Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 29 de Julio de 2014

El procedimiento a seguir es el ORDINARIO, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: Se acoge la precalificación jurídica del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, Artículo 322 con el 319 del Código Penal, LEGITIMACIÓN DE CAPITAL (sic) numeral 1° (sic) 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Terrorismo (sic), ASOCIACION PARA DELINQUIR, artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Terrorismo (sic), haciendo la salvedad que la precalificación puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Se DECRETA la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, al ciudadano J.L.P. GUZMAN…, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinal (sic) 1° (sic) 2°( sic) 3° (sic), 237 (sic) 2° (sic) y 3° (sic) y 238 (sic) 2° (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal… (Folios 5 al 16 del cuaderno de incidencia).

-III-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Instancia Superior, que el medio de impugnación planteado por la Profesional del Derecho L.B.O., Defensora Pública Sexagésima (60°) Penal del Área Metropolitana de Caracas en su carácter de Defensora del ciudadano J.L.P.; en el caso bajo estudio, se circunscribe a cuestionar la providencia judicial proferida el 30 de Abril de 2014, por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del ciudadano J.L.P.G., Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 319 del Código Penal, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 35 numeral 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 ejusdem.

Sobre la base de las denuncias formuladas por la recurrente, en su escrito recursivo, aprecia la Sala, que la misma aduce de forma imprecisa y confusa la violación de la libertad ambulatoria contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando sobre la base de sus imprecisiones que, la Juez de la recurrida debió decretar una medida menos gravosa.

Pretende como efecto de la declaratoria con lugar del recurso de apelación que se acuerde una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 de la n.A.P. a favor de su defendido.

Precisado lo anterior y en ejercicio del marco de competencia que le atribuye el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en relación a los puntos objeto de apelación, estableciendo al efecto y previamente lo siguiente:

Conforme a los principios que caracterizan el sistema procesal predominantemente acusatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, se puede afirmar que toda persona presuntamente inculpada o señalada en la comisión de un delito, tiene el derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla es su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos.

Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal admite, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues ésta garantía al igual que las restricciones son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos celebrados válidamente por la República, así como por normas de orden constitucional y legal.

Afirmar que la Medida de Privación de Libertad es una Medida Cautelar, está sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable; esos supuestos son:

1. - El Fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que en proceso penal, se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión.

2. - El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p.; y

3. - La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado

   En efecto en nuestro ordenamiento procesal penal la Medida Cautelar Privativa de Libertad como quedó expresado, tiene carácter excepcional, requiere para su adopción del cumplimiento de determinados requisitos, tanto sustanciales como formales, es así como el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que medie solicitud del Ministerio Público como titular de la acción y requiere además que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, (ambos requisitos constitutivos de lo que en doctrina se conoce como Fumus bonis iuris); y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, que no es otra cosa que el anteriormente referido periculum in mora.

   Para decidir en relación al peligro de Fuga, y al de obstaculización, el Juzgador deberá tener en consideración, especialmente, las circunstancias a que aluden los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

   Como puede evidenciarse del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar Privativa de Libertad, puede ser adoptada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, cuando el imputado se encuentra perfectamente individualizado y disfrutando de libertad plena, en cuyo caso deberá expedir la correspondiente orden de aprehensión en contra de quién se solicitó la medida, la cual será objeto de revisión dentro de las cuarenta y ocho horas de producirse la aprehensión en la audiencia que habrá de celebrarse para oír al imputado.

   Igualmente, puede el Juez de Control adoptar dicha medida en la oportunidad de celebrarse la audiencia para oír al imputado que fuere aprehendido in fraganti en la comisión de un hecho punible, o en todo caso de aprehensión aun cuando no califique como flagrante la detención.

   Tal aserto se desprende de la disposición contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el aprehensor, dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quién dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quién expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido, sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar. El Juez de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

   En el caso particular que nos ocupa se evidencia que el imputado J.L.P.G., en fecha 28 de Abril de 2014, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas. (Folios 1 y 2 del expediente principal).

   El día 30 de Abril de 2014, el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud de las profesionales del derecho A.Y.H., K.C. y VANDESWSKA JAGOSZEWSKI, en su carácter de Fiscal Provisorio Septuagésima Cuarta (74°) y Fiscales Auxiliares Interinas Septuagésima Cuarta (74°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, respectivamente, procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fijaron la audiencia para oír al imputado quien compareció debidamente asistido de su Defensora y en su presencia tuvo lugar la audiencia en la que el Ministerio Público explicó las circunstancias en que se produjo la detención, y con fundamento en los elementos de convicción recabados, precalificó jurídicamente los hechos que imputó como USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 319 del Código Penal, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 35 numeral 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 ejusdem; solicitaron la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición en contra del imputado de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa.

