Decisión nº 04 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 20 de Enero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA ÚNICA

Nº 04

Causa Nº 4069-09

Juez Ponente: Abg. C.J.M.

Partes:

Recurrente: Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales: Abg. K.L.G..

Defensores Privado: Abg. R.A.L.C..

Imputado: M.E.N.G.

Víctima: El Estado Venezolano.

Delito: Recibo de Divisas Extranjeras.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de Noviembre de 2009, por la Abogada K.L.G., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales, contra la decisión de fecha 21 de Octubre de 2009, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante el cual decretó la sustitución de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano M.E.N.G. e impuso la medida cautelar de detención domiciliaria, prevista en el artículo 256 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de delitos de Recibo de Divisas Extranjeras, en perjuicio del Estado Venezolano.

En fecha 24 de noviembre de 2009, se recibió las actuaciones en esta alzada, se le dio entrada y se designó ponente al Abogado C.J.M.. Posteriormente, en fecha 01 de diciembre de 2009, se declaró admisible el recurso de apelación.

En fecha 04 de diciembre de 2009, se solicitan las actuaciones principales a fines de emitir un pronunciamiento.

En fecha 11 de enero de 2010, se recibieron las actuaciones requeridas al Juzgado de Primera Instancia en función de Juicio N° 2 el Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, constatándose que las mismas se encontraban incompletas, por lo que en fecha 12 de enero de 2010, se procede a solicitar las piezas faltantes al tribunal de origen, recibiéndose en esta Corte de Apelaciones en fecha 14 de enero de 2010.

Habiéndose realizado los actos procedimentales, la Corte para decidir observa tanto de la decisión recurrida como de la apelación interpuesta lo siguiente:

I

DE LA DECISION RECURRIDA

Por decisión de fecha 21 de Octubre de 2009, el Juez del Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el numeral 1º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado M.E.N.G., por la presunta comisión del delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS, en los siguientes términos:

“ … Visto el escrito presentado por el Abogado R.A.L.T., en carácter de Defensor Privado del imputado: N.G. M.E., titular de la Cedula de Identidad 12.992205, de 42 años de edad, natural de Buacaramanga (sic) Departamento de Santander, Colombia, venezolano nacionalizado, de profesión u oficio comerciante y residenciado en la Urbanización Altamira, carrera 20, casa N° F• 40, Ureña estado Táchira, al imputarle la comisión del delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, este

Tribunal para decidir observa:

I

DE LA POSICIÓN DE LAS PARTES

LA DEFENSA: Solicita que en atención a la enfermedad que viene sufriendo su defendido se le otorgue una medida menos gravosa;

LA FISCALÍA: No obstante el informe medico forense se opone a la medida

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD:

Ahora bien, en atención a la previsión establecida en el Artículo 264 eiusdem, el imputado o el acusado puede solicitar el examen o sustitución de la medida Judicial de Privación de Libertad las veces que considere pertinente, sin embargo de la interpretación de la referida norma, se desprende que para que e Derecho se verifique debe estar por un lado materializada la privación de libertad del acusado requiriéndose además, que las providencias o medidas cautelares estén sometidas a cambios o modificaciones que se produzcan en los hechos que hayan motivado al Juez en su oportunidad a decretar la Medida, Judicial de Privación Preventiva de Libertad, en tal sentido la petición de revisión debe ser fundada, observándose de la revisión de las actuaciones que conforman la causa, se evidencia que la Corte de Apelaciones decretó la medida privativa de libertad, y desde esa fecha hasta la presente la defensa ha señalado que vienen sufriendo padecimientos físicos en el sitio de reclusión, acreditándose con los exámenes y valoraciones que consta en el expediente, así tenemos que, nuestra Constitución nacional prevé que:

Art. 43 El Estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad. ...

En este sentido, de una interpretación lata y en concordancia con el artículo 83 eiusdem que señala que la salud es un derecho social e igualmente debe ser protegido por el Estado, debemos sostener que la medida privativa de libertad a una persona que se encuentra enferma no es proporcional con los fines y valores del propia (sic) Estado, y al analizar el caso en particular se observa que la cantidad de sustancia estupefaciente incautada no es alto lo que lleva a la Fiscalía a imputar el delito en cantidades menores, por ello, quien aquí juzga estima que el hecho sobrevenido de estado de salud del imputado es un motivo para revisar La medida privativa por una menos gravosa y así se decide.

