Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 12 de Noviembre de 2008

Aprecia la Sala, que el “Thema Decidendum” del recurso interpuesto, se refiere a la denuncia por parte de la representación fiscal, de la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, conforme al numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el a quo, en fecha 10 de julio de 2008, en la oportunidad de celebrarse la última audiencia del juicio, prescindió del testimonio de la ciudadana J.M.G.D., quien es cónyuge del ciudadano A.A.D.H., cuyos testimonios fueron promovidos por su despacho como pruebas, ya que fueron testigos presenciales de los hechos a debatirse en el juicio.

De igual forma alega el recurrente, que denuncia específicamente la errónea aplicación del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, pues según su entender, es necesario que el experto o testigo haya sido oportunamente citado, conforme a lo establecido en el artículo 184 del referido Código, lo cual fue inobservado por el Tribunal de Juicio, ya que según las actas que conforman la causa, la ciudadana J.M.G.D., no pudo ser citada por los alguaciles, ni por los funcionarios policiales, según las razones por ellos aludidas, por lo que al no existir la oportuna citación de la testigo, no se puede afirmar la incomparecencia injustificada de ésta al juicio.

Asimismo, señala el recurrente, que al a quo prescindir de la declaración de la ciudadana J.M.G.D., causa indefensión a la representación fiscal, al no poder confrontar el testimonio de la mencionada testigo, con lo manifestado por A.A.D., cuya declaración en el debate oral y público, no coincidió con lo expuesto por él en la denuncia que realizara en fecha 23 de agosto de 2006 y que sirvió de fundamento para la acusación presentada contra los ciudadanos L.A.J.E. y N.R.O.A..

Finalmente, el recurrente solicita se declare con lugar el recurso de apelación, solicitando asimismo la nulidad absoluta de la decisión recurrida, al considerar que es a través de la celebración de un nuevo juicio, la vía más idónea para subsanar la violación de la norma aplicada erróneamente.

En este orden de ideas tenemos, que la denuncia expresada por la representación fiscal, respecto a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, está referida concretamente según el decir del recurrente, a que el juez de juicio aplicó erróneamente la norma inserta en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el ciudadano juez en la última audiencia del debate oral y público prescindió del testimonio de J.M.G.D..

Ahora bien, antes de profundizar sobre el mérito del asunto, es deber de esta Alzada establecer lo que constituye el vicio denunciado por el recurrente, y así tenemos que, la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación) o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio “in iudicando”, “in iure”, esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador; de allí que, el legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia; pudiendo la alzada dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida salvo que, se haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción, conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con base a lo expresado, esta Sala debe advertir que el vicio de violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, como se dijo en el inciso anterior, está encausado conforme a preceptos cuya naturaleza tienen un carácter estrictamente sustantivo, por tanto, se observa, que no fue el cauce procesal idóneo la disposición adoptada por el apelante para argumentar dicha denuncia, entendiendo esta Alzada que la verdadera intención al invocar el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, fue denunciar el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que cause indefensión, atendiendo a la queja del recurrente en cuanto a que la representación fiscal no pudo confrontar el testimonio de la testigo presencial J.G.D. con lo manifestado por el testigo A.A.D.H., cuya declaración en el juicio no coincidió con lo expuesto por él en la denuncia de fecha 23 de agosto de 2006, razón suficiente por la que esta Corte está obligada a revisar el fallo impugnado, en aras de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y propender un auténtico sistema que garantice la tutela judicial efectiva, conforme a los artículos 257 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal virtud, el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como supuesto de procedencia del recurso, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, distinguiéndose el quebrantamiento de la omisión, como variables constitutivos del vicio, debiendo precisarse en todo caso, lo que debe entenderse por formalidades esenciales que causen indefensión, por cuanto ello constituye el aspecto medular del vicio in procedendo, establecido por la norma jurídica.

Sobre este particular, en fecha 21 de septiembre de 2006, esta Sala, mediante sentencia dictada en la causa número Aa-2765-06, con ponencia del Juez Gerson Alexander Niño, sostuvo:

Este nuevo esquema constitucional, pone al relieve el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto constitucional. En todo caso debe acuñarse, que aun cuando se quebrante una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos procesales tendentes a su regularidad para alcanzar la justicia, siempre en el contexto del debido proceso, y sin que ello implique la impunidad del hecho delictual.

Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley, sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.

Modernamente en la ciencia jurisdiccional, se distingue entre Derecho Procesal Constitucional y el Derecho Constitucional Procesal, entendido por Montero, Juan. (1995, 310), el primero, como “Parte del derecho procesal que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional”, y el segundo como “Aquel que estudia las normas procesales recogidas en las constituciones”. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. Editorial Civitas. España

Tal distinción adquiere relevancia dado el evidente interés del Estado en el actual contexto constitucional, de elevar a su superior nivel de protección los diversos principios procesales inherentes al ser humano, lo cual indica su promoción cualitativa y cuantitativa, y lo mas relevante, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto constitucional, blindado mediante todos los sistemas de protección establecidos para velar por la incolumidad de la Constitución de la República.

Consecuente con lo expuesto, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

En efecto, el sistema acusatorio penal venezolano, de evidente corte garantista, prevé formalidades trascendentales cuyo objetivo fundamental es resguardar los derechos y garantías de los justiciables, que estén o no positivizados, pero siendo inherentes al ser humano, el Estado está obligado velar por su integridad, a fin de salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto fundamental.

En este sentido, se patentiza lo que debe entenderse por formalidad esencial, pues, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. He aquí la distinción entre una formalidad esencial y no esencial, lo cual exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no raigambre constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la mas mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional.

De manera que, constituyen formalidades esenciales, aquellas que resguardan un derecho o garantía constitucional, por consiguiente, conviene precisar en primer orden, si ha sido o no quebrantado el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, referido específicamente a prescindir del testigo que haya sido citado oportunamente y no haya sido localizado para su comparecencia al juicio, y, en segundo orden, si tal disposición legal resguarda algún derecho o garantía constitucional, capaz de producir el efecto jurídico procesal establecido en el artículo 457 eiusdem.

En atención a las consideraciones antes expuestas, esta Alzada procede a realizar una exhaustiva revisión a todas y cada una de las actas que conforman el expediente, a los fines de verificar si en efecto se produjo la indefensión al Ministerio Público denunciada por éste, que pudo traducirse en el quebrantamiento de formas sustanciales que en consecuencia causan indefensión.

Se observa al folio 307, boleta de citación librada a nombre de la ciudadana J.M.G.D. y en su reverso el alguacil V.C., titular de la cédula de identidad N° V-15.080.302, deja constancia de lo siguiente:

(Omissis)

Dirección insuficiente, se llamó a los números telefónicos que indica la boleta y no responden, se visitó el Centro Comercial Los Proceres (sic), ubicado en la avenida Carabobo, entre carreras 17 y 18 y no corresponde el número del local, se pregunto (sic) en la administración del Centro Comercial y no conocen a la citada; se visito (sic) el Centro Comercial Los Proceres (sic) ubicado en la calle 6 entre 7ma. (sic) Av. (sic) y carrera (sic) y no corresponde la numeración de local con la que indica la boleta.

(Omissis)

Al folio 318 corre inserta nueva boleta de citación librada a la ciudadana J.M.G.D. y en su reverso diligencia estampada por el alguacil J.D., mediante la cual dejó constancia de lo siguiente:

(Omissis)

Quien suscribe alguacil J.D., deja constancia en la boleta que me traslade (sic) al sector indicado, encontrando la oficina señalada cerrada y sin nadie que diera razon (sic) de la pesona a citar, se llamo (sic) por los dos números telefónicos y no contesto (sic) nadie al telefono (sic), ni el 0414 (sic), ni el 0276-8083918 este ultimo (sic) dice la contestadora que no puede ser localizado el suscriptor del numero (sic).

(Omissis)

En fecha 02 de julio de 2008, fue librado oficio signado con el N° 1167, suscrito por el abogado L.S.G., Juez Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dirigido al Jefe de la División de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), al cual anexó boleta de citación a nombre de la ciudadana J.M.G.D., con el objeto de hacer efectiva dicha boleta para la celebración de la audiencia oral y pública (folio 317).

Al folio 327 de las actuaciones, corre inserta acta de investigación penal, de fecha 09 de julio de 2008, suscrita por el Inspector A.V., adscrito a la Base de Apoyo de Contrainteligencia N° 401-DISIP, mediante la cual deja constancia de lo siguientes:

(Omissis)

Siendo las 10:00 horas minutos (sic) de la mañana, previo conocimiento del Jefe de esta Base, me constituí en comisión, en compañía del funcionario Sub-Inspector J.S., a bordo de la unidad 2-1063, hacia el Centro Comercial Los Próceres, Nivel Planta, Oficina C-12, San Cristóbal, estado Táchira, a objeto de dar cumplimiento a lo ordenado en el oficio N° 1167-2008, de fecha 02 de julio de 2008, emanado del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 4 de esta Circunscripción Judicial, con el fin de hacerle entrega de boleta de citación a la ciudadana J.M.G.D., una vez en el referido local, nos percatamos de que el mismo se encontraba cerrado, por lo que procedimos a entrevistarnos con un ciudadano que atiende un local comercial al lado del referido objeto de la búsqueda y quien quedó identificado de la siguiente manera: R.A.G., cedula (sic) de identidad N° V-15.927546, manifestando que la referida ciudadana tenía alquilado dicho local, pero que desde el mes de diciembre, no abría el mismo, y que desconocía su lugar de residencia, por lo que nos retiramos del lugar y nos trasladamos a la sede de esta Base de Contrainteligencia N° 401 DISIP, San Cristóbal, donde le informe (sic) sobre la resulta de la misma al ciudadano Comisario David Yánez Hernández, quien ordenó elaborar la presente acta…

En fecha 10 de julio de 2008, el a quo levantó acta con ocasión a la última sesión del juicio oral y público, que fuera iniciado en fecha 13 de junio de 2008, y en la cual justamente el tribunal procedió a dictar sus pronunciamientos, culminando en esa oportunidad el juicio.

Como puede colegirse, de la revisión efectuada y expuesta en el curso de la presente decisión, referida concretamente a las diligencias realizadas por el tribunal con el propósito de evacuar los medios de prueba que le fueron ofrecidos por las partes, se observa que, en relación a la citación de la ciudadana J.M.G.D., aparece que en dos ocasiones los alguaciles manifestaron no localizar a la referida ciudadana en la dirección, ni en los números telefónicos aportados por ésta; sucediendo lo mismo con los funcionarios adscritos a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP, quienes de igual forma dejaron constancia en el acta de investigación penal de la no localización de la testigo, por lo que puede afirmarse que el tribunal, la oficina de alguacilazgo y la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP, hicieron todo lo necesario para la ubicación de la testigo, resultando infructuosas las diligencias, y en ese sentido, el tribunal tuvo constancia efectiva de la actividad jurisdiccional realizada.

Ahora bien, apareciendo en las actuaciones las resultas de las boletas de citación libradas a la ciudadana J.M.G.D., el juzgador en la celebración de la última audiencia de fecha 10 de julio de 2008, dejó sentado lo siguiente:

…visto que no se hizo presente la testigo J.M.G.D., citada mediante conducción por la fuerza pública, como consta en los autos, tanto por conducto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas como de la Guardia Nacional, prescinde de su testimonio, de conformidad con lo previsto en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal…

En el mismo orden, el artículo 357 de la ley penal adjetiva, dispone:

Artículo 357. Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba

.

Como bien se observa, fue acertado el juez a-quo, al prescindir de la declaración de la ciudadana J.M.G.D., ya que el tribunal agotó los medios existentes para su ubicación, pero no fue localizable y de esa circunstancia hay expresa constancia en autos, toda vez que las boletas de citación fueron devueltas con sus resultas al dorso, y en el acta de investigación penal, suscrita por los funcionarios de la DISIP, se desprende que no fue posible la localización en la dirección indicada por la testigo, aun cuando no fue el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y la Guardia Nacional, como lo afirmó el a quo en la última audiencia del juicio oral y público, celebrada el 10 de julio de 2008.

En este mismo orden de ideas, tenemos que el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal es explícito al establecer que el testigo debe ser citado oportunamente y si no comparece, en este primer supuesto, la norma permite que el juez ordene la conducción por medio de la fuerza pública y solicitará a quien propuso ese medio de prueba que colabore con la diligencia. Pero si insiste la contumacia al segundo llamado, o se determina que el mismo no pudo ser localizado para su conducción forzosa, es bajo estas circunstancias que puede el juez continuar el juicio prescindiéndose del testimonio.

En el caso que nos ocupa, el juez de juicio decidió prescindir de la declaración aludida por el recurrente, cuando verificó la no ubicación de la testigo J.M.G.D., lo cual en ningún momento genera el quebrantamiento de ese acto formal, y, por lo tanto no existe indefensión y violación al derecho de prueba como parte del debido proceso, conforme al artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ciertamente el juez a-quo interpretó acertadamente la intención que el legislador quiso darle a la autorización que contiene el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece la prescindencia de un testigo, por cuanto verificó el resultado de las diligencias que el tribunal realizó para ubicar a la testigo tantas veces mencionada.

En tal sentido, esta Alzada considera que en el presente caso, no se quebrantó una formalidad esencial –derecho de prueba-, encontrándose inserto entre las garantías de rango constitucional y legal que causan indefensión, razón por la que debe concluir esta Sala que no le asiste la razón al recurrente, resultando forzoso declarar sin lugar el recurso de apelación, y por consiguiente confirmar el fallo recurrido. Y así se decide.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado G.B., Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra la sentencia definitiva publicada el 25 de julio de 2008, por el Tribunal Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual absuelve a los acusados L.A.J.E., por la comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal y O.A.N.R., por la comisión del delito de EXCITADOR EN EL DELITO DE USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281, en concordancia con el artículo 84 ordinal 1° del Código Penal.

Se CONFIRMA en todas sus partes la sentencia recurrida y señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los doce (12) días del mes de noviembre de dos mil ocho. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE

G.A.N.

Juez Presidente

I.Y.Z.E.J.P.H.

Juez Ponente

MILTON ELOY GRANADOS FENADEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

1-As-1326/ EJP/Neyda.-