Decisión nº 2013-012 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 24 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva

Exp. 2011-1524

En fecha 23 de noviembre de 2011, la ciudadana L.J.G.A., titular de la cédula de identidad Nº V-7.979.737, asistida por los abogados A.L., A.M., N.R., E.R. e I. delV.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 71.954, 20.008, 117.899, 109.314 y 125.514, respectivamente, consignó ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, a través del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), para solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº ORH/PAL/Nº 168 de fecha 19 de agosto de 2011.

Previa distribución de causas efectuada en fecha 24 de noviembre de 2011, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibió ese mismo día.

Luego de ello, en fecha 29 de noviembre de 2011, este Tribunal admitió el presente recurso y solicitó la remisión del expediente administrativo al organismo querellado.

En fecha 17 de abril de 2012, la representación de la Procuraduría General de la República dio contestación al presente recurso.

Posteriormente, en fecha 04 de mayo del presente año se celebró la audiencia preliminar, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 10 de julio de 2012 este Tribunal se pronunció acerca de las pruebas promovidas sólo por la parte querellante, admitiéndolas a excepción de las copias simples de las Gacetas Oficiales.

Luego de ello, siendo la oportunidad legal para la celebración de la audiencia definitiva en fecha 20 de noviembre de 2012, se dejó constancia de la comparecencia ambas partes.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que en fecha 29 de noviembre de 2011, mediante auto de admisión que consta al folio 15 del expediente judicial, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital se declaró competente para conocer la presente causa, pasa de seguidas a pronunciarse sobre los puntos controvertidos en la presente querella, con base en las siguientes consideraciones:

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Señaló que pretende la nulidad del oficio ORH/PAL/Nº 168 de fecha 19 de agosto de 2011, recibida por ella en fecha 23 del mismo mes y año, mediante el cual se le notificó del recálculo de la jubilación.

Adujo que “… LA PRESENTE PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA DICTADA EN [SU] CONTRA, POR SER EL PRESENTE PROCEDIMIENTO ILEGAL, ESTO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 4TO (sic) DEL ARTÍCULO 19 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (…omissis…), SE HA APERTURADO UN PROCEDIMIENTO EN [SU] CONTRA, POR EL SUPUESTO DE QUE PODRÍA ENCONTRAR[SE] (…omissis…) DENTRO DE LOS PARAMETROS (sic) DE RECIBIR LA CANTIDAD DE MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (sic) (BS. (sic) 1.750,42), EN VEZ DE HOMOLOGAR [SU] SALARIO A LOS NUEVOS ESTANDARES (sic) DENTRO DE LA INSTITUCIÓN…”, por lo tanto -a su decir- le correspondería el 75% de Bs. 5.065,01 que daría como resultado un monto total de Bs. 3.798,75, en lugar de Bs. 2.197,42 por considerar que dicha cantidad “… NO CUBRE (sic) LOS REQUERIMIENTOS MINIMOS (sic) NECESARIOS PARA LA SUBSISTENCIA DE [SU] FAMILIA”, por lo cual solicitó que se declare la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa dictada por la Administración por considerar que adolece de vicio de falso supuesto.

Manifestó que el Director de la Oficina de Recursos Humanos le señaló e impuso un monto de jubilación a su libre albedrío, en desacato -según sus dichos- las órdenes del Director General del ente querellado, según se constata del contenido del oficio Nº DG-043-11 de fecha 08 de agosto de 2011.