DISPOSITIVA:

Por todas estas consideraciones este Tribunal en funciones de Control N° 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, Administrando Justicia y en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, ACUERDA LA SOLICITUD DE REVISION DE MEDIDA solicitada por el abogado R.A.L. a favor de su defendido N.G. M.E., titular de la Cedula de Identidad 12.992205, de 42 años de edad, natural de Buacaramanga (sic) Departamento de Santander, Colombia, venezolano nacionalizado, de profesión u oficio comerciante y residenciado en la Urbanización Altamira, carrera 20, casa N° F• 40, Ureña estado Táchira, al imputarle la comisión del delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los ilícitos Cambiarios, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO en atención al artículo 256 ordinal 10 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 254 eiusdem, que será cumplido en una dirección dentro del estado Portuguesa y será revisado cada dos (2) meses a objeto de ver el estado de salud del imputado...”.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada K.L.G.O., en su condición de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, interpuso Recurso de Apelación en los siguientes términos:

“…omisiss…

CAPITULO III

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

El Ministerio Público como lo indicó, fundamenta el presente Recurso basándose en el contenido del artículo 447 en su numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión proferida por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal, de data 21 de octubre de 2009, con ocasión al acto de audiencia oral para imponer al Imputado de la medida de privación judicial preventiva decretada en fecha 08/06/2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, dicha audiencia se celebra en esa misma fecha 21/10/2009; en la cual la defensa solícita la sustitución de dicha medida privativa conforme a lo establecido en el articulo 256 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

En dicha decisión, tal como se señaló anteriormente el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, entre sus pronunciamientos acordó de manera-alarmante y paradójica a juicio de quien suscribe la imposición la medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosas prevista en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que la defensa viene señalando que el imputado desde el momento de su reclusión esta sufriendo padecimientos físicos, acreditándose con los exámenes y valoraciones que constan en el expediente.

En tal sentido vemos que el tribunal a quo, para acordar la medida cautelar sustitutiva a la medida privativa de libertad, e imponerla como en efecto lo hizo, esgrimió los argumentos que se sintetizan continuación:

“DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD:

Ahora bien, en atención a la previsión establecida en el articulo 264 eiusdem, el imputado o el acusado puede solicitar el examen o sustitución de la medida judicial de privación de libertad las veces que considere pertinente, sin embargo de la interpretación de la referida norma, se desprende que para que este Derecho se verifique debe estar por un lado materializada la privación de libertad del acusado requiriéndose además, que las providencias o medidas cautelares estén sometidas a cambios o modificaciones que se produzcan en los hechos que hayan motivado al Juez en su oportunidad a decretar la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, en tal sentido la petición de revisión debe ser fundada, observándose de la revisión de las actuaciones que conforman la causa, se evidencia que la Corte de Apelaciones decreto la medida privativa de libertad, y desde esa fecha hasta la presente la defensa ha señalado que viene sufriendo padecimientos físicos en el sitio de reclusión, acreditándose con los exámenes y valoraciones que constan en el expediente, así tenemos que, nuestra constitución nacional prevé que:

Art. 43 El Estado protegerá la vida de las personas que se encuentran privadas de su libertad…

En este sentido, de una interpretación lata y en concordancia con el articulo 83 ejusdem que señala que la salud es un derecho social e igualmente debe ser protegido por el Estado, debemos sostener que la medida privativa de libertad a un persona que se encuentre enferma no es proporcional con los fines y valores propios del Estado, y al analizar el caso en particular se observa que la cantidad de sustancia estupefaciente incautada no es alto, lo que lleva a la Fiscalia a imputar el delito en cantidades menores, por ello, quien aquí juzga estima que el hecho sobrevenido de estado de salud del imputado es un motivo para revisar la mediada (sic) privativa por una menos gravosa y así se decide. (Resaltando y negrillas mío)

DISPOSITIVA:

Por todas estas consideraciones este Tribunal en funciones de Control N° 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, Administrando Justicia y en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, ACUERDA LA SOLICTUD DE REVISIÓN DE MEDIDA solicitada por el abogado R.L.L. a favor de su defendido N.G. M.E. titula de ceduela de identidad 12.992205, de 42 años de edad, natural de Bucaramanga Departamento de Santander, Colombia, venezolano nacionalizado, de profesión u oficio comerciante y residenciado en al urbanización Altamira, carrera 20, casa N ° F40, Ureña estado Táchira, al imputarle la comisión del delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO en atención al articulo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 254 eiusdem, que será cumplido en una dirección dentro del estado Portuguesa y será revisado cada dos (02) meses a objeto de ver el estado de salud del imputado.

Regístrese, diaricese, notifíquese a las partes, déjese copia certificada del presente auto para su archivo respectivo, líbrese los oficios respectivos.”

DE LAS CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO:

Ahora bien, del análisis realizado a la decisión dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, se colige que, básicamente fundamenta su decisión de imponer Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el hecho de que, según establece textualmente en auto recurrido:

,…observándose de la revisión de las actuaciones que conforman a causa, se evidencia que la Corte de Apelaciones decreto la medida privativa de libertad, y desde esa fecha hasta la presente la defensa ha señalado que viene sufriendo padecimientos físicos en el sitio de reclusión, acreditándose con los exámenes y valoraciones que constan en el expediente

. (Subrayado y negrillas mío)

Así las cosas, en primer termino ahí que destacar, que resulta alarmante para el Ministerio Público, la frase utilizada por el recurrido, al establecer “..., la Corte de Apelaciones secreto la medida privativa de libertad y desde esa fecha hasta la presente la defensa ha señalado que viene sufriendo padecimientos físicos en el sitio de reclusión”, toda vez que dicho ciudadano desde el momento en que este Tribunal de alzada decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad en fecha 08/06/2009, y ordena al Tribunal recurrido librar la correspondiente orden de aprehensión, en el mes de Junio de 2009 y es hasta el día 06 de Octubre de 2009, que el ciudadano es aprehendido por los funcionarios adscrito a la DISIP Territorial Guanare, tal como consta al folio cuatro (04) de la tercera pieza en el acta policial levantada al respecto; es decir; transcurrieron cuatro meses, para que este ciudadano fuese aprehendido.

Dicho esto, queda claro que el recurrido quiere hacer ver que este ciudadano estuvo privado de su libertad desde el momento en que el Tribunal de alzada dicta su pronunciamiento; con lo cual queda claro que realmente este ciudadano estuvo detenido desde el día 06/10/2009 hasta el 21/10/2009 fecha de la decisión recurrida, transcurriendo un lapso de quince (15) días.

En fecha 10/10/2009 la ciudadana C.J. deN., en su condición de cónyuge del Imputado, solicita el traslado del imputado para la Clínica San José de la ciudad de Araure, por presentar dolor en la columna, y consta en las actuaciones informe medico en el cual el Dr. Tiler Álvarez, considera que el ciudadano debe ser Hospitalizado y tal como consta en el informe medico y el ciudadano ingresa para ser hospitalizado el día 10/10/2009; y en fecha 11/10/2009, el Juez de Control N° 2 del Segundo Circuito Judicial Penal, Abg. R.G., acuerda el traslado del ciudadano M.N., tal como consta en el folio cincuenta y tres (53) de la tercera pieza.

Pues bien, al folio 69 de la pieza tres (03) de la causa se observa acta de diferimiento de audiencia de aprehensión de imputado, de fecha 19/10/2009, en la cual se difiere la audiencia oral por incomparecencia del Ministerio Público y se encontraba presente el imputado M.N. y su defensor de confianza. Dicho esto, queda claro para el Tribunal de alzada, que el imputado fue trasladado al Tribunal estando presuntamente hospitalizado desde el día 10/10/2009; pues bien, se pregunta el Ministerio Público ¿que hacia el ciudadano M.N. imputado en la presente causa en el Tribunal cuando se encontraba hospitalizado desde el día 10/10/2009, por prescripción medica?.