   El Tribunal, habiendo impuesto al detenido de los derechos que le asiste, de los hechos punibles que se le imputan y de la calificación jurídica dada al mismo por el Ministerio Público y estando debidamente asistido de su Defensora, le informó sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y se le inquirió si deseaba rendir declaración a lo que una vez impuesto del precepto Constitucional contenido en el artículo 49.5 y los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló en audiencia lo siguiente:

   … SI DESEO DECLARAR. A mi me habían (sic) dicho un conocido mijo (sic), yo trabaje con el, tenía un día libre, consideraba que era mi amigo, me dijo que su tío se está divorciando, que si yo le prestada (sic) la cuenta y metía la pata, secaba (sic) y se la regresaba (sic), esos fue en diciembre, estaba sin plata por la situación, yo trabajo con enciclopedia (sic), libros, para abastecer tanto a oficinas y electrodomésticos para el hogar, la empresa nunca funcionó como tal, lo estuve pensando (sic) no tenía plata, la niña (sic) a psicólogo (sic), lo hice por una comisión que me iban a dar, es todo…

   (Folio 12 del cuaderno de incidencia).

   En esa misma audiencia el Tribunal de la Instancia atendiendo el pedimento fiscal ordenó que la causa se ventilara por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal debido a las diligencias que faltaban por practicar y decretó la Medida Privativa Preventiva de Libertad, por cuanto consideró que los supuestos examinados no podían ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado.

   En cuanto a los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida cautelar de coerción personal, éstos aparecen debidamente establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que como se señaló al inicio, no son otros que los presupuestos que en doctrina se conocen como el FUMUS B.I., o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal) y el PERICULUM IN MORA o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p. (numeral 3 del artículo 236 en relación con los artículos 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal), y el artículo 242 ejusdem que establece que siempre que los presupuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerla en su lugar mediante resolución motivada.

   De las normas in comento, se infiere de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea ésta privativa de libertad o sustitutiva debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable y aunque el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello es igualmente aplicable a la resolución judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva debido a la exigencia de los artículos 157, 232 y 242, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que requiere que para la adopción de tales medidas se realice mediante resolución judicial fundada, sancionando con NULIDAD la omisión de tal requisito (artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ). Así lo ha sostenido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2672 de fecha 06 de Octubre de 2003, con ponencia del magistrado Dr. J.M.D.O.. (Subrayado de la Sala).

   En el caso particular que nos ocupa, la Sala observa que la Juez A-quo, a solicitud del Ministerio Público, convocó a la audiencia para oír al imputado, acto éste que tuvo lugar el día 30 de Abril de 2014, y de cuya celebración se dejó constancia en el acta cursante a los folios 5 al 17 del cuaderno de incidencia, de su lectura se infiere que en la referida audiencia, el Tribunal señaló, para dictar su decisión, lo siguiente:

   “…Omisis…

   Vistas y escuchadas las anteriores exposiciones y cumplidas las formalidades de Ley este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: El procedimiento a seguir es el ORDINARIO, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: Se acoge la precalificación jurídica del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, Artículo 322 con el 319 del Código Penal, LEGITIMACIÓN DE CAPITAL (sic) numeral 1° (sic) 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Terrorismo (sic), ASOCIACION PARA DELINQUIR, artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Terrorismo (sic), haciendo la salvedad que la precalificación puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Se DECRETA la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, al ciudadano J.L.P. GUZMAN…, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinal (sic) 1° (sic) 2°( sic) 3° (sic), 237 (sic) 2° (sic) y 3° (sic) y 238 (sic) 2° (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal… (Folios 5 al 16 del cuaderno de incidencia).