Indicó que en fecha 24 de octubre de 2010 fue notificada del otorgamiento del beneficio de jubilación, mediante oficio Nº DP/PAL/403110 emanado de la Dirección del Personal, con una asignación mensual de Bs. 1.750,42 equivalente al 75% del sueldo básico y que dicho oficio lo recibió expresando su inconformidad toda vez que la Administración no tomó en consideración para el cálculo de su jubilación “… LAS ASIGNACIONES POR PROFESIONALIZACIÓN, RESPONSABILIDAD Y JERARQUÍA, AUNADO A QUE [SU] MENOR HIJA (…omissis…) DE 12 AÑOS PARA EL MOMENTO SE QUEDÓ SIN NINGÚN TIPO DE BENEFICIO EN SEGURIDAD SOCIAL…”

Resaltó que para el momento de su jubilación su sueldo básico establecido era Bs. 4.404,29, adicionalmente a ello una prima de profesionalización por la cantidad de Bs. 528,55, una prima de jerarquía por un monto de Bs. 715,00 que al totalizarlo da como resultado la cantidad de Bs. 5.647,95.

Arguyó que el personal activo del ente querellado recibió un aumento a la “ESCALA V” en fecha 28 de octubre de 2011 “… POR LO QUE EL SUELDO BASE PARA UN INSPECTOR JEFE ACTIVO ESTÁ ESTABLECIDO EN CINCO MIL SESENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) CON UN CENTIMO (sic) (Bs. 5.065,01).

Alegó que en fecha 13 de mayo de 2011 consignó solicitud de homologación de sueldo a la Dirección de Recursos Humanos del organismo querellado con fundamento en el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, recibiendo respuesta en fecha 27 de agosto de ese mismo año indicándole que su asignación mensual es de 2.197,42 con la cual no está conforme.

Denunció que la Administración no motivó el por qué decidió realizar dicho cálculo, inobservando preceptos constitucionales “… DEJANDO[LA] (sic) EN ESTADO DE INDEFENCION (sic) ABSOLUTA…” derechos constitucionales establecidos en los artículos 49 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por las razones expuestas anteriormente, la parte recurrente solicitó que se declare “… LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR FALTA DE MOTIVACIÓN…” y que en consecuencia “… SEA REVALUADA [SU] JUBILACIÓN DENTRO DE LA ADMINISTRACION (sic) PUBLICA (sic)” (Resaltado de este Tribunal).

Asimismo solicitó que “… SE SUSPENDA EL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES, DE FECHA 19 DE AGOSTO DE 2011 E IDENTIFICADO CON EL Nº: ORH/PAL/Nº: 168 Y RECIBIDA EL DIA (sic) 23 DE AGOSTO DE 2011…” cumpliendo con lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

La parte querellada fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Por su parte, la abogada T.I.B.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 75.603, en su carácter de representante legal de la República, dio contestación al presente recurso contencioso administrativo bajo los siguientes argumentos:

Señaló que la pretensión versa sobre la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta del Oficio N° ORH/PAL/N°: 168, de fecha 19 de agosto de 2011, notificada a la hoy querellante en fecha 23 del mismo mes y año “… mediante la cual se procedió a comunicarle que la jubilación a la funcionaria (…omissis…) quien se desempeñaba como I.J., solo será por veinte (20) años, cinco (05) meses y veintitrés (23) años de servicios prestados a la Administración Pública”.

En cuanto al beneficio otorgado expuso que mediante Resolución N° DP/PAL/NO.403110 la Administración notificó a la accionante en fecha 24 de octubre de 2010 que le fue acordada la “jubilación reglamentaria”, cuyo monto fue fijado por la cantidad de Bs. 1.750,42 mensuales, equivalente al 75% del sueldo promedio percibido.

Indicó que la Administración verificó que la hoy recurrente cumplió con los requisitos para conceder el beneficio de jubilación de acuerdo a lo previsto en el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Policiales de la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención, además de lo establecido en los artículos 10, 12 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, respetando la garantía constitucional relacionada con el derecho de jubilación de la actora.