Posteriormente, en fecha 21/10/2009, dicho ciudadano fue trasladado nuevamente al Tribunal por funcionarios de la policía de Páez a la audiencia oral que se llevo a cabo y aun permanecía hospitalizado; día este en el cual el Tribunal recurrido, decide otorgarle el cambio de medida, presuntamente porque el imputado se encontraba muy mal de salud.

En este estado, el Ministerio Público, observa que se evidencia de la evaluación medico forense, practicada la ciudadano M.N. de fecha 20/10/2009, en la Clínica San J. deA., por el Experto Profesional IV Jefe de La Medicatura Forense, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Acarigua, establece textualmente siguiente:

…Ciudadano hospitalizado en la Clínica San J. deA., con el diagnostico de lesión obscedada en pie derecho, por evolución torpida de reintervención quirúrgica, realizada el 17/06/2009, en pierna derecha en un Centro Clínico Privado en la República de Colombia (según referencia).

Signos vitales dentro de los límites normales luce en aparente buen estado general.

Recibe tratamiento endovenoso, se sugiere nuevo reconocimiento medico por este servicio al ser dado de alta por el medico traumatólogo tratante Dr. Tiler J, Avarez G. CI: 5.948.78

. (Subrayado y negritas mío)

Tal como se observa, en el informe que antecede, el experto medico forense, quién es a persona idónea para a los efectos procesales, para determinar el estado de salud del ciudadano M.N., establece claramente en su informe que le (sic) ciudadano tiene sus signos vitales dentro de los límites normales luce en aparente buen estado general.

Ahora bien, pues tenemos el dicho del informe medico en el cual se basa el Tribunal recurrido para decretar el arresto domiciliario, el cual a mi modo de ver es el único fundamento: la decisión, por demás inmotivada, y condicho (sic) informe queda plenamente demostrado que el ciudadano M.N., efectivamente fue sometido a una intervención quirúrgica, pero para momento se encuentra en buen estado de salud, lo cual no implica que no pueda estar en su sitio de reclusión.

Establecido esto, debemos aclarar que para que el Tribunal recurrido, acuerde la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el tribunal de alzada, en contravención a lo establecido por el Tribunal Superior en la sentencia de fecha 08/06/2009, deben darse las limitaciones establecidos en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años; de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo; de las madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los seis meses posteriores al nacimiento; o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada. (Subrayado y negritas mió).

En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretara la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado

.

Del análisis del artículo que antecede, se desprende que no procede la medida de privación judicial preventiva de libertad cuando exista una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada, ahora bien, del examen medico legal, se evidencia que el ciudadano M.N. se desprende que el ciudadano M.N. se encuentra con sus signos vitales dentro de los límites normales luce en aparente buen estado general, de lo que se desprende que el auto dictado por el Tribunal recurrido que no existió ninguna razón que diera lugar al cambio de medida, que el Ministerio Público siempre actuó dentro del ámbito de competencia representando al estado venezolano con lealtad, probidad y honestidad, solicitando fuese ratificada la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Estado Portuguesa en fecha 08/06/2009.

Es oportuno citar al respecto, sentencia de Sala de casación Penal, de fecha 11 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrado Miriam Morando Mijares, cual establece:

“..., En relación con la revisión y examen de medida por razones humanitarias, el detenido preventivamente — tal es el caso del ciudadano J.R.R.C.- procedería cuando la enfermedad diagnosticada al detenido debe tratarse de una enfermedad muy grave e incurable, donde el médico forense determine que el paciente sufre una enfermedad progresiva, inexorable y discriminada, que no pueda interrumpirse según el estado actual de conocimientos, siendo la muerte del acusado un hecho inminente o cercano, esto último, en el presente caso, no se ha configurado, aunado al hecho de que la enfermedad prescrita al acusado “diabetes mellitus, tipo II”, es susceptible de control bajo tratamiento médico.,...”

..., Cabe resaltar, en relación a la huelga de hambre sostenida por el acusado J.R.R.C. y en atención a los informes médicos que constan en el expediente, a juicio de la Sala, constituye una garantía judicial la asistencia médica obligatoria a quien se encuentre en tal situación, por lo que el órgano jurisdiccional debe autorizar las evaluaciones médicas periódicas y el traslado a un Centro Asistencial, según sea el caso, para garantizar su derecho a la integridad física y moral, a la salud y a preservar la vida humana, lo cual el Tribunal debe realizar mediante un ponderado juicio de proporcionalidad

. (Subrayado y negritas mió)

Vista la sentencia que antecede, queda claro más claro aun, que tal sustitución de la medida no debió ser otorgada por el Tribunal de Control N° 1 del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa.

