Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 20 de Diciembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 20 de Diciembre de 2012

202º y 153º

PONENTE: E.J.G. MORENO

EXP. Nº 2012-3640.-

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada L.B.O., Defensora Pública Sexagésima (60°) Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano MARCO ANTONIO HERRERA SALAMANCA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 08 de Noviembre de 2012, mediante la cual decretó al ciudadano antes mencionado, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

3. a los folios 47 al 51 del presente cuaderno especial escrito de apelación interpuesto, por la Abogada L.B.O., en su condición de Defensora Pública Sexagésima (60°) Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Defensora del ciudadano MARCO ANTONIO HERRERA SALAMANCA, en los términos siguientes:

   …Quien suscribe, L.B.O., Defensora Pública Sexagésima (60°) Penal para actuar ente los Tribunales de Primera Instancia en funciones de Control, adscrita a la Unidad de Defensorio Pública Penal del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en mi carácter de Defensora designada del ciudadano MARCO HERRERA, encontrándome dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en concordancia con el artículo 172 Ejusdem, acude ante su competente autoridad a fin de exponer lo siguiente:

   I

   ADMISIBILIDAD

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente apelación cumple con todos los requisitos establecidos para su admisibilidad, a saber;

   La Defensa posee legitimación necesaria para interponer el correspondiente Recurso de Apelación, actuando en su carácter de Defensora designada del ciudadano MARCO HERRERA, imputado en la causa signada con el número 18219-12, nomenclatura llevada por el Juzgado Trigésimo Primero (31) de Control.

   El presente recurso se interpone dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la decisión impugnada es de fecha 08 de Noviembre del 2012, y hasta el día de hoy 15 de Noviembre de 2012, han transcurrido cuatro (04) días hábiles.

   La decisión impugnada se encuentra expresamente señalada como Impugnable de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4o del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

   II

   DE LOS HECHOS

   En fecha 08-11-12, oportunidad en que tuvo lugar la Audiencia para la presentación del aprehendido, el ciudadano Juez 31° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, así como la medida judicial preventiva privativa de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 en sus tres (3) numerales, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Resulta importante señalar, que tres son las circunstancias que establece el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida de coerción personal, las cuales son concurrentes: la primera de ella, consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como es la Experticia de NARCOTEST, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de una sustancia ilícita, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MENOR CUANTÍA, tipificado y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas que rige la materia, en tanto que no está demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto típico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medios de comisión, es decir la tarea de subsumir los hechos al derecho, acogiendo la Precalificación solicitada por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se de por acreditada la existencia del hecho punible, apartándose del criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que en numerosas sentencias ha sostenido, que para que se acredite la materialidad del delito de Posesión es necesaria la concurrencia de elementos de convicción que de manera conteste y concordante conduzcan a estimar que efectivamente se materializa el presupuesto establecido en la norma penal, de tal forma que es necesario que sean recabados elementos de interés que permitan apreciar este tipo penal, aunado a las experticias de orientación practicadas que permitan inferir la existencia del delito.

   En cuanto a la segunda circunstancia que establece el artículo 250 Ejusdem, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados.

   En consecuencia, por las razones antes expuestas, se llega a la necesaria conclusión," estrictu sensu" de que la medida de privación de libertad decretada a mi Representado, fue un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente estima pertinente esta defensa precisar que la referida decisión, no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación donde se desprenda el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonablemente que mi defendido es autor responsable del hecho que se investiga, ya que no existe ni siquiera un simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, donde el ciudadano juez estime que se satisfacen los requisitos que hacen procedente la solicitud fiscal, violentándose de esta forma lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta Defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi asistido el ciudadano MARCO HERRERA, tenga participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios policiales recogida en el Acta Policial de Aprehensión, los cuales narran, le revisaron la inspección corporal a mi defendido y lo que le fue supuestamente incautado, el Juzgado de la causa toma como valido el dicho de los funcionarios aprehensores único elemento cursante en la presente investigación, sin que haya señalado elemento alguno que pueda dar por cumplida la exigencia del ordinal 2o del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: "2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible", ignora esta Defensa que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción que existen suficientes indicios en contra de mi Asistido, es decir, que el Tribunal no explica los motivos por los cuales le conlleva a atribuir a mi asistido la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MENOR CUANTÍA ya que la Juez del Juzgado Trigésimo Primero (31) de Primera Instancia en funciones de Control, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es porque considera que se encuentran llenos de manera concurrente los tres (3) extremos legales a los que se contrae el articulo 250 del Código adjetivo penal.