En relación a los señalamientos hechos por la querellante en el libelo en virtud de las primas de responsabilidad, complementaria, jerarquía y profesionalización que debieron haber sido tomadas en cuenta por parte de la Administración para el cálculo del monto de su jubilación, adujo que ciertamente percibía mensualmente la cantidad de Bs. 4.425,29 como sueldo integral, añadió que el artículo 7 de la Ley especial -ut supra mencionada- y el artículo 15 de su Reglamento establecen cuáles son las asignaciones que se sirven para calcular el monto de la jubilación “… siendo éstos: el sueldo básico mensual, las compensaciones por antigüedad y el servicio eficiente, así como las primas que correspondan por estos conceptos…” y que las primas exigidas por la actora no corresponden a las establecidas por las normas reseñadas.

Alegó que el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el artículo 16 de su Reglamento regulan una potestad discrecional reglada, por lo cual -a su decir- no exige a la administración que homologue las pensiones y jubilaciones, ya que sólo disponen “… que la Administración revise, estime su presupuesto y ajuste las pensiones y jubilaciones otorgadas” (Destacado propio del escrito de contestación).

En este sentido resaltó que la Administración tiene el deber de revisar y ajustar -si tiene presupuesto- el monto de las jubilaciones y no a homologar que supone la acción de poner en relación de paridad al sueldo asignado al cargo del personal activo.

Arguyó que las normas al usar las palabras “puede o podrá” confieren a la Administración una potestad discrecional para actuar con cierta libertad lo que es distinto a la actuación de forma arbitraria que es contraria a derecho, y tales expresiones han de entenderse como la autorización “… para obrar según el prudente arbitrio del órgano decisor…”.

Solicitó que se considere improcedente la solicitud de la aplicación del artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios debido a que dicho artículo señala la obligación de revisión y proceder el ajuste de la jubilación o de la pensión atendiendo a la disponibilidad presupuestaria, pero que a su decir no se trata de una homologación automática.

Por las razones anteriores la representación de la República solicitó que se declare Sin Lugar la presente querella.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio ORH/PAL/N° 168 de fecha 19 de agosto de 2011, mediante el cual se le notificó en fecha 23 de agosto de 2011 que el monto de su jubilación fue recalculado, sin que -a decir de la querellante- se haya tomado en consideración el sueldo que están percibiendo los funcionarios activos en el cargo ejercido por ella al momento de ser jubilada, así como tampoco las primas de profesionalización, de jerarquía y responsabilidad.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado niega tal alegato, toda vez que la Administración puede revisar y ajustar el monto de las jubilaciones, siempre que cuente con el presupuesto para ello y no está obligada a homologar, ya que ello supone la acción de poner en relación de paridad al sueldo asignado al cargo del personal activo.

Así las cosas, es importante resaltar que la Administración se fundamentó para dictar el acto administrativo en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con lo establecido en el Decreto Presidencial N° 2.745 de fecha 07 de enero de 1993, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.127 de fecha 08 de enero de 1993, reimpreso por error material y publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.129 en fecha 12 de enero de 1993, el cual contiene el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Policiales de la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional) del Ministerio de Relaciones Interiores (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones de Interior y Justicia), el cual fue dictado por el Presidente de la República para la época, en ejecución de las atribuciones que le confería en ordinal 10 del artículo 190 de la Constitución de la República de Venezuela que le otorgaba la facultad para reglamentar total o parcialmente las leyes nacionales (Reserva Legal) de acuerdo a la Constitución y visto que se encuentra plenamente vigente, en virtud que el mismo no ha sido derogado por ninguna Ley, resulta aplicable al presente caso.

De la inmotivación

Ahora bien del escrito libelar se desprende que la parte querellante imputó al acto recurrido el vicio de inmotivación, por cuanto –según sus dichos- la Administración al dictarlo no expresó los motivos que fundamentaron la obtención de la suma asignada producto del recálculo, por lo cual se hace necesario traer a colación los siguientes documentos que forman parte del expediente administrativo, a saber:

- Cursa a los folios 292 y 293 del expediente administrativo copia certificada de oficio N° ORH/PAL/N° 168 de fecha 19 de agosto de 2011, suscrito por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante el cual se le notificó en fecha 23 de agosto de 2011 que el monto de su jubilación fue reajustado por la cantidad de Bs. 2.197,19, en virtud de 20 años, 05 meses y 23 días de servicio prestados en dicho organismo.