Máxime, cuando al imputado le fueron otorgadas en principio dos medidas cautelares sustitutivas de libertad, por el mismo Tribunal de Control N° 1 a cargo del Abg. Á.R., en Fecha 22/04/2009, previstas en los articulo 256 ordinales 3 y 4, consistente en presentación una vez al mes ante el Tribunal y prohibición de salida del país, y tal como consta en la actas procesales dicho ciudadano violento la medida de prohibición de salida del país, lo cual se desprende de lo informe medico consignados, todos de la cuidad de Cúcuta departamento de Santander Colombia.

De tal manera que, esta Representación del Ministerio Público pasa a demostrar que sí están dados de manera suficiente todos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (numerales 1, 2 y 3) para que proceda la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado N.G. M.E., por las razones que se exponen a continuación:

Partiendo de la premisa de que ya está demostrado que se encuentran llenos los extremos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto por considerarlo así el Ministerio Público y el Tribunal a quo, sólo queda precisar, si además, existen elementos objetivos para presumir que en la presente causa están dados los supuestos que prevé el numeral 3 del tantas veces mencionado artículo 250, esto es, si se puede presumir de manera fehaciente el peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por parte del ciudadano imputado N.G. M.E., y que en consecuencia debe imponérsele medida de coerción personal para garantizar las resultas del proceso y 1a realización de la justicia procurando su impunidad; y si esta medida de coerción persona debe ser una Medida Privativa de Libertad, o si los supuestos ante los que nos encontrarnos pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa de las revistas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así vemos, que el recurrido inobservo lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, e cual establece la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el cual reza:

Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada a de cualquier manera idónea, solo procederán medidas cautelares sustitutivas

.

…omissis…

En tal sentido, vemos que en el presente caso está acreditada perfectamente la existencia de todos y cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que proceda medida cautelar de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, toda vez que a criterio de esta representación Fiscal las demás medidas cautelares establecidas en nuestro texto adjetivo penal son insuficientes para asegurar s finalidades del proceso, por las razones que se esgrimen a continuación:

PROPORCIONALIDAD: atendiendo al Principio de Proporcionalidad establecido en el articulo 244 del tantas veces mencionado Código Orgánico Procesal Penal, no solo quien suscribe considera el delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios en perjuicio del Estado Venezolano como GRAVE, toda vez que la victima del presente proceso es el Estado Venezolano y la conducta desplegada por el imputado atenta contra el Sistema Cambiario Nacional y contra el Crecimiento Económico Nacional, haciendo que estos dos pilares se hagan cada vez mas débiles y vulnerables en el país y en consecuencia; haya un fortalecimiento del mercado negro de divisas, el cual se efectúa la margen (sic) de la ley y perdida de confianza en la moneda Nacional en consecuencia incremento de la espiral inflacionaria, lo cual influye directamente en la liquides monetaria del País, de lo que se evidencia que es considerado un Delito Grave, en virtud del bien jurídico tutelado, tal y como se señaló anteriormente, cuya trasgresión conlleva como consecuencia el desmejoramiento económico del Estado, por lo que la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es proporcional a la gravedad del hecho objeto del presente Recurso.

Estas razones las motivó el Ministerio Público de manera suficiente al Tribunal durante la audiencia de presentación del aprehendido, tomando en cuenta el delito que se le atribuye la imputado es RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el articulo 9 e la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios en perjuicio del Estado Venezolano y la pena excede de tres años o más en su límite máximo (ver artículos 253 y 251 Parágrafo Primero del (COPP), por lo que el Juez no podría justificar su fallo lesivo, aunado a ello el ciudadano Juez obvió el principio de IURA NOVIT CURIA es decir el Juez conoce el Derecho, obviando lo establecido en el examen medico legal practicado al ciudadano NAVARRO GUERRRA M.E.,

1. PROCEDENCIA: Vemos que se encuentran llenos todos los extremos legales previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 ORDINALES 1 Y 3 ejusdem, para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad del imputado N.G. M.E..