   Entiende claramente esta Defensa que de los elementos que cursan en las presente causa, se pudiera encontrar demostrada la comisión de un delito contra la colectividad, es decir nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, es decir se encuentra lleno el extremo del numeral 1o del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no existe elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de mi Defendido, por ello ciudadanos Magistrados esta Defensa de conformidad con lo dispuesto en el articulo 447 numeral 4o apelo de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Primero (31) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decreto Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al ciudadano MARCO HERRERA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por último, el Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad. Así mismo es importante destacar el contenido de la sentencia del Dr. A.Á.F., del 24 de Octubre del dos mil dos, la cual señala entre otras cosas:

   "Así se tiene que sólo acudieron al juicio oral y público los funcionarios policiales que practicaron la detención de los imputados y por ende la sentencia del tribunal de juicio, al condenar a los ciudadanos EVENCIO E.G.B. y R.M.M.I., se basó solamente en las declaraciones de dichos funcionarios en el acta policial por ellos levantada y en la experticia practicada a la sustancia decomisada, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso. Tal vicio fue denunciado por la Defensa de dichos acusados en su apelación.

   No obstante y a pesar de la relevancia de tales infracciones, la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

   En suma: en criterio de la Sala de Casación Penal la sentencia recurrida es inmotivada, además de que no advirtió las infracciones a los derechos y garantías constitucionales en las que incurrió el tribunal de la primera instancia, al dictar un fallo condenatorio sin contar con los elementos probatorios necesarios para ello.

   Por tales razones la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en vista de la extrema gravedad de las infracciones cometidas, procede a anular de oficio la sentencia recurrida y reponer la causa al estado en que se realice un nuevo juicio oral"

   De la sentencia antes transcrita se evidencia que el Juzgado de Control decreto una Medida C. en un caso que no existen testigos que avalen el procedimiento policial, por lo que solo tenemos el dicho de los funcionarios policiales, por lo que no existiendo plurales elementos de convicción, el Juez debe valorar dichos elementos y ante la suficiencia de elementos probatorios en esta etapa procesal decretar la libertad sin restricciones de mi defendido.

   Por ultimo considera importante resaltar esta defensa sentencia con carácter vinculante recaída en el caso A.E.D.L., emanada en fecha 20 de junio de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., si luego de realizado el control formal y material de la acusación, el Juez estima infundada una acusación, por cuanto carece de fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respeto del imputado, deberá desestimar ese acto conclusivo acusatorio y no dictar el acto de apertura a juicio, a fin de evitar el acto de apertura a juicio, a fin de evitar de esa forma la "pena de banquillo" de la persona contra quien fue presentada esa acusación, entonces, si ese es el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la acusación, que viene a ser la máxima actuación de la acción penal, la expresión por excelencia de la persecución estadal; con mayor razón la petición fiscal en esta etapa primigenia de la investigación, en la cual si para el momento de la aprehensión donde supuestamente fueron incautadas sustancias prohibidas, no contaste con un testigo presencial Vas a poder luego encontrar este o estos testigos instrumental Pues no, la aprehensión es una situación fáctica, que no puede ser retrotraída, como si de una situación procesal se trátese. Si no tuviste un testigo instrumental en ese momento, luego la investigación no va a arrojar un resultado distinto al que es traído a la audiencia de presentación de aprehendidos, y el resultado de esa investigación, por regla general, va a estar constituida por un sobreseimiento de la causa. Siendo esta la situación, con mayor razón, debe el J. desestimar la pretensión fiscal de que se imponga al imputado una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando su petición es infundada, por no cumplir con los requisitos

   PETITORIO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia le sea acordada a mi defendido MARCO HERRERA, la Libertad sin Restricciones, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 447 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el articulo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse llenos los extremos del numeral 2o del articulo 250 ejusdem y se revoque la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al ciudadano MARCO HERRERA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250, dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31) de Control de este Circuito Judicial Penal…

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

3. a los folio 14 al 15 del presente cuaderno especial, la decisión recurrida, de fecha 08 de Noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los términos siguientes:

   …PRIMERO: En cuanto a !a solicitud hecha por el Ministerio Público de que el presente procedimiento sea llevado por la vía del procedimiento ordinario en el cual la defensa se acoge, es por lo que se ordena que se ventile la presente causa por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el articulo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se insta Al Ministerio Público a los fines de recabe los elemento que considere necesarias para ver la responsabilidad o no del presente ciudadano, a lo cual se remitirán las actuaciones en su oportunidad legal correspondiente a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que sea distribuida a una Fiscalía de Proceso. SEGUNDO: Se acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, consistente en la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: En relación a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por la Fiscalía, a lo cual se opuso la defensa y solicitó le sea concedida una Libertad Plena sin Restricciones, este Juzgado, por cuanto en la presente causa están llenos las circunstancias establecidas en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, siendo los mismos para el imputado TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y los cuales no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado, ha sido autor o participe del tipo penal precalificado, tales como: 1.- Acta Policial, de fecha 07 de noviembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana del Centro de Coordinación La Pastora. 2.-Acta de Identificación Provisional de la Sustancias, suscrita por el Supervisor Agregado (PNB) H.C., de fecha 07 de Noviembre de 2012. 3.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Numero de Registro 0228-2012, Numero de Caso PNB-A-019.088. 4.-Listado de Antecedentes de Ingresos a este Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, emanada de la Unidad Receptora Distribuidora de Documentos; elementos de convicción éstos suficientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se encuentra acreditada la presunción razonable del peligro de fuga, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero de artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, toda vez que la pena de dichos hecho punible oscila doce (12) a dieciocho (18) anos de prisión; cuyo término máximo es superior a los diez (10) años a que hace referencia el referido parágrafo primero, por lo que hace presumir el peligro de fuga; aunado a la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito que es considerado de lesa humanidad y que le causa un daño inminente a la sociedad, por cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es aplicar la excepción contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para garantizar las resultas el proceso, en consecuencia se decreta la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, al ciudadano MARCO ANTONIO HERRERA SALAMANCA, ampliamente identificado. Se advierte al imputado que de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 250, la representación fiscal cuenta con un lapso de treinta (30) días siguientes a la presente decisión más la prórroga establecida en el cuarto aparte de dicha norma jurídica para culminar la investigación y presentar el correspondiente acto conclusivo. Se designa como sitio de reclusión el Internado Judicial Rodeo I, donde quedará recluido a la orden de este Juzgado...

   DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

   Cursa a los folio 21 al 32 del presente cuaderno especial, escrito de contestación a la apelación interpuesto por la Abogada CAROLINA SERANGELLI PARRA, Fiscal A Centésimo Decimonoveno (119°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

   ….Quien suscribe, CAROLINA SERANGELLI PARRA., actuando en mi carácter de Fiscal A Centésimo Decimonoveno (119°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en pleno ejercicio de las facultades y atribuciones que me han sido conferidas en el articulo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el numeral 5 del articulo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y a su vez, estando dentro del lapso legal contemplado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a los fines de presentar formal escrito de CONTESTACIÓN al RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por la Defensa técnica del Imputado MARCO ANTONIO HERRERA SALAMANCA , ampliamente identificado en las actas procesales, ejercido en contra de la Decisión dictada por el Tribunal TRIGÉSIMO PRIMERO (31°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha (8) de Noviembre de Dos mil Doce (2012), en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Presentación, mediante la cual decreto la Medida Privativa Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal, adversando y fundamentando de este modo nuestra contestación al referido medio impugnatorio incoado por la Defensa, con una síntesis antagónica y lacónica de nuestros argumentos jurídicos en los siguientes términos:

   En primer término, aprecia este R.F. que el medio impugnatorio interpuesto por la Defensa DEBE SER DECLARADO SIN LUGAR por ser manifiestamente infundado y mendaz, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, como el Juzgador del Tribunal Trigésimo Primero (31) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante Decisión de fecha (8) de Noviembre del 2012, MOTIVA suficientemente con meridiana claridad la procedencia a decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad acordada en contra del ciudadano MARCO ANTONIO HERRERA SALAMANCA , conforme al dispositivo del artículo 250, 251 y 252, numerales 1o y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la DECLARATORIA SIN LUGAR del recurso de Apelación de auto.

   En contradicción a lo que refiere la Defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del Imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas del proceso sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.