   De lo anterior se desprende, que la Juez de la recurrida, en la oportunidad de resolver sobre la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.L.P.G., tomó en consideración el contenido de los actos de investigación adelantados por el Ministerio Público, en el cual constan las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos; es decir, el día 28 de Abril del año que discurre, el ciudadano J.L.P.G. fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Delitos Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, en virtud de llamada telefónica efectuada por la Coordinadora de Investigación del Banco Bicentenario ubicado en Chacao, por cuanto en la referida sede se encontraba el ciudadano J.L.P.G., solicitando información sobre una cuenta bancaria perteneciente a la Empresa Editorial Damary C.A, la cual se encontraba condicionada por presentar un reporte de actividades sospechosas, que luego de ser verificada lograron constatar que dicha cuenta presentaba una condición de no aceptar débito, con un saldo de diecinueve millones doscientos veintinueve mil seiscientos con veinte céntimos (19.229.600, 20 BsF); dicha condición acataba al reporte de Gerencia de Investigación del Banco Banesco, quienes les informaron que le duplicaron un cheque por la cantidad de CIENTO SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (170.000.000 BsF); a lo cual informaron que dicha cuenta no posee ese tipo de movimientos, razón por la cual generó una alerta por la presunta comisión del Delito de Legitimación de Capitales; de igual manera, tomó en consideración, denuncia formulada el 23 de Abril de 2014 por el ciudadano R.A.S., Acta de Entrevista rendida por la ciudadana J.S. el 28 de Abril de 2014, Reporte de las transacciones del estado de Cuenta de la Empresa Darmary C.A., Acta de Entrevista rendida por la ciudadana Z.G. el 28 de Marzo de 2014, Registro de Cadena de C.d.E.F.. Dichos elementos se extraen de las siguientes actuaciones acreditadas por la Representación del Ministerio Público, a saber:

1. - Acta de Investigación Penal de fecha 28 de Abril de 2014, suscrita por el funcionario J.V. adscrito a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente:

   …Omisis…

   En esta misma fecha y siendo las 5:00 horas de la tarde, se recibe llamada telefónica por parte de la Coordinadora de Investigación del Banco Bicentenario J.S., informando que en las instalaciones de la sede principal del referido banco, ubicado en la avenida Venezuela, torre Banco Bicentenario, Chacao, Estado Miranda, se encontraba un ciudadano solicitando información sobre una cuenta bancaria, perteneciente a la Empresa Editorial Damary C.A., la cual se encuentra condicionada por presentar un Reporte de Actividades Sospechosas. De inmediato me trasladé hacia la referida entidad financiera, en compañía del funcionario Detective Adrey Rodríguez…, una vez en el lugar, previamente identificados como funcionarios de este cuerpo de investigaciones, nos entrevistamos con la Coordinadora de Investigaciones J.S., quien nos señaló a la persona que en momentos anteriores requería información sobre la condición que presente la cuenta 72619510, de la empresa Editorial Damary C.A, asimismo informó que luego de verificar la referida cuenta, logran constatar que efectivamente la cuenta presenta una condición de no aceptar débito, y un saldo de bolívares diecinueve millones doscientos veintinueve mil seiscientos con veinte céntimos (19.229.600, 20 BsF), dicha condición acata al reporte de Gerencia de Investigación del Banco Banesco, quienes les informaron que le duplicaron un cheque por la cantidad de (170.000.000,00 BsF), depositado a la cuenta de la Empresa Corpoauto Express C.A., del Banco Banesco, y de esa cuenta emitieron un cheque de gerencia bajo el serial número 00008171, de fecha 09-04-2014 (sic), por la cantidad de 20.000.000 BsF, el cual fue depositado en la cuenta de Editorial Damary C.A, del Banco Bicentenario, de igual manera informa que la cuenta no posee movimientos de este tipo de montos, razón por la cual genera una alerta por la presunta legitimación de capitales, también que en la declaración jurada de origen y destino de fondos, el cliente manifiesta que el dinero proviene de una venta de textos escolares y en la entrevista realizada al mismo por los investigadores Bancarios, manifiesta que el dinero proviene de la venta de un inmueble de su propiedad, según un documento de compra-venta, de una finca ubicada en el sector Magistral, avenida principal de caja seca en jurisdicción del Municipio Sucre (antes Mérida), del Estado Zulia, el precio de la venta es de 20.000.000 millones de Bsf, a.e.d.s. logra observar que la fecha de la venta no coinciden con la fecha del cheque de gerencia depositado en la cuenta Editorial Damary C.A., asimismo presenta una disparidad entre las planillas únicas bancarias, la cual genera el servicio autónomo de registro y notarias (195-00000120415) y el señalado en el documento como es planilla única bancaria (469-013482), y se procedió a detener al referido ciudadano quedando identificado como J.L.P. GUZMAN…, siendo inspeccionado corporalmente por el funcionario Detective Adrey Rodríguez, logrando incautar entre sus partencias lo siguiente: Una (1) Copia fotostática de un documento de Compra-Venta, registrado ante la oficina de Registro Público del Municipio Sucre, del estado Zulia, bajo el número 27, protocolo primero, tomo 1, de fecha 1-04-2014 (sic); Una (1) copia fotostática de un comprobante de la compra del cheque de gerencia número 00008171 del Banco Banesco, por la cantidad de veinte millones de bolívares (20.000.000,00 BsF), de fecha 09-04-2014 (sic), Una (1) chequera del Banco Bicentenario perteneciente a la cuenta número 072619509, contentiva de los cheques números: 87130010, 85520011, 94760012, 60140013, 95050014, 1413001601150017, 71050018, 59670019, 52610020, 01380021, 11570022, 03030023, 86570024; Una (1) tarjeta bancaria del Banco Bicentenario número 603122-00100-7301-4369 a nombre de PEREZ JORGE…, motivado a lo antes relatado procedimos a trasladar hasta la sede de este Despacho al mencionado ciudadano, conjuntamente con las evidencias incautadas de interés criminalístico y a la Coordinadora de Investigación del Banco Bicentenario, no obstante, se le hace referencia del depósito del cheque de gerencia del Banco Banesco, por un monto de veinte millones de bolívares (20.000.000,00 BsF), manifestando él mismo, que el mencionado cheque fue depositado por el ciudadano C.D., conocido como el Maracucho, quien le ofreció trescientos mil bolívares, luego de hacer efectivo el dinero…

   (Folios 1 y 2 del expediente principal). (Subrayado y Negrillas de la Sala).

2. - Copia Fotostática del Documento de Compra-Venta de fecha 1 de Abril de 2014, donde el hoy imputado J.L.P.G., aparece como vendedor y el ciudadano V.C., como comprador de un inmueble. (Folios 4 al 7 del expediente principal).

3. - Copia Fotostática del Cheque de Gerencia, donde aparece como solicitante CORPOAUTO EXPRESS C.A., por concepto EDITORIAL DAMARY C.A., compra de Terreno, por la cantidad de veinte millones de bolívares fuertes (20.000.000 BsF). (Folio 8 del expediente principal).

4. - Denuncia formulada el 23 de Abril de 2014, por el ciudadano R.A.S.N. ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual manifestó lo siguiente:

   …Omisis…

   Me encuentro en este Despacho con la finalidad de formular una denuncia en relación de un hecho que ocurrió el día 3 de abril del presente año, a través de la agencia Plaza Candelaria identificada con el código 0329, por cuanto ese día se efectuó el depósito de un cheque de gerencia identificado con el serial 00063105, por la cantidad de 170.000.000, 00 Bolívares a favor de la razón social CORPOAUTO EXPRESS C.A., acreditado a la cuenta 0134-0073-34-0731063744, a nombre de la citada Empresa, disponiendo de los fondos en su totalidad entre los días 4 de Abril de 2014 hasta el 11 de abril de 2014, resaltando que el día 14 el ordenante del citado cheque de gerencia que es la Empresa Colombiana de Venezuela, solicita a Banesco Banco Universal, el reintegro de los fondos y hace entrega para concretar esa transacción del original del citado cheque, no logrando efectuarse el requerimiento del cliente por cuanto en nuestro sistema ese cheque figuraba como pagado en fecha 3 de abril de 2014, por consiguiente se solicitó el título valor que figuraba como pagado y al compararse con el entregado por el cliente ambos guardan características similares, siendo evidente la duplicidad de dicho instrumento…

   (Folios 12 al 14 del expediente principal).

   De las actuaciones procesales y de la doctrina establecida por esta Sala en fallos anteriores, ésta Alzada concluye que se encuentran cumplidos los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia de los hechos imputados al ciudadano J.L.P.G., que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el mismo es el presunto autor en la comisión de los hechos imputados.