Respecto de este último particular, podemos observar, en primer lugar en cuanto al PELIGRO DE FUGA, que se encuentra plenamente demostrado, con el incumplimiento de la medida por parte del imputado de prohibición de salida del país.

Conforme a la argumentación realizada en el párrafo anterior, sin duda alguna, en el presente caso ha de presumirse configurado el peligro de fuga, pues la pena que eventualmente podría imponerse, dada la calificación jurídica atribuida al hecho que se estima perpetrado, tomando en cuenta la magnitud del daño causado y el incumplimiento por parte del imputado.

Así mismo. podernos observar que están dadas todas las demás circunstancias que establece el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal para intuir fundadamente que en presente caso existe peligro de fuga del imputado N.G. M.E.. Así pues, conforme a lo previsto en el numeral 1 del citado artículo 251, vemos que se puede afirmar el arraigo en el país del imputado N.G. M.E., tal como se desprende del análisis que antecede.

A los efectos de fundamentar lo anteriormente expuesto, al hablarse de peligro de fuga, está haciendo referencia a la probabilidad de que el imputado en caso de permanecer en libertad, vaya a sustraerse a la acción de la justicia, evitando ser juzgados o bien se puedan sustraer de la pena que se le podría imponer. Es aceptado, que el peligro de fuga no puede afirmarse en forma esquemática de acuerdo con criterios abstractos, sino debe analizarse conforme al caso concreto. Siendo ello así, el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, da una serie de parámetros sobre aspectos que deben analizarse al momento de decidirse sobre la existencia de un peligro de fuga, lo cual ha procurado realizar este Representante Fiscal en el presente escrito.

Siendo ello así, al analizar el peligro de fuga como requisito concurrente para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con las previsiones del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no solo se debe tomar en cuenta la pena que podría llegarse a imponer (numeral 2 del artículo 251 del COPP), sino la magnitud del daño causado (numeral 3 del artículo 251 del COPP) que en el presente caso se trata de un delito contra La Economía del Estado venezolano, así como la presunción de peligro de fuga prevista en el parágrafo primero del artículo 251 eiusdem, que si bien admite prueba en contrario, no es menos cierto que para el caso en concreto y visto el bien jurídico afectado es el Estado, debe ser valorarla a los efectos de presumir el tantas veces mencionado peligro de fuga.

En relación con la magnitud del daño causado, establecido en el numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es de hacer notar que dicho presupuesto debe ser analizado en todo momento relacionando dos situaciones en particular: a) El bien jurídico tutelado y b) la magnitud (gravedad) efectiva o concreta del daño. De tal manera, se puede observar que en el presente caso el bien jurídico es la economía del Estado Venezolano; y en cuanto a la magnitud o gravedad del daño causado opina este representante Fiscal que debe valorarse lo irreparable del daño.

Todo lo anteriormente expuesto, se fundamenta en el principio que cualquier restricción en el ejercicio de un derecho fundamental necesita encontrar una causa específica prevista por a Ley y, además, obliga a los órganos judiciales a que el hecho o la razón que la justifique se hagan cognoscibles en la resolución judicial, para exteriorizar los motivos que la legitiman. Es por ello, que importa citar al maestro J.V. (p.157), en su obra La Justicia Penal en la Jurisprudencia Constitucional 2001, Dykinson 2002, “Para que la motivación se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado, la realización de la Administración de justicia penal y la evitación de hechos delictivos por otro) y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional (...)“. Entre los criterios que esta representación Fiscal ha considerado relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y razonabilidad de la motivación se encuentran, las características y la magnitud del daño causado y el bien jurídico afectado.

Dicho lo anterior. Es por lo que el Ministerio Público alarmado por la decisión proferida por el Primero de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1(sic), considera que sí están dados los supuestos para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano imputado.