   Al respecto, resuelve la Sentencia № 1728, de fecha 10/12/2009, Expediente № 09-0923, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. C.Z.D.M., mediante la sostiene "Se reitera el criterio de que los delitos de drogas son de lesa humanidad. En esos delitos debe presumirse el peligro de fuga. No son aplicables el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal ni las medidas cautelares sustitutivas. Al imputarse a una persona la comisión de un delito, queda en condición de sospechoso durante la tramitación del proceso. La presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad. No se contraría la sentencia № 635. del 21-04-2008. El derecho a la salud (art. 83 de la Constitución). Voto salvado (R.H.): En este Fallo se hace expresa referencia a la Sentencia № 1723 del 10/12/2009 y recalca más allá de la anterior premisa que "en materia de Tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades no procede acordar medidas cautelares sustitutivas."

   Afirma la aludida Sentencia: "(...) Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del "peligro de fuga " de los procesados por este tipo de delitos.

   Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el "peligro de fuga " en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes... "

   Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional -delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de "peligro de fuga" o de "obstaculización de la investigación", tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

   Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

   En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima -que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene “incólume” en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

   Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique -se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. (Subrayado mío)

   Así también, y con posterioridad a la sentencia № 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta S. en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y W.A.U.; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.D. y 1278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.Á.; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:

   "Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República" (Resaltado de esta decisión).

   En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos.

   Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.

   La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan.

   La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que "el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico

   , caracterizadas por: 1.° El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.° Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.° La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)" (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73. Enero 2002. http://vlex.com/vid/objeto-delito-contenido-368-codiao-penal-216473 Id. vLex: VLEX-216473).

   De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio e legalidad, que genere márgenes de, seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

   Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.

   Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la "ratio iuris", para proteger -como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las, -actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen:

   "Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

   Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán

   investigados y juzgados por los tribunales ordinarios.

   Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía".

   "Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

   El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas (sic) personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil".

   De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria № 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia № 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: R.A.C., Y.C.E. y M.O.E., consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad, señalando a tal efecto lo que sigue:

   "[...] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

   Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

   ...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

   Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

   ...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

   En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido)

   A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (...) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta S. engloban el tráfico ilícito de estupefacientes.

   Dicho artículo reza: Artículo 7

   Crímenes de lesa humanidad

   1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

      k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física".

      Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad del Imputado ciudadano MARCO ANTONIO HERRERA SALAMANCA , los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una Medida privativa de * libertad en contra del procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 250, numerales 1o, 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal.

      Por tanto, resulta exiguo, escaso, palmariamente insostenible el argumento de las Recurrentes, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación, también denominada INCONGRUENCIA OMISIVA en todo el contexto de la Decisión del Tribunal de Mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la Medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de Mérito en Decisión de 11 de Agosto de 2012, decretar la Medida de coerción personal conforme a las previsiones del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Lo que no ha ponderado la Defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que el ciudadano Imputado de autos ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut-supra de los considerados delitos Graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, Máxime cuando el hecho por el cual se encuentran procesados los ciudadanos Imputados es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad.

      Por ello, la precalificación jurídica de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, acordada por el Tribunal Trigésimo Primero (31) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía Centésima Decimonovena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

      Y debemos señalar que estas actuaciones del Ministerio Público, están enmarcadas en demostrar o no, la consumación y perfeccionamiento del delito, que en el caso que nos ocupa trátese de un delito cuya acción para la perpetración del mismo es de mera conducta, esto es, trátese de un delito de ACCIÓN de MERA CONDUCTA.

      Por otro lado, no es menos cierto que las Medidas Cautelares Sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado a los Imputados para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso; Empero, resulta paladino que los Imputados ciudadanos. MARCO ANTONIO HERRERA SALAMANCA , se encuentra presumiblemente incursos en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que NO amerita beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación de que los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

      Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónica al medio impugnatorio interpuesto por la Defensa lo constituye precisamente el hecho que el referido delito, la Ley Especial contra Drogas precisa una PENA de OCHO (8) a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que el Imputado ciudadano HERRERA SALAMANCA MARCO , es autor en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como un Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinales 1o, 2o , 3o y parágrafo primero Ejusdem. De igual forma, se presume un Peligro de Obstaculización del proceso, en virtud que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigo (s) o experto (s), de conformidad con lo establecido en el artículo 252 ordinales 1o y 2o Ibídem.

      Aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del Imputado ciudadano MARCO ANTONIO HERRERA SALAMANCA , como efectivamente lo decidió en su función de administración de Justicia el honorable Juez (31°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

      Es oportuno señalar lo que establece el Legislador Patrio, en nuestra Ley Penal Adjetiva, en cuanto a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual dispone:

      Artículo 250: Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de Libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita.,

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.,

      3o Una persecución razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación..."