   Ahora bien, en cuanto a los elementos presuntamente incriminatorios, se constata que estos emergen de las siguientes actuaciones:

1. - Acta de Entrevista de fecha 28 de Abril de 2014, rendida por la ciudadana J.S., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División Contra la Delincuencia Organizada, mediante la cual manifestó lo siguiente:

   …Omisis…

   Acudo a este Despacho en mi condición de Coordinadora de Investigación del Banco Bicentenario por cuanto en horas de la tarde del día de hoy, se presentó en la sede principal del Banco, ubicada en la avenida Venezuela del Rosal, el ciudadano J.L.P.G., manifestando ser el titular de la cuenta número 72619510, de la empresa Editorial Damary C.A., asimismo solicitando información acerca de la condición que presenta la cuenta, motivo por el cual se procede a verificar la referida cuenta, donde se logra constatar que efectivamente la cuenta presenta una condición de no aceptar débito, y posee un saldo de Diecinueve Mil Doscientos Veintinueve mil Seiscientos con Veinte Céntimos (19.229,600,20 Bsf), dicha condición obedece al reporte de la Gerencia de Investigación de Banesco, quien les informó que le fue duplicado un cheque de gerencia por el monto de ciento setenta millones (170.000.000,00 Bsf), depositado en la cuenta de la empresa Corpoauto Express C.A., del Banco Banesco y de esa cuenta emitieron un cheque de gerencia bajo el serial 00008171, de fecha 09-04-2014 (sic), por la cantidad de veinte millones de bolívares (20.000.000,00 Bs) el cual fue depositado en la cuenta Editorial Damary C.A., cabe destacar que la cuenta no posee movimientos de este tipo de montos, razón por la cual genera una alerta por la presunta legitimación de capitales, el cliente indica que el dinero proviene de la venta de textos escolares y en la entrevista realizada ese día con el cliente, manifiesta que el dinero proviene de una venta de una finca, ahora bien a.e.d.s. logra observar que la fecha de venta no coincide con la fecha del cheque depositado en la cuenta Editorial Damary C.A…

   (Folios 15 al 16 del expediente principal).

2. - Reporte de Transacciones del Estado de Cuenta de la Empresa Darmary C.A, con la Entidad Financiera Banco Bicentenario desde el mes de Enero de 2014 hasta el 15 de Abril del presente año. (Folios 23 al 29 del expediente principal).

3. - Copia de la Planilla de Depósito, realizado en la cuenta 0175-0520310072619510, Editorial Damary C.A, del Cheque de Gerencia de la cuenta 01341058542120210001, por el monto de veinte millones de bolívares (20.000.000,00 BsF). (Folio 30 del expediente principal).

4. - Acta de Entrevista de fecha 28 de Abril de 2014, rendida por la ciudadana Z.G.R., ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, mediante la cual manifestó lo siguiente:

   “…Omisis…

   Me encuentro en esta oficina por cuanto el día de hoy en horas de la tarde, recibí una llamada telefónica de parte de un funcionario policial quien me informó que en la sede de este Despacho se encontraba detenido mi novio J.L.P.G., por lo que me trasladé a la sede de este Despacho, una vez en esta oficina los funcionarios me explicaron que están investigando un caso donde J.L. recibió una transacción bancaria por 20.000.000 de Bolívares, a lo que quiero informar que a principios de este mes Jorge me comentó que tenía un “pana” (sic) que era propietario de una finca y quería venderla, pero no quería darle nada del dinero a su esposa, por lo que harían la venta de la finca y todo el dinero se depositaria en su cuenta jurídica de la empresa de Jorge, específicamente Editorial Damaris C.A., luego Jorge retiraría los fondos y se quedaría con una comisión, luego supe que una oportunidad viajó al interior del país, a reunirse con unas personas, pero no me dio detalles, duró aproximadamente cinco días, luego de eso regresó, nunca tuve el negocio muy claro, a los días resultó (sic) con unos documentos donde supuestamente era dueño de una finca y le estaba vendiendo por esa cantidad, fue lo único que pude conocer sobre eso, luego me comentó que le habían bloqueado la cuenta por esa transacción y que tenía que ir al banco hasta que el día de hoy me llaman a este Despacho y me informan que está detenido…” (Folios 31 al 33 del expediente principal). (Subrayado y Negrillas de la Sala).

   De igual forma, en cuanto numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, éste exige además para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 237 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.

   En el caso concreto, tenemos que, el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 35 numeral 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, acreditado por el Ministerio Público, como presuntamente cometido por el imputado de autos, tal como ha sido señalado anteriormente, comprende una pena quince (15) años en su límite máximo. En razón de la pena prevista por la Ley para el delito más grave reseñado, es así como le es aplicable en el caso concreto la presunción prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se presume en el caso del ciudadano J.L.P.G., el peligro de fuga. De modo tal, que la razón no le asiste a la recurrente en cuanto a la falta de acreditación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

   De lo precedentemente examinado, así como de la doctrina transcrita parcialmente emanada de nuestro m.T., no observa la Sala violación a la presunción de inocencia, por otro lado tampoco se constató que el prenombrado imputado haya sido señalado como responsable de dicho hecho punible, pues se ha presentado como presunto autor a la luz de las investigaciones, respetando el derecho que posee de ser escuchado y a un juicio previo, a los fines de dilucidar su participación o no en el hecho objeto de estudio. Así mismo ha quedado acreditado en el contenido del presente fallo, que se encuentra conforme a derecho la decisión dictada por el Tribunal de Control mediante la cual acordó decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos; por ello debe declararse Sin Lugar la presente denuncia. Y ASI SE DECLARA.

   Ahora bien, en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el mismo se encuentra referido a dos circunstancias particulares, la primera de ellas, la prevista en el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que dispone:

   Delincuencia Organizada. La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley

   .

   De igual forma, el artículo 37 ejusdem prevé:

   Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el sólo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años

   De las normas supra transcritas, se aprecia con claridad meridiana, que para subsumir los hechos en el tipo penal especial, se requiere de la existencia por lo menos de una permanencia relativa, de 3 o más personas con la intención de cometer cualquier delito de los previstos en la citada Ley Especial; por lo tanto resulta improcedente la aplicación del tipo penal precalificado por el Ministerio Público, y acogido por la Juez a-quo.

   Por otro lado, de los hechos acreditados y de las normas sustantivas penales, concretamente la contenida en el artículo 286 del Código Penal, el cual establece el delito de agavillamiento; tenemos que para subsumir los hechos en el mismo se requiere que el sujeto activo con otras personas, se reúnan o acuerden concretar, asociarse, relacionarse, con el fin de cometer delitos, cada una de las que participa en dicha asociación le será aplicada una pena por el sólo hecho de asociarse, para ello debe tenerse claro quienes eran las personas que participaron en esa asociación y en que forma se produjo la misma, así como los elementos que hagan presumir que existió tal agavillamiento.

   En el caso bajo examen, se aprecia que el Ministerio Público, acreditó elementos de convicción en esta etapa procesal, que hacen presumir la existencia del concierto previo de personas, a fin de cometer el ilícito principal, sin que se verifique de lo acreditado por el Ministerio Público, que estamos ante un grupo de delincuencia organizada, lo cual puede variar del resultado que arroje la investigación, pues el análisis efectuado no es absoluto, ni es vinculante al momento de concluir la investigación, en el caso de que la misma arroje un resultado que permita la encuadrabilidad de los hechos en el tipo penal precalificado, con lo cual consideran estos Juzgadores que en esta etapa del proceso, lo que emerge como tipo penal, es el AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. ASI SE DECIDE.

   En consecuencia los delitos acreditados en esta etapa procesal consisten en USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 319 del Código Penal, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 35 numeral 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y de esa forma quedará inmerso en el auto de privación de libertad decretado en contra del ciudadano J.L.P.G..

   En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 8 de Mayo de 2014 por la Profesional del Derecho L.B.O., Defensora Pública Sexagésima (60°) Penal del Área Metropolitana de Caracas en su carácter de Defensora del ciudadano J.L.P., en contra de la decisión dictada el 30 de Abril de 2014 por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del antes mencionado ciudadano Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 319 del Código Penal, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 35 numeral 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 ejusdem.

   -IV

   DECISIÓN

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 8 de Mayo de 2014 por la Profesional del Derecho L.B.O., Defensora Pública Sexagésima (60°) Penal del Área Metropolitana de Caracas en su carácter de Defensora del ciudadano J.L.P., en contra de la decisión dictada el 30 de Abril de 2014 por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del antes mencionado ciudadano Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 319 del Código Penal, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 35 numeral 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 ejusdem.

SE MODIFICA LA PRECALIFICACIÓN DEL DELITO de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, acogido por la Juez Cuarta (4°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en AGAVILLAMIENTO, por cuanto no fue acreditada la constitución de un grupo con permanencia relativa, quedando los delitos acreditados en esta etapa procesal como USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 319 del Código Penal, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 35 numeral 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

La Juez Presidente

Dra. Y.C.M.

La Juez-Ponente El Juez

Dra. G.P. Dr. John Enrique Parody Gallardo

La Secretaria

Abg. Ángela Atienza Clavier

En Esta Misma Fecha Se Dio Cumplimiento A Lo Ordenado

La Secretaria

Abg. Ángela Atienza Clavier

YCM/GP/JEPG/AA/mariangel

Exp: 3791-14