Basándose en los alegatos de hecho y de derecho precedentemente formulados, la suscrita Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público Con Competencia en Materia Contra La Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del Estado Portuguesa, formalmente solicita de la Alzada que conozca del presente Recurso de Apelación de Autos, que previo el cumplimiento de los trámites procesales correspondientes, se pronuncie de la manera siguiente:

PRIMERO

Admita el presente Recurso de Apelación

SEGUNDO

Declare CON LUGAR el presente recurso de apelación.

TERCERO

Por ser una decisión que no está ajustada a derecho, DECLARE LA NULIDAD de la decisión de fecha 21/OCTUBRE/2009 proferida por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal, mediante la cual ACUERDA LA SUSTITUCIÓN de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, e impone medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado N.G. M.E..

TERCERO

Por último, que consecuencialmente se DECRETE MEDIDA DE RIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y sea trasladado al la Comisaría del Páez, ubicada en la ciudad de Acarigua expedida al imputado N.G. M.E.…”

Por su parte, el Abogado R.A. LATORRES N.G., dio contestación al recurso en el lapso legal correspondiente.

III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La recurrente interpone el recurso de apelación en contra del auto dictado con ocasión a la audiencia especial de revisión de medida de coerción personal celebrada en fecha 21 de Octubre de 2009, mediante el cual, le fue sustituida al ciudadano M.E.N.G., la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la medida cautelar prevista en el numeral 1º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a que el A quo consideró que las circunstancias que hicieron procedente la imposición de tal medida gravosa han variado; todo lo cual, le resulta a la representante del Ministerio Público improcedente, puesto que la decisión no se encuentra motivada y las circunstancias que conllevaron a que la Instancia Superior decretara tal medida gravosa no han variado, en atención a ello solicita se anule la decisión proferida.

Este tribunal colegiado observa que la vindicta pública requiere la revocatoria de la Medida Cautelar Sustitutita Libertad impuesta por 21 de Octubre de 2009, por el Juzgado de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal con sede en Acarigua, y en consecuencia se imponga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, aduciendo que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando en su escrito de apelación que el numeral tercero del artículo ut supra, se encuentra satisfecho toda vez que considera que está demostrado el peligro de fuga en el presente caso, razón suficiente para revocar la referida medida cautelar sustitutiva de libertad.

Así planteadas las cosas y a fines de determinar si le asiste o no la razón a la recurrente, esta instancia superior considera necesario analizar el contenido del numeral tercero del artículo 250 del texto adjetivo penal, el cual señala lo siguiente:

…Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

…omissis…

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

De la cita anterior se deduce que el tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular: a.) de peligro de fuga; y b.) de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, es decir, el legislador estableció la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a fines de garantizar la sujeción del imputado al proceso y evitar la obstaculización de la investigación, del estudio efectuado a las actas procesales que conforman el caso de autos, se desprende que no está acreditado que el imputado haya incurrido en violación a los términos bajo los cuales fue decretada la medida cautelar sustitutiva de libertad que le fuere impuesta en fecha 21 de Octubre de 2009, consistente en el arresto domiciliario, ni constancias de incomparecencias a los actos fijados por el tribunal que sean atribuibles al imputado o que el mismo no se encontraba en el domicilio y como consecuencia de ello haya incumplido la norma establecida en el ordinal 1º del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Razón por la cual se considera que la sujeción del imputado M.E.N.G., al proceso penal seguida en su contra puede garantizarse con estando bajo la medida de coerción personal establecida en el numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal. Y así se decide.

Dicho lo anterior, se procede a analizar la segunda preposición que constituye el numeral 3° del tan citado artículo 250, relacionado con el peligro de obstaculización de la investigación, en el caso bajo estudio se observa que en fecha 11 de noviembre de 2009, se realizó Audiencia Preliminar, donde se admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público en contra del imputado de autos, ordenándose en ese acto la Apertura a Juicio Oral y Público, encontrándose actualmente la presente causa en la fase de constitución de Tribunal Mixto, para llevar a cabo el referido juicio, es decir que no existe la posibilidad de que el imputado M.E.N.G., pueda obstaculizar la investigación dirigida por la vindicta pública, por el hecho de encontrarse bajo arresto domiciliario, toda vez que la misma ya finalizó y la causa se encuentra en la fase de juicio. Es por lo antes expuesto que esta Corte de Apelaciones considera que no se encuentra satisfecha la segunda exigencia del numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta al peligro de obstaculización de la investigación. Y así se decide.

