio de congruencia:

El principio de la congruencia tiene que ver con la relación que debe existir entre lo alegado y probado en autos y la valoración que realiza el tribunal como base de su convicción para dictar su decisión. La norma rectora del principio de la congruencia está pautado en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone que la sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio o en la ampliación de la acusación.

También indica que este principio se extiende a la relación que debe existir en hechos alegados y las pruebas presentadas. Debe haber una correspondencia entre las pruebas que se promueven y los hechos que se van a probar. El contradictorio y la igualdad de las partes requieren que el juez funde su convicción en medios aportados al proceso, susceptibles de contradecir y de revisión por la alzada…

(Tomado del Texto “Nulidades Procesales Penales y Civiles”, del autor R.R.M., pág 736).(Las negrillas son de la Sala).

Por tanto, la sentencia de culpabilidad no sólo exige la congruencia entre el hecho imputado y la sentencia, sino que debe haber perfecta correspondencia entre el hecho imputado, las pruebas que han reconstruido esos hechos y el fallo, se trata de que haya una congruencia entre los hechos probados y la decisión, la cual será condenatoria si los hechos probados tienen identidad con el hecho imputado y será absolutoria si los hechos probados desvirtúan el hecho imputado, o no acreditan fehacientemente y sin que exista duda razonable la culpabilidad del acusado.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 401 de fecha 02 de Noviembre de 2004, dejó establecido lo siguiente:

Cuando el juez aprecia los elementos probatorios está obligado a verificar que estos deben ser lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña por Derecho Constitucional y legal a todo acusado, es decir, no puede quedar ninguna duda en tal apreciación que contraríe dicho principio constitucional; y simultáneamente ha de tomar en cuenta que el cúmulo probatorio debe llevar a la absoluta subsunción de los hechos en la disposición típica, de manera que el juicio de reproche, al ser sobrepuesto en la misma, se ajuste con tal perfección que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por ende culpable

.(Negrillas de esta Sala).

Por lo que, examinados los elementos que consideró el A quo probados, y tomando en cuenta precisamente lo que los testigos afirman de manera concordante con los hechos, no observa la Sala ni el vicio de ilogicidad ni el de contradicción que de manera conjunta alega la defensa, estimando los miembros que integran este Cuerpo Colegiado, tal como se expresó anteriormente, que la juzgadora efectivamente procedió a valorar las pruebas de conformidad con el sistema de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia para desechar los alegatos esgrimidos por la defensa y valorar como efectivamente lo hizo y aparece del texto íntegro de la sentencia a realizar un estudio en detalle de cada uno de los elementos llevados a juicio analizando detalladamente cada uno de los aspectos que quedaron plasmados en el debate para concluir en su decisión.

De todo lo anteriormente expuesto se evidencia que la Juez A quo, procedió al análisis de los elementos recabados durante la audiencia oral y su apreciación quedó plasmada siguiendo la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, esto es, a su valoración conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que tomando en cuenta precisamente lo que los testigos y expertos afirmaron, por lo que no observa la Sala los vicios esgrimidos por el representante de la defensa en su escrito recursivo, y dado que la decisión recurrida, señala los elementos suficientes para el dictado del fallo, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado que la razón no le asiste a el apelante y, por tanto, se debe declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado L.E.H. HERNÄNDEZ, actuando con el carácter de defensor y en representación del Ciudadano O.A.A.F., contra la sentencia N° 023-08, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 29 de Octubre de 2008, en la cual ese juzgado dictó los siguientes pronunciamientos: DECRETA: SENTENCIA CONDENATORIA al acusado O.A.A.F. de nacionalidad venezolana, natural del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de 23 años de edad, fecha de nacimiento 21 de Marzo de 1984, titular de la cédula de identidad Nro. 15.939.927, de profesión Cajero del Hotel Las Flores, residenciado en el sector 18 de Octubre, avenida 8B, calle 59 y 60, casa sin número, Maracaibo Estado Zulia por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406° ordinal 1° en concordancia con el artículo 84 ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio del Ciudadano M.J.P.; y en consecuencia lo condena a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN mas las accesorias de Ley; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. J.J.B.L.

JUEZ PRESIDENTE

DRA. N.G.R.D.. I.V.D.Q.

JUEZ DE APELACIÓN JUEZ DE APELACIÓN-PONENTE

LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el Nro. 006-09 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT