Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 1 de Octubre de 2009

CON LUGAR la falta de cualidad en lo que respecta a la demanda de forma personal en contra del ciudadano J.M.M..

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano L.C.G. contra las empresas ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB., MAGNUM CITY CLUB C.A (MCC CA) y de forma personal al ciudadano J.M.M., ambas partes identificadas al inicio de la presente sentencia.

Se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos: 1-Prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 415 días a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente teniendo en cuenta una vigencia de la relación de trabajado desde el día 4 de septiembre de 2001 al 19 de mayo de 2008 con la inclusión de las alícuotas correspondientes a utilidades y bono vacacional; con sus respectivos intereses. A la cual deberá deducirse la cantidad de Bs.F 6.838,62 por concepto de anticipo recibido por el actor. 2- Vacaciones fraccionadas 22 días a razón del último salario normal devengado, 3- Bono vacacional fraccionado 8,67 días a razón del último salario normal devengado, 4-Utilidades fraccionadas, 12 días a razón del último salario normal devengado; todo de acuerdo con lo establecido en la convención colectiva correspondiente, para la cuantificación de todos los conceptos condenados a pagar se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, incluyendo el pago de los intereses de mora y corrección monetaria, de acuerdo conlas directrices establecidas en la parte motiva de la presente sentencia.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión. Así se decide.”

Contra la decisión apelaron las partes –actor, demandada y codemandada- por lo que no tiene aplicación, en esta oportunidad, el principio non reformatio in peius.

En la audiencia oral en la alzada, la parte demandada, ahora como apelante, expuso como fundamento del recurso que el actor ingresó a prestar servicios el 04 de septiembre de 2001 como lunchero y recibía salario único de Bs. 250 mil mensuales que era pactado de acuerdo con el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo; el 18 de julio de 2003 es trasladado al cargo de mesonero y devengaba recargo sobre el consumo y propina; no se consideró que no se podía modificar el salario unilateralmente por el patrono; se solicita la diferencia de salario desde el 18 de julio de 2003 y el salario mínimo pues se disminuyó el salario que venía devengando; se debió respetar el salario mínimo a partir del año 2003; se dice en la sentencia que el resto del salario compensaría el salario mínimo; el salario básico no puede ser menor al salario mínimo; no se puede reducir el salario basado en que devenga propina; se toma en cuenta las documentales marcadas N1, N2 y N3 para determinar el salario pero se señala un salario distinto al devengado; solicita se revoque la sentencia.

La parte demandada expuso como defensa: niega los argumentos del actor; al cambiar su puesto de trabajo fue aumentando el salario al pasar a recibir lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo de recargos por consumo ganando más del salario mínimo; se deben tomar en cuenta las incidencias salariales; para que alcance al salario mínimo; no se pagó menos de lo establecido; el recargo de la propina emanaba del patrono; no se violó el salario mínimo.

La parte demandada expuso como fundamento de la apelación: apela en cuanto al salario de eficacia atípica; en la sentencia se indica que el acuerdo no detalla los conceptos que se excluyen; en el acuerdo se indican los conceptos de antigüedad, horas extras, utilidades, bono de vacaciones que se deben tomar en cuenta para la exclusión del 20%; estos conceptos sí se deben tomar en cuenta; el acuerdo se pactó al inicio de la relación de trabajo; no se debió restar eficacia total al convenio de eficacia atípica; la sentencia debe ser revocada.

La parte actora expuso como defensa: la exclusión debe ser clara y precisa, que no quede duda de los conceptos; no puede considerarse un contrato; no hay determinación exacta de los beneficios; solicita se confirme la sentencia en este punto.

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar cursante a los folios del 1 al 19 que su representado comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 4 de septiembre de 2001 hasta el 18 de julio de 2003, ejerciendo funciones de lunchero, que a partir del 19 de julio de 2003 hasta el 19 de mayo de 2008, su mandante ejerció funciones de mesonero, que las demandadas son responsables solidariamente respecto a los pasivos laborales que le corresponden al actor, ya que son un grupo económico.

Igualmente alega que devengaba un salario inferior al mínimo luego de pasar a ser mesonero, que el recargo que se cobra al cliente se debe computar en el salario para efecto del pago de prestaciones sociales, pero el patrono por lo menos debe pagar el salario mínimo, no puede soslayar su obligación incluyendo en el salario que debe pagar al trabajador los elementos componentes salariales, que su mandante a partir del 1 de mayo de 2008 recibía por parte de su patrono como salario diario la cantidad de Bs.F 7,18, cuando el Ejecutivo Nacional señaló como salario mínimo diario, la cantidad de Bs.F 26,65, hecho este que de acuerdo a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo constituye una causa justificada de retiro del trabajador de su puesto de trabajo, debido a la conducta intencional del patrono en desmejorar las condiciones del contrato de trabajo, es decir, se incurrió en un despido indirecto. En consecuencia, procede a demandar los siguientes montos y conceptos:

1. Salarios no pagados la cantidad de Bs.F 13.396,49.

2. Por concepto de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F 9.785,98.

3. Por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad, la cantidad de Bs.F 940,40.

4. Por concepto de indemnización por despido injustificado, la cantidad de Bs.F 13.431,75.

5. Por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, la cantidad de Bs.F 5.372,70.

6. Por concepto de vacaciones fraccionadas, la cantidad de Bs.F 1.660,32.

7. Por concepto de bono vacacional fraccionado, la cantidad de Bs.F 654,06.

8. Por concepto de utilidades fraccionado del año 2008, la cantidad de Bs.F 976,74.

   Estima la demanda en la cantidad de Bs.F 46.228,44, de igual forma solicita la indexación e intereses moratorios de las cantidades demandadas.

   Por su parte la representación judicial de la parte codemandada Asociación Civil Mágnum City Club en su escrito de contestación –folios del 118 al 136- admite que el actor comenzó a prestar servicios en fecha 4 de septiembre de 2001 en calidad de mesonero.

   Niega y rechaza que los salarios retenidos desde el 19 de julio de 2003 al 19 de mayo de 2008, que se le adeude la prestación de antigüedad e intereses, por cuanto incluyó las cantidades demandadas en los cálculos respectivos, los supuestos salarios retenidos, la indemnización sustitutiva de preaviso, debido a que el actor se retiró voluntariamente de su puesto de trabajo en fecha 19 de mayo de 2008, las vacaciones y bono vacacional, en virtud que el actor realiza los cálculos en base a un salario integral y no al normal, tal como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo y la propia convención colectiva de trabajo de los restaurantes, toda vez que incluye las alícuotas de utilidades para la estimación de los conceptos demandados, las utilidades fraccionadas, ya que la actora realiza los cálculos tomando en cuenta promedios por recargo por consumo y bono superiores a los devengados por el actor durante el año 2008.

   Procedió a rechazar en forma pormenorizada cada uno de los conceptos y montos reclamados, alegando que había pagado los conceptos que le correspondían a la actora, como consta, a su decir, de los recibos que acompañó, indicando conceptos, montos y períodos.

   La representación judicial del ciudadano J.M.M. demandado en forma personal planteó la defensa de falta de cualidad pasiva del para sostener el presente juicio, debido a que es el presidente de la junta directiva de la Asociación Civil Mágnum City Club, por ende los administradores de las personas jurídicas jamás pueden considerarse como responsables solidarios de las obligaciones laborales de sus mandantes.

   De lo evidenciado en autos y reconocido por el Tribunal de Instancia se pudo constatar que el actor no prestaba servicios para el ciudadano J.M.M. quien ocupa el cargo de Presidente de la Asociación Civil Mágnum City Club, y las directrices que imparte es de conformidad con las atribuciones conferidas por la Junta Directiva de la asociación, que la persona quien le efectuaba el pago del salario al actor era la Asociación Civil Mágnum City Club, tal cual como se evidenció de los recibos de pago en concordancia con lo establecido en la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil, aunado a ello, la referida Asociación Civil reconoció la relación laboral con el accionante en su escrito de contestación, razones por las cuales este Juzgado superior confirma la decisión dictada por el Tribunal de Instancia, en la declara con lugar la falta de cualidad opuesta por el ciudadano J.M.M., demandado en forma personal, confirmándose la sentencia en este punto no siendo apelado por el actor. Así se decide.

   En la oportunidad legal para ello –inicio de la audiencia preliminar- las partes hicieron uso de su derecho, promoviendo la demandante pruebas documentales inspección judicial e informes, las cuales las primeras fueron admitidas y las dos pruebas siguientes negadas por el Tribunal de juicio; la demandada igualmente promovió pruebas documentales. El Tribunal encargado de pronunciarse sobre la admisión de las pruebas, por auto de fecha 08 de mayo de 2009 –folios 152 al 154- procedió a la admisión de las mismas, haciendo saber a las partes la obligación de comparecer a la audiencia de juicio, a los efectos de la declaración de parte.

   Procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas de autos, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.

   Pruebas de la parte actora:

   Promovió las documentales cursantes del folio 3 al 315 del cuaderno de recaudos del expediente, constantes de recibos de pago, y de igual forma promovió su exhibición. En la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada desconoció el contenido de las documentales cursantes a los folios 3, 84, 95, 121, 135, 171, 203, 234, 261, 291, 308 y 312, aduciendo que no emanaban de su representada.

   En cuanto a las documentales desconocidas por la parte demandada, si bien la parte demandante solicitó su exhibición, se evidencian que no están suscritas por persona alguna ni contienen sello de la parte demandada, por lo cual por sana crítica, se desecha.

   En cuanto a las documentales c cursantes del folio 3 al 315 del cuaderno de recaudos del expediente, constantes de recibos de pago, con excepción a las cursantes a los folios 3, 84, 95, 121, 135, 171, 203, 234, 261, 291, 308 y 312, las cuales quedaron desechadas, este Juzgado observa que las mismas están referidas a recibos de pago por concepto de salario y como quiera que fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandada como originales y la parte actora adujo que de dichos recibos se evidencia que el salario básico es inferior al mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, aunque no niega que el recargo del 10% sea salario y reconoció como hecho cierto que de dichos recibos se evidencia que el salario percibido por el actor estuvo por encima del mínimo, motivo por el cual, este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   De los mismos se desprenden que desde el mes de septiembre de 2001 hasta 18 de julio de 2003 el actor devengaba un salario fijo y un salario por eficacia atípica, le pagaban horas extras tanto diurnas como nocturnas y le realizaban descuentos por conceptos de seguro social, paro forzoso y ley de política habitacional; de igual forma se evidenció que a partir del 19 de julio de 2003 al 16 de mayo de 2008 el actor comenzó a devengar salario fijo, salario de eficacia atípica, comisiones por servicio, días feriados, bono nocturno, y le realizaban descuentos por concepto de régimen prestacional de empleo, seguro social obligatorio y ley de vivienda y habitat. También se evidenció de las presentes documentales que al actor le fue cancelado sus aguinaldos desde el 1 de abril de 2004 al 31 de diciembre de 2007.

   Documentales cursantes a los folios del 317 al 322 del cuaderno de recaudos del expediente, contentivas de comunicaciones, a las cuales este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que no fueron desconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio y de ellos se desprenden que el actor devengaba un salario de eficacia atípica y un salario denominado por casa, que dicho salario se encontraba comprendido por salario base, propinas y comisiones; de igual forma se evidencia comunicación de fecha 19 de mayo de 2008, recibida en fecha 20 de mayo de 2008 mediante la cual el actor da por terminada la relación de trabajo.

   Documental cursante a los folios del 323 al 347 del cuaderno de recaudos del expediente, ejemplar de Convención Colectiva por rama de actividad de agosto de 2002 de la Cámara Nacional de Restaurantes.

   Al respecto este Tribunal deja sentado que de acuerdo a los establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia las Convenciones Colectivas tienen carácter de derecho por ende no son objeto de prueba.

   Promovió la prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Al respecto este Tribunal deja constancia que para el momento de la celebración de la audiencia no se había recibido respuesta y la parte no promovente no insistió en su evacuación, motivo por el cual no hay asunto que analizar al respecto.

   Promovió la declaración de parte del actor y de los representantes legales de la demandada, cuya admisión fue negada por el Tribunal Instancia y la parte no ejerció recurso alguno, motivo por el cual no hay asunto que analizar al respecto.

   Pruebas de la parte demandada:

   Cursantes del folio 349 al 475 del cuaderno de recaudos del expediente, recibos de pago por concepto de salario. Al respecto este Tribunal deja constancia que ya se pronunció al analizar las pruebas promovidas por la parte actora, por ende se reitera su valoración.

   Cursante al folio 476, condiciones de ingreso de personal. Este Juzgado le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que no fue desconocido por la parte demandante en la audiencia de juicio, y del mismo se evidencia que el actor en fecha 31 de agosto suscribió un contrato a tiempo indeterminado, con un salario base de Bs. F 210,00 un salario por eficacia atípica de Bs. F 40,00, de igual forma se establecieron una serie de condiciones tales como un período de pruebe de 3 meses, beneficios derivados de la Ley Orgánica del Trabajo, dotación de juguetes para hijos de los trabajadores, dotación de uniformes 70% que lo cubre la empresa y el 30% restante el trabajador, vacaciones anuales con 15 días de disfrute y 25 días de pago más siete días de bono vacacional, dotación de una comida por jornada laboral, seguro social, paro forzoso y ley de política habitacional.

   Promovió la cursante al folio 477 del cuaderno de recaudos del expediente, contrato de trabajo contentivo de la fijación de las condiciones de trabajo, así como de la base salarial de cómputo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones del actor, al cual este Tribunal le atribuye valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue desconocido por la parte demandante.

   Cursantes del folio 478 al 480 del cuaderno de recaudos del expediente, solicitudes de anticipo de haberes. Este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la misma se desprende que el actor en fecha 20 de septiembre de 2007, solicitó un anticipo de sus haberes por concepto de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. F 5.000,00 y dicha cantidad fue cancelada por la Asociación Civil Mágnum City Club.

   Cursantes a los folios 481 y 482, comunicación de fecha 19 de mayo de 2008, mediante la cual el actor notifica a la parte demandada su voluntad de dar por terminada la relación de trabajo. Este Tribunal deja constancia que ya se pronunció en relación a la presente documental en el capítulo referente a las pruebas promovidas por la parte demandante, motivo por el cual se reitera su valoración.

   Del folio 483 al 485, en copias fotostáticas liquidación de prestaciones sociales y de cheques a favor del actor, las cuales no fueron impugnadas por la parte actor, sin embargo, manifestó no haber recibido dicha liquidación, por lo cual este Tribunal no le atribuye valor por sana crítica, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Del folio 486 al 488 estado de cuenta de prestaciones sociales, consignadas en copias fotostáticas, las cuales no fueron impugnadas sino desconocidas, a pesar de que no fueron aportadas en originales, sin embargo, este Tribunal no le atribuye valor probatorio, por sana crítica, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no se encuentran suscritos, por las partes, en consecuencia, carece de autenticidad.

   Promovió la prueba de informes al Banco Mercantil (del folio 165 al 276 de la pieza principal del expediente). Este Tribunal deja constancia que la resulta del presente medio probatorio fue consignado a los autos en fecha 2 de junio de 2009 por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, y de la misma se desprende que el actor figura como titular de la cuenta de ahorros nómina de la empresa Mágnum City Club, la cual está actualmente inactiva, así como los pagos ordenados por la empresa Asociación Civil Mágnum City Club al actor por concepto de nómina. Al respecto este Tribunal le atribuye valor probatorio a la presente resulta de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por sana crítica. Así se establece.

   No hay más pruebas por analizar y valorar.

   Al respecto se observa:

   Por tratarse en el presente caso del reclamo del pago de diferencia de salario por antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, fundamentado el reclamo en la diferencia en el pago del salario mínimo, esta alzada se pronunciará en primer término sobre la diferencia del salario mínimo, reclamado por el accionante.

   En relación con la consideración de incluir como salario –como si fuera pagado por el patrono- el pago que hacen los terceros –clientes del negocio propiedad de la demandada- en concepto de porcentaje por el servicio y propina, este tribunal se ha pronunciado, en sentencia de fecha 04 de marzo de 2005, expediente AP21-R-2004-001005, bajo la ponencia del Juez Juan García Vara, ratificada en fecha 24 de noviembre de 2008, expediente AP21-R-2008-001385, en los siguientes términos:

   “En una relación de trabajo, básicamente, existen dos partes: una -el patrono- que recibe el provecho o resultado de la labor rendida por el trabajador y paga a cambio un salario; y la otra –el trabajador- que pone su energía laboral a disposición del empleador y recibe de éste, a cambio, una remuneración. Entonces tenemos, una que realiza la obra o pone a disposición del patrono su energía laboral (trabajador); y otra que paga un salario a cambio de ello (empleador).

   Consecuente con lo expuesto en precedencia, podemos extraer que el patrono es quien paga el salario, de su patrimonio, y por eso tiene el derecho al producto del trabajo del laborante o a utilizar la energía laboral en su provecho. También podemos afirmar que el patrono siempre está obligado a pagar el salario que corresponde a quien le presta un servicio de carácter laboral.

   Las afirmaciones anteriores son sencillas, claras y no se prestan a dudas cuando estamos frente a la figura de una prestación de servicios en la cual se pacta entre las partes la realización de una labor y el pago de un salario. La cuestión se hace un poco compleja cuando estamos frente a trabajadores que reciben su salario a destajo –comisión, por obra realizada a “tanto por pieza”- o cuando parte del salario que se toma en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales proviene de terceros y, más, si lo relacionamos con el salario mínimo.

   En el primer caso -en forma mayoritaria nos encontramos con la figura del vendedor a comisión-, el trabajador ha pactado con su patrono una remuneración con base a un porcentaje o a “tanto por pieza”, resultando fácil concluir que la remuneración la paga el empleador y que el salario mínimo que está obligado a pagar el patrono estaría cubierto si las comisiones que éste paga superaran el monto de salario mínimo establecido para cada mes; si el monto a pagar mensualmente por el porcentaje o el “tanto por pieza” es inferior al salario mínimo, el patrono debe pagar la deferencia, debe completar hasta alcanzar el salario mínimo. La cuestión estriba en que esa comisión la paga el patrono de su patrimonio, no la paga un tercero y esa parte se abona al salario mínimo.

   En el segundo caso, cuando parte de los salarios que se integran para el pago de prestaciones sociales son pagados por un tercero, la situación se complica, porque esta parte del salario, constituido por porcentajes sobre el consumo o por propinas, a pesar de considerarse salario para el cálculo de prestaciones sociales, no son pagados por el patrono.

   Establece el artículo 134 de la Ley Orgánica del trabajo:

   ‘En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

   Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

   (...)’

   Como puede deducirse de la norma, estos conceptos que puede recibir el trabajador de parte de los clientes -no del patrono- están sometidos a la aceptación del consumidor. Hay lugares -los menos- en que no se cobra el porcentaje de consumo a los clientes y hay clientes -los menos- que no practican dar propinas.

   El hecho de que el legislador haya expresamente señalado que lo recibido por el trabajador de parte de los clientes se tomará como salario para el cálculo de los derechos que corresponden al trabajador, no puede interpretarse como un pago que hace el patrono. Es simplemente un ingreso que obtiene el trabajador, que no lo paga el patrono, pero que se integra al salario para los efectos de los cálculos de los derechos laborales (prestaciones sociales, utilidades, preaviso, vacaciones). Si el legislador no hubiese hecho esa advertencia, no sería fácil computar ese ingreso al salario del trabajador, porque, sencillamente, no lo paga el empleador, por esto la importancia de la norma.

   De lo expuesto fácil resulta concluir que en los casos de los trabajadores que prestan servicios en los locales a que alude la norma copiada parcialmente supra, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo en el monto que paga el consumidor estaríamos frente a la situación de que un patrono utiliza a un trabajador, recibe el provecho de su esfuerzo y de su patrimonio no paga salario, lo cual es a todas luces contrario al principio que orienta una relación de trabajo: uno presta un servicio y el que recibe el servicio paga una remuneración.

   No es posible tampoco, por vía de contratación colectiva, modificar la obligación del patrono de pagar de su peculio el salario, porque ello atenta contra la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Cualquier convenio en este sentido -incluir el salario mínimo en los recibido por el trabajador en concepto de porcentaje y propina pagados por los clientes- no puede tener asidero jurídico; tampoco es de justicia, que un patrono tenga un trabajador al cual no paga salario.

   El Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por sentencia de fecha 17 de enero de 2005 (expediente AP21-R-2004-000799), sobre el punto en cuestión, expuso:

   ‘(...) solo le es dable a las partes convenir el cuantun de lo que representa el derecho a cobrar ese porcentaje o las propinas que recibe el trabajador por parte de los clientes, por lo que en criterio de esta Alzada no es posible incluir dentro de ese pacto en forma global el salario del trabajador, en violación de las normas sobre salario mínimo y adicionar a ese pretendido salario el porcentaje por el servicio y el monto de las propinas, por cuanto efectivamente estos montos representan un aporte que hace un tercero, que no son obligatorios y no el patrono’.

   Así tenemos, que los montos percibidos por los trabajadores que prestan servicios en estos locales, en los que se cobra a los clientes un porcentaje sobre el consumo y que pueden recibir del consumidor una propina, no provienen del empleador, no los paga el patrono, por lo que en criterio de este sentenciador no pueden solaparse o sobreponerse al salario mínimo.

   EL Convenio N° 95 adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, suscrito por Venezuela, establece:

   ‘Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio, el término [salario] significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por le trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por los servicios que haya prestado o deba prestar’ (subrayado del Tribunal Superior).

   El salario, entonces, lo paga el patrono y si el salario mínimo está incluido dentro de la categoría de salario, el pago del salario mínimo corresponde al empleador, sólo que se incluye en el pago del salario que hace el patrono. Si el pago del salario no alcanza el monto del salario mínimo, debe completarse por el patrono lo que falte para cubrir el monto del salario mínimo, o dicho en otros términos, el salario mínimo lo paga el patrono si en el salario que entrega a su trabajador no excede de aquel.

   En una relación de trabajo el patrono no puede pagar a un trabajador una remuneración menor a la establecida como salario mínimo; pero como en el presente caso la demandada no le paga salario a los demandantes -éstos reciben sus ingresos de lo que pagan los clientes- el patrono está obligado a pagarle un salario, que al no estar pactado, tendrá que circunscribirse al monto del salario mínimo para cada período, lo que impone revocar la sentencia apelada, que consideró que con el ingreso recibido por los actores de parte de los clientes estaba cubierta la obligación del patrono de pagar al menos el salario mínimo. Así se decide.

   Contra esta sentencia –copiada parcialmente en precedencia- la parte demandada interpuso el recurso de control de la legalidad, pronunciándose la Sala de Casación Social en fecha 28 de julio de 2005, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en la que se lee:

   Ahora bien, del análisis de los argumentos expuestos por el recurrente, así como del examen de la sentencia impugnada y las restantes actas que conforman el expediente, considera esta Sala que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, y que la misma no vulnera normas de orden público ni la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que en definitiva trasgredirían el Estado de Derecho, razón por lo cual trae como efecto inmediato, basada en los criterios que informan la presente decisión, la declaratoria de inadmisibilidad del presente recurso de control de la legalidad interpuesto.

   En el presente caso estamos frente a los mismos supuestos que originaron la decisión copiada parcialmente en precedencia, sólo que en esta oportunidad el patrono pagaba un monto fijo, que puede considerarse como la entrega de un salario que paga la empleadora, de su propio peculio, al laborante, configurándose el principio laboral de que el trabajador presta servicios personales subordinados, o pone a disposición del patrono su energía laboral y éste –el patrono- paga de su patrimonio un salario como consecuencias del beneficio que pueda recibir por la labor prestada por el laborante.

   Ahondando en el punto relativo a considerar que el patrono que explota un comercio de expendio de bebidas y comidas para el consumo en el sitio, paga el salario del trabajador con lo que aportan los clientes por servicio y propina, se advierten varios puntos de importancia, a ser considerados:

1. - De entenderse que lo que paga el cliente por porcentaje de servicio y propina corresponde al salario que regularmente debe pagar el patrono, equivale a aceptar que estos empleadores, patronos, empresarios son los únicos –quizás hasta en el mundo- que no tienen como un gasto de producción los salarios de sus trabajadores.

   Todos los empresarios tienen en sus cálculos de costos lo concerniente a gastos por materia prima, energía, ocupación de inmueble, trasporte, impuestos y, básica y principalmente, los gastos por salarios de los trabajadores.

2. - Cuando un trabajador recibe de su patrono un pago –comisiones por ventas, cobranza, etc.-, el patrono lo entrega, lo está restando, de sus ingresos por la venta del producto. En el caso de las propinas (obligatoria o voluntaria) el pago lo hace el tercero, no resulta de debitarlo el patrono de sus ingresos, el patrono no hace un pago de su dinero, sólo funge como intermediario para entregar el pago del cliente al trabajador

3. - Se establece en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

   PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

   PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

   1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

   2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

   3) Las provisiones de ropa de trabajo.

   4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

   5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

   6) El pago de gastos funerarios.

   Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

   PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   PARÁGRAFO QUINTO.- El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes.

   Es decir, que el legislador está calificando ciertos ingresos para darle la categoría de salario.

   Y el artículo 134 eiusdem, reza:

   En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

   Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

   PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

   Ahora bien, si el porcentaje por el servicio (propina obligatoria) o la propina propiamente dicha (propina voluntaria) fueran salario, estarían comprendidos en el contenido del artículo 133 copiado en precedencia; no había necesidad de considerar ese ingreso en una disposición separada.

   ¿Por qué el legislador hubo de incluir en el texto sustantivo laboral que el porcentaje por servicios y las propinas se computarían o considerarían como salario? Porque no son el salario que provenga de la parte empleadora o patronal y, por tanto, no se podría incluir a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales.

   Observemos que el legislador no dice que el recargo en el servicio y la propina son salario, lo que dice el legislador es que el recargo en el servicio y la propina se computará en el salario o se considerará formando parte del salario, para acrecentar éste a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales; por esta razón, se insiste, el monto que percibe el trabajador de los clientes, por porcentaje en el servicio o por propina, no es pagado por el patrono, resultando contrario a derecho insistir en exonerar a estos empleadores de su obligación de pagar un salario al trabajador que le presta un servicio.

   El criterio expuesto en la parte copiada de la decisión, hoy se reitera, en cuyo caso le corresponde al actor el pago del salario mínimo conforme a los decretos vigentes para cada período, desde el 18 de julio de 2003 hasta la fecha de la finalización de la relación de trabajo, por renuncia del trabajador -19 de mayo de 2008-, debitando los montos de salario mensual pagados por el patrono, todo lo cual ha de cuantificarse por experticia complementaria, a los fines de reestablecer la diferencia de salarios mínimos dejados de percibir.

   Consecuente con lo expuesto, el salario del trabajador estaba compuesto por el salario mínimo, la alícuota del porcentaje del diez por ciento por servicios al cliente –encabezamiento del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo- y la alícuota que le corresponde de la propina que entrega el cliente –primer aparte de la mencionada disposición sustantiva.

   Por lo que se refiere al porcentaje del diez por ciento que se hace a los clientes, al trabajador le corresponde la alícuota que tengan establecida para éste, los trabajadores en dicha empresa, todo lo cual será calculado por experticia complementaria. Así se concluye.

   En cuanto al fondo de la cuestión planteada, la parte actora reclama varios conceptos laborales, pero alegando para ello, que el actor ingresó a prestar servicios el 04 de septiembre de 2001 como lunchero y recibía salario único de Bs. 250 mil mensuales que era pactado de acuerdo con el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo; el 18 de julio de 2003 es trasladado al cargo de mesonero y devengaba recargo sobre el consumo y propina; no se consideró que no se podía modificar el salario unilateralmente por el patrono; se solicita la diferencia de salario desde el 18 de julio de 2003 y el salario mínimo pues se disminuyó el salario que venía devengando; se debió respetar el salario mínimo a partir del año 2003; se dice en la sentencia que el resto del salario compensaría el salario mínimo; el salario básico no puede ser menor al salario mínimo; no se puede reducir el salario basado en que devenga propina. La demandada, por su parte alegó que rechazaba lo expuesto por la parte actora, porque el había pagado los conceptos reclamados, desde el 19 de julio de 2003 al 19 de mayo de 2008, por cuanto incluyó las cantidades demandadas en los cálculos respectivos, los supuestos salarios retenidos, la indemnización sustitutiva de preaviso, debido a que el actor se retiró voluntariamente de su puesto de trabajo en fecha 19 de mayo de 2008, las vacaciones y bono vacacional, en virtud que el actor realiza los cálculos en base a un salario integral y no al normal, tal como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo y la propia convención colectiva de trabajo de los restaurantes, toda vez que incluye las alícuotas de utilidades para la estimación de los conceptos demandados, las utilidades fraccionadas, ya que la actora realiza los cálculos tomando en cuenta promedios por recargo por consumo y bono superiores a los devengados por el actor durante el año 2008, con lo cual asumió la carga de su demostración.

   Examinadas las pruebas presentadas por las partes, incluyendo las de la parte actora –por el principio de la comunidad de la prueba-, se observa que la demandada rechazó pormenorizadamente los conceptos y montos reclamados, alegando que el trabajador tenia un salario distinto al expuesto por la parte accionante y a afirmar que había pagado la antigüedad, los intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades y demás conceptos laborales.

   Sobre la carga de la prueba en los juicios del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado doctrina en esta materia, en numerosos fallos, entre los cuales mencionamos la sentencia 0019 de 22 de febrero de 2005, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, que expresa, reiterando jurisprudencia de la propia Sala, que:

   (…) habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

   También dicha Sala en fallo de fecha 22 de abril de 2005, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, sentó:

   La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

   De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral (…). (Jurisprudencia, Ramírez & Garay, Tomo 221, pp. 681-682 y Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, O.R.P.T., Año 2005, Vol. 4, pp. 367-368).

   De las pruebas analizadas y valoradas en precedencia, se concluyó que la demandada no logró demostrar un salario distinto al indicado por la parte actora, pero sin haber pagado conceptos y montos que había alegado en su contestación –oral y escrita-, a excepción de un adelanto por antigüedad.

   De esta manera, para el cálculo de los conceptos la empresa suministrará al experto la información que éste le requiera para hacer los cálculos, en el entendido que de no hacerlo o hacerlo de manera falsa o incompleta, el experto hará los cálculos con los datos suministrados por el actor en el libelo de la demanda.

   La diferencia del salario mínimo no cancelado, comprendido desde el 18 de julio de 2003 al 19 de mayo de 2008, se ordena realizar a través de experticia complementaria del fallo, con lo cual se modifica el presente fallo en relación al presente punto. Así se establece.

   Con ocasión a la prestación de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 415 días a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente teniendo en cuenta una vigencia de la relación de trabajado desde el día 4 de septiembre de 2001 al 19 de mayo de 2008 con la inclusión de las alícuotas correspondientes a utilidades sobre la base de 38 días de salario anual, de acuerdo con lo previsto en la cláusula trigésima segunda de la Convención Colectiva por rama de actividad de la Cámara Nacional de Restaurantes y la alícuota por concepto de bono vacacional de acuerdo con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo; así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad. A la cual deberá deducirse la cantidad de Bs. F 6.838,62 por concepto de anticipo de haberes recibido por el actor. Se confirma el fallo recurrido en el presente punto. Así se establece.

   Vacaciones fraccionadas 22 días a razón del último salario normal devengado, de acuerdo con lo previsto en las cláusulas trigésima y trigésima primera de la convención colectiva por rama de actividad de la Cámara Nacional de Restaurantes. Se confirma el fallo recurrido en el presente punto. Así se establece.

   Bono vacacional fraccionado 8,67 días a razón del último salario normal devengado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se confirma el fallo recurrido en el presente punto. Así se establece.

   Utilidades fraccionadas 2008, 12 días a razón del último salario normal devengado, en el respectivo ejercicio económico anual, de conformidad con lo establecido en la cláusula trigésima segunda de la convención colectiva por rama de actividad de la Cámara Nacional de Restaurantes. Se confirma el fallo recurrido en el presente punto. Así se establece.

   En cuanto al salario de eficacia atípica alegado por la demandada, se puede observar que por cuanto en el contrato celebrado entre las partes no se precisan exactamente cuales son las prestaciones, beneficios e indemnizaciones sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará en la porción del salario, por lo cual no se cumple con los requisitos establecidos en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, esta alzada niega el pedimento de la parte recurrente y confirma el fallo en el presente punto. Así se establece.

   Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora desde la fecha de terminación de la relación de trabajo –19 de mayo de 2008- hasta el cumplimiento del fallo. Los intereses de mora se calcularán por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Este Juzgado Superior, conforme estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 11 de noviembre de 2008, acuerda la corrección monetaria –indexación-, causada así: para el monto por concepto de la prestación de antigüedad, a partir de la fecha de finalización de la relación de trabajo –19 de mayo de 2008-; los otros conceptos a partir de la notificación de la demandada –12 de enero de 2009- hasta la ejecución del fallo, a ser cuantificados por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, excluyendo los lapsos “sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales”. A partir del decreto de ejecución de la sentencia, la parte interesada podrá solicitar la corrección monetaria conforme establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: CON LUGAR la apelación de la parte actora, SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano L.G.C.G. contra las empresas Asociación Civil Magnum City Club y Magnum City Club, C. A. (Mcc, C. A.), partes identificadas a los autos, condenándose a éstas a pagar al trabajador demandante la diferencia del salario mínimo no pagado, más los conceptos de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas y bono vacacional fraccionado, más los intereses de mora, y corrección monetaria, conceptos a ser cuantificados por experticia complementaria al presente fallo, con el siguiente fundamento: 1.- La experticia estará a cargo de un experto, designado por el Tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. 2.- El experto considerará que la relación de trabajo tuvo una duración desde el 04 de septiembre de 2001 al 19 de mayo de 2008. 3.- El experto calculará la diferencia por salario mínimo a devengar por el laborante, a partir del 18 de julio de 2003 al 19 de mayo de 2008, considerando el salario mínimo vigente en cada período o mes trabajado, debitando las sumas recibidas. 4. El cálculo de los conceptos ordenados a pagar serán realizados en los términos indicados en la parte motiva del presente fallo. 5. El experto debitará de las cantidades a pagar la cantidad de Bs. F. 6.838,62 que ha sido recibido por el trabajador de parte de la demandada. 6.- El experto calculará los intereses sobre la prestación de antigüedad, conforme pauta el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. 7.- El experto calculará la corrección monetaria y los intereses de mora, conforme se indica en la parte motiva de esta sentencia. 8.- La empresa suministrará al experto la información que éste le requiera para hacer los cálculos, en el entendido que de no hacerlo o hacerlo de manera falsa o incompleta, el experto hará los cálculos con los datos suministrados por el actor. 9.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la parte demandada.

   Se modifica la sentencia apelada. Se condena en las costas del recurso a la parte demandada apelante al resultar totalmente vencida, a tenor de lo establecido por el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al primer (1º) día del mes de octubre del año dos mil nueve (2009).

   JUEZ TEMPORAL

   J.F.G.L.

   LA SECRETARIA

   KELLY SIRIT

   En el día de hoy, primero (1º) de octubre de dos mil nueve (2009), se publicó el presente fallo.-

   LA SECRETARIA

   KELLY SIRIT

   JFGL/ks/mb.-

   ASUNTO N° AP21-R-2009-000950