- Riela a los folios 288 al 291 del expediente administrativo copia certificada de oficio N°DE-043-11 de fecha 08 de agosto de 2011, suscrito por el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante el cual declaró PROCEDENTE la solicitud de ajuste del monto de la jubilación de la hoy querellante ordenando realizar dicho cálculo desde el mes de octubre de 2010.

En tal sentido, se hace necesario revisar los actos administrativos concernientes al otorgamiento de la jubilación y la correspondiente notificación a la actora, con el propósito de verificar bajo qué cargo le fue concedido dicho beneficio y cuál fue el porcentaje acordado, así pues se observa lo siguiente:

- Corre inserta a los folios 282 al 285 del expediente administrativo copia certificada de oficio N° DG 182-10 de fecha 11 de marzo de 2010, suscrito por el Director General de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional), a través del cual le fue concedido el beneficio de jubilación con el cargo de I.J..

- Consta a los folios 286 y 287 del expediente administrativo copia certificada de oficio DP/PAL/N° 403110 de fecha 24 de octubre de 2010, suscrito por el Director de Recursos Humanos del organismo querellado, mediante el cual se le notificó a la accionante que le fue otorgado el beneficio de jubilación por la cantidad de Bs. 1.750,42 mensuales equivalentes al 75% del sueldo base promedio.

Es importante resaltar que dichas documentales forman parte del expediente administrativo traído por la Administración, las cuales no fueron atacadas en la oportunidad procesal correspondiente y en concordancia con el principio de comunidad de la prueba, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio respecto de su contenido (Vid. la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01-885 de fecha 16 de mayo 2003, recaída en el caso H.J.P.V. c/ R.G.R.B. y decisión Nº 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.).

En este sentido, los artículos 9 y 18, numeral 5º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen los requisitos de la motivación de los actos administrativos, y en tal sentido indican que “los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto…”; y dispone que “todo acto administrativo deberá contener: (…) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas, y de los fundamentos legales pertinentes (…)”.

En conexión con lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, (caso: C.A.A. contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial) entre otras, ha sostenido en cuanto a la motivación de los actos lo que de seguidas se expresa:

…Al respecto, es importante aclarar que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, se cumple la finalidad de esta última, esto es, conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1.132 del 4 de mayo de 2006, entre otras.)…

Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita, se observa que la nulidad del acto administrativo por la escasa motivación sólo tendrá lugar cuando no permita conocer al interesado las razones de hecho y de derecho que le sirvieron a la Administración para dictar el acto administrativo, aún y cuando sea poco extensa exprese los fundamentos tanto fácticos, como jurídicos que conllevaron a la Administración tomar la decisión.

Al revisar el acto impugnado que cursa a los folios 288 al 293 del expediente administrativo, se observa que la Administración notificó a la hoy accionante acerca del recálculo realizado -luego de percatarse del error en la fecha que debió tomar en cuenta para calcular el monto de la jubilación- cuyo resultado arrojado fue la cantidad de Bs. 2.197,42 mensuales por haber cumplido con un tiempo de servicio de 20 años, 05 meses y 23 días. Igualmente se observa que en dicho acto administrativo se hace referencia al fundamento jurídico que sirvió de sustento legal para aplicar el reajuste, es decir lo dispuesto en los artículos 10 y 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, siendo ello así se deduce pues, que la Administración señaló los supuestos de hecho, es decir el tiempo de servicio más el monto reajustado y el fundamento legal aplicable en la materia, por lo cual entiende quien decide que el acto recurrido se encuentra motivado, razón por la cual no puede darse por configurado el vicio denunciado, por lo tanto se desestima el vicio de inmotivación alegado. Así se decide.

Del falso supuesto

Observa esta juzgadora que la accionante denunció que la Administración no incluyó en el monto de la pensión de la jubilación las primas de jerarquía, de responsabilidad y profesional ni el bono de alimentación o cesta tickets, ni tomó en cuenta el salario devengado por los funcionarios que ocupan el cargo de I.J. ejercido por ella al momento de haber sido jubilada, motivo por el cual consideró que el acto recurrido adolece de vicio de falso supuesto.

Establecido lo anterior, siendo que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras “Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…” (Vid. Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente, ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12/05/2010, ponencia de la Magistrada E.M.O.. Caso: M.T.J.G. Vs. Ministerio de la Defensa, todas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Ahora bien, del acervo probatorio ut supra reseñado se observa que la recurrente solicitó el reajuste del monto de la jubilación por considerar que hubo un error en el cálculo por parte de la Administración, se advierte pues, que el ente querellado declaró procedente dicho cálculo, toda vez que el mismo debió realizarse “… desde el mes en que fue notificada…” y no a partir de la fecha en la cual fue dictado el otorgamiento de la jubilación, lo que condujo a que se realizara un recálculo de la pensión de jubilación.

Así pues, cursa al folio 277 del expediente administrativo documento contentivo de un cuadro emanado de la Coordinación de la Administración del Personal del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, del cual se observa que para el recálculo efectuado por la Administración, en virtud de la procedencia del mismo, se tomó en cuenta el sueldo devengado por la actora durante los últimos 15 meses desde agosto de 2009 hasta octubre de 2010, arrojando como resultado la cantidad de Bs. 2.197,19, en cumplimiento con lo establecido en el artículo 5 del aludido Decreto Presidencial, cuyo texto conviene citar a continuación:

ARTÍCULO 5.- Para calcular el monto de las asignaciones del beneficio de jubilación, se computarán los sueldos devengados por el funcionario durante los últimos 15 meses de servicio activo, tomándose en cuenta las primas o compensaciones por concepto de antigüedad, servicio eficiente, jerarquía, responsabilidad y nivelación profesional

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De la norma transcrita ut supra se colige que para establecer el monto de la pensión de jubilación debe calcularse el sueldo promedio, tomando en consideración lo percibido por el funcionario beneficiado durante los últimos 15 meses de servicio con inclusión de varios conceptos, entre los cuales se encuentran las primas de jerarquía, de responsabilidad y profesional

En este orden de ideas, vale resaltar que en el cálculo realizado fueron incluidas las primas de seguridad de estado, las de jerarquía y la profesional, además de ello se observa que la Administración, en atención a la solicitud de recálculo hecho por la querellante en fecha 13 de mayo de 2011 -tal y como se desprende de sus propios dichos- procedió al recálculo de la misma, en virtud que el ajuste de la jubilación se realizaría a partir de la notificación del acto y no desde la emisión del mismo.

En tal sentido, esta Juzgadora al analizar el argumento planteado, observa que para realizar el recálculo de la pensión de jubilación de la accionante -tal y como se desprende del contenido del cuadro analizado precedentemente- la Administración hizo el recálculo del monto de jubilación luego de haberse percatado que el mismo no se realizó partiendo desde la fecha de notificación, esto es 24 de octubre de 2010 y se advierte de igual modo que ese cálculo se realizó con inclusión de las primas de jerarquía, de responsabilidad y profesional, dando como resultado la cantidad de Bs. 2.197,19 mensuales, cuyo promedio se obtuvo en base a los últimos 15 meses de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del régimen especial ut supra transcrito, por lo tanto resulta infundado el planteamiento hecho por la recurrente al afirmar que no fueron tomados en cuenta dichos conceptos para el recálculo realizado por la Administración, por lo cual quien juzga desestima el falso supuesto de hecho denunciado. Así se decide.

Desestimadas como han sido las denuncias planteadas, resulta forzoso para quien decide declarar la validez del acto contenido en oficio N° ORH/PAL/N° 168 de fecha 19 de agosto de 2011, suscrito por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante el cual se le notificó a la hoy querellante en fecha 23 de agosto de 2011, que el monto de su pensión de jubilación fue reajustado. Así se decide.

Del reajuste de la pensión de jubilación

Ahora bien, siendo que la jubilación es un beneficio que está consagrado en nuestra Constitución con el fin de mantener una calidad de vida digna durante la vejez, que el reajuste de la pensión de jubilación, se encuentra establecido en el artículo 13 de Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, de cuyo texto se extrae lo siguiente:

“Articulo 13.- El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado o jubilada. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela“.

Así mismo el artículo 16 del Reglamento de la referida Ley, establece:

…El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado…

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De las normas precedentemente transcritas, se desprende que la revisión del monto de las jubilaciones y pensiones concedidas, procede cuando haya aumentos de sueldo en el personal activo.

En el caso concreto, respecto del incremento que supuestamente experimentó el cargo que ocupaba la recurrente, esto es, I.J., es menester señalar que luego de una exhaustiva revisión tanto del expediente administrativo como del judicial, se observa que no existe probanza alguna que permitiera a este órgano jurisdiccional determinar que el salario percibido por el personal activo en el cargo que era ejercido por la querellante antes de su jubilación haya experimentado un incremento salarial por la cantidad de Bs. 5.065,01, máxime, cuando siendo carga de la misma probar que el fundamento del reclamo se originó por una variación que pudiera beneficiarle en un aumento en el monto de su pensión de jubilación que presuntamente asciende a la suma de Bs. 3.798,75, por lo que en armonía con los criterios sostenidos por las Cortes de lo Contencioso Administrativo respecto a la necesidad de brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada, debe este Juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado, esto es, el reajuste de la pensión de jubilación al monto de Bs. 3.798,75. Así se decide.

Sin embargo, no puede dejar de observar quien decide que la querellante solicitó el ajuste de la pensión de jubilación, beneficio que se encuentra consagrado constitucionalmente como un derecho que forma parte del sistema de seguridad social, por lo que en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a verificar si la Administración cumplió de forma periódica con la revisión y correspondiente ajuste del monto de la jubilación de la accionante de conformidad con lo establecido en los artículos 80 y 86 eiusdem y con lo establecido en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y en el artículo 16 de su Reglamento, ut supra citados.

Por otra parte, los artículos constitucionales anteriormente indicados establecen lo siguiente:

Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.

Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial

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Las normas constitucionales transcritas ut supra disponen que el Estado tiene el deber de brindar protección a todas las personas que lleguen a la vejez, procurándoles la posibilidad de que eleven su calidad de vida mediante el respeto a su dignidad humana, a su autonomía garantizando la efectividad del derecho a la seguridad y la atención integral.

Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 3 del 25 de enero de 2005, caso: L.R.D. y otros, estableció con relación al marcado carácter social del beneficio de jubilación:

(…) la protección que el Estado brinda al hecho social trabajo, incide directamente en el contexto de toda la sociedad, ya que ello puede conllevar a un alto índice de desempleo y una serie de inconvenientes colaterales socioeconómicos que de mantenerse causarían daños, tanto a los trabajadores, como a los entes públicos vinculados al caso. Tal protección no debe excluir a quienes ostenten la cualidad de pensionados o jubilados, ya que el cobro de las pensiones de jubilación forma parte del carácter irrenunciable del que gozan los derechos laborales previstos en el Texto Fundamental.

A juicio de la Sala, se encuentra que la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -artículo 94 y 2 de la Enmienda de la Constitución de 1961- como pensión de vejez para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicio para que sea recipendiaria de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público o trabajador privado, una vez que es jubilado.

En ese sentido, la Sala considera que la pensión de jubilación, por definición, si bien debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, no puede ser inferior al salario mínimo urbano, tal y como lo ordena el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que, en el caso de autos, al no tomarse en cuenta ni considerar el cumplimiento de la disposición constitucional para el cálculo de las pensiones de jubilación, se vulneró ese derecho constitucional (…)

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Tomando en consideración lo expuesto anteriormente, es necesario concluir que siendo la jubilación un derecho consagrado constitucionalmente que garantiza a su beneficiario elevar su calidad de vida, en ningún caso tal beneficio debe suponer un menoscabo para quién se sirva de ella, por lo tanto, la Administración está obligada a revisar periódicamente el monto de la pensión de jubilación tomando en consideración los aumentos o modificaciones que haya experimentado el salario devengado en el último cargo ocupado por la recurrente, en el caso concreto, J. de División adscrita a la División de Rentas (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 19 de mayo de 2011, caso: O.E.G.O. contra la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda).

En este orden de ideas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2006-00447 de fecha 09 de marzo de 2006, ratificada en sentencia Nº 2009-1040 del 10 de junio de 2009 por dicha corte, estableció que la facultad de revisión del monto de la jubilación en atención a la potestad que le confiere la legislación especial, al ser esta potestad una discrecionalidad reglada y tutelada por el legislador, constituye al mismo tiempo una obligación y siendo que se trata de un derecho social esencial en la concreción del estado social, de derecho y de justicia como principio fundamental consagrado en nuestra Carta Fundamental y que garantiza la calidad de vida del funcionario público una vez que es jubilado (Vid. sentencia Nº 3476 del 11 de diciembre 2003, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) que persigue que su beneficiario mantenga una calidad de vida igual o mayor a la que tenía, por tal motivo considera necesario precisar este Tribunal que, aún cuando no procede en los términos reclamados por la recurrente de acuerdo a lo analizado anteriormente, se ordena al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.) que realice el ajuste del monto de jubilación asignado a la ciudadana L.J.G.A., tomando en consideración las variaciones que haya experimentado el sueldo correspondiente al último cargo que ejercía la querellante cuando fue jubilada, esto es J. de División adscrita a la División de Rentas Municipales o su equivalente en caso de no existir y en el supuesto que el monto de la jubilación resulte inferior al salario mínimo, se ordena el reajuste al monto actual del mismo desde el 24 de octubre de 2010 “inclusive” hasta la fecha del efectivo pago, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil . Así se decide.

Ahora bien, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria, y que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa, se hará por un (01) sólo experto el cual será nombrado por el Tribunal. Así se decide.

En razón de lo anterior, este tribunal declara parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial, en consecuencia:

1. Se declara válido el acto administrativo contenido en oficio N° ORH/PAL/N° 168 de fecha 19 de agosto de 2011, suscrito por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), notificado en fecha 23 de agosto de 2011.

2. Se niega el ajuste de la pensión de la jubilación solicitado por la ciudadana L.J.G.A., titular de la cédula de identidad Nº V-7.979.737, por la cantidad de Bs. Bs. 3.798,75, conforme a lo expuesto en la motiva.

3. Se ordena al SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (S.E.B.I.N.) a reajustar la pensión de jubilación a la ciudadana L.J.G.A., ut supra identificada, que deberá hacerse con fundamento a las variaciones que haya experimentado el sueldo del último cargo que ejercía o de su equivalente en caso que haya cambiado su denominación, dicho ajuste se efectuará desde el 24 de octubre de 2010 “inclusive”, de acuerdo con lo establecido en la motiva.

4. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo conforme a lo expuesto en la motiva.

P., regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela 86 del Decreto de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo se ordena a notificar al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y al Presidente del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y a la parte querellante de conformidad con lo asentado en la sentencia Nº 2010-1376 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 09 de diciembre de 2010 y el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de enero de dos mil doce (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

La Juez Provisoria,

La Secretaria,

GERALDINE LÓPEZ BLANCO

CARMEN VILLALTA V.

En esta misma fecha, siendo las _________________________________ (____:___.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

La Secretaria,

CARMEN VILLALTA V.

Exp. N.. 2012-1524/GL