Denuncia la recurrente la falta de motivación del auto dictado en fecha 21 de Octubre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, efectuada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad esta en que la defensa privada solicita al Juzgado A quo el cambio de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una menos gravosa, ello considerando el estado de salud de su defendido, circunstancias estas valoradas por el juzgador, lo que conllevó a la imposición de la medida cautelar solicitada. En este particular, resulta oportuno señalar que por tratarse la resolución judicial recurrida de las pretensiones expuestas por las partes, con ocasión a celebrarse una audiencia de presentación de detenido, conforme lo que dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende conforme a las decisiones emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia, que éstas decisiones constituyen un razonamiento lógico y previo a la fundamentación legal que persigue como fin, saber el por qué de la decisión a tomar para que las partes queden satisfechas sobre el contenido de la misma, que tampoco puede equipararse a la motivación exigida para una sentencia definitiva producida como efecto final de un juicio oral y público, ya que las exigencias de motivación para las decisiones del tipo auto y sentencias definitivas, evidentemente que son distintas, tal como lo dejó sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 499 de fecha 14/04/05 con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., en la cual, entre otras cosas señala: “...En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

Por las argumentaciones anteriores, esta Corte de Apelaciones al revisar la decisión dictada por la recurrida infiere que el juzgador cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente al decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el numera 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario. Y ASÍ SE DECIDE.

Así planteadas las cosas, este tribunal colegiado observa que el Juez A quo decretó la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado M.E.N.G., considerando su estado de salud, el cual tal como se evidencia de las actas procesales no ha variado, ya que como se desprende del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en función de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, en fecha 07 de diciembre de 2009, se acuerda el traslado del imputado de marras hacia la Clínica S.M., a objeto de realizarle estudios médicos motivado a los frecuentes dolores de cabeza que el mismo ha venido presentando. Asimismo, ordenó la Jueza de Instancia que se solicitara a la Defensa Privada que consigne la dirección de la clínica donde será sometido a intervención quirúrgica el imputado de autos con motivo de herida en cara anterior de muñeca izquierda y Artrosis de Tobillo Derecho. Es decir que el estado clínico que dió origen a la necesidad de imponer la medida cautelar sustitutiva de libertad, consistente en arresto domiciliario “Artrosis Tobillo Derecho”, no ha variado hasta la fecha en que ingresa la causa al Juzgado de Primera Instancia en función de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, donde se llevará a cabo el Juicio Oral y Público donde se debatirá sobre la inocencia o culpabilidad del acusado de autos; circunstancia esta que conlleva de manera indubitable a inferir que el Juzgado de Primera Instancia en función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, actuó ajustado a Derecho, toda vez que emitió su pronunciamiento con el objeto de garantizar el derecho a la salud, el cual está íntimamente ligado con el derecho a la vida, establecido en la Carta Magna, derecho éste que el Estado se encuentra obligado a tutelar, sin que ello se traduzca en un sacrificio de la justicia, pues se está preservando la salud del procesado, tal como lo establece el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual instituye que éste es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida, amén de que todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

En fuerza de las consideraciones anteriores, esta Corte de Apelaciones establece que las resultas del proceso penal al que se encuentra sometido el ciudadano M.E.N.G., pueden ser garantizadas con el cumplimiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el numeral primero del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario que le fuere impuesto en fecha 21 de Octubre de 2009, razón por la cual se acuerda mantener la referida medida, y así se decide.

.DISPOSITIVA

En suma y con fundamentó en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de agosto de 2009 por la Abogada K.L.G., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales. SEGUNDO: CONFIRMA dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante el cual decretó la sustitución de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano M.E.N.G. e impuso la medida cautelar de detención domiciliaria, prevista en el artículo 256 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de delitos de Recibo de Divisas Extranjeras, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia en función de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, a fines de que siga su curso legal.

Regístrese, déjese copia y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los veinte (20) días del mes de Enero del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

C.J.M.

(Ponente)

La Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

C.P.G.J.A.R.

El Secretario,

J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Secretario.-

Exp.-4069-09

CJM/Jcastillo.-