      Artículo 251: Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de Fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y la facilidades(Sic) para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.,

   2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.,

   3. La magnitud del daño causado.,

   4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal,

   5. La conducta predelictual del imputado... "

      Artículo 252. Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del Peligro de Obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

   1. Destruirá, modificará, ocultará, o falsificará, elementos de convicción.,

   2. Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia... "

      Las disposiciones de cualquier ley debe ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como en este caso efectivamente lo hizo el Tribunal A Quo, si existen fundados elementos de convicción que señalen que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.

      PETITORIO

      Por lo que en definitiva, solicito la DECLARATORIA SIN LUGAR de la Apelación de autos incoada por la Defensa del Imputado ciudadano MARCO ANTONIO HERRERA SALAMANCA , y que se declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio, en virtud que no existe ningún gravamen irreparable que afecte al Imputado de autos, a la Tutela Judicial efectiva, ni al Debido Proceso...”

      DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

      De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones de las recurrentes y al efecto se expresa:

      Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada L.B.O., Defensora Pública Sexagésima (60°) Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano MARCO ANTONIO HERRERA SALAMANCA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 08 de Noviembre de 2012, mediante la cual decretó al ciudadano antes mencionado, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

      En el caso de marras, el escrito recursivo esta fundamentado en el artículo 447 numeral 4°, atinente a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva.

1. como han sido todas y cada una de las actas que integran el cuaderno especial, observa esta Alzada que hasta la presente se encuentra acreditado en autos la presunción por la comisión del delito de “TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA”, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de OCHO (08) a DOCE (12) años de prisión, existiendo de este modo fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano MARCO ANTONIO HERRERA SALAMANCA, ha sido el presunto autor o partícipe del delito por el cual precalificó los hechos el Representante del Ministerio Público, siendo estos los siguientes:

   “..l.-Acta Policial, de fecha 07 de Noviembre de 2012, suscrita por el funcionario por el Supervisor Agregado del Cuerpo Policía Nacional Bolivariana, CAMPOS HÉCTOR, donde se dejo constancia entre otras cosas de lo siguiente:

   ...en el sector LOS ROBLES CON AVENIDA SUCRE, logrando avistar a un ciudadano que al ver la presencia policial se torno nervioso por lo que identificándonos como oficiales de la Policía Nacional Bolivariana, acto seguido se le dio la voz de alto, el Oficial (CPNB) WILLENDER SANTOS amparado en el articulo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, le indico al ciudadano que si poseía entre sus pertenencias algún objeto de interés criminalístico, el mismo indico que no, acto seguido el Oficial (CPNB) SUAREZ HÉCTOR procedió a realizarle la inspección corporal, encontrando en el bolsillo derecho del pantalón que vestía para el momento, CINCUENTA Y CUATRO (54) envoltorios descritos de la siguiente manera: UNA (01) FUNDA DE COLOR NEGRO CINCUENTA Y UN (51) ENVOLTORIO TIPO BOLSA. ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE Y BLANCO ATADO A SU ÚNICO EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL DOS (02) ENVOLTORIOS TIPO BOLSA ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE Y NEGRO ATADO A SU ULTIMO EXPRESO CON SU MISMO MATERIAL UN (01) ENVOLTORIO TIPO BOLSA ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AZUL ATADO A SU ÚNICO EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL TODOS PROVISTOS DE FRAGMENTO SOLIDÓ DE COLOR BLANQUESINO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK; fue pesada en una balanza perteneciente a este cuerpo policial de marca SCALE KITCHEN MODELO SF-400, donde arrojo un peso aproximado de 148 gramos. Posteriormente le pedimos su identificación por el sistema de información policial (SIIPOL), con información del Oficial Agregado (CPNB) M.D. indicando que el mismo no presentaba registro policial, Quedando identificado como: MARCO ANTONIO HERRERA SALAMANCA, de 54 años con la C.I.V-11.018.821....".

   2.- Acta de Identificación Provisional de la Sustancias, suscrita por el Supervisor Agregado (PNB) H.C., de fecha 07 de Noviembre de 2012.-

   "..dejan constancia de las características de la sustancia incautada, de ta siguiente manera: CINCUENTA Y CUATRO (54) envoltorios descritos de ta siguiente manera: UNA (01) FUNDA DE COLOR NEGRO CINCUENTA Y UN (51) ENVOLTORIO TIPO BOLSA ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE Y BLANCO ATADO A SU ÚNICO EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL DOS (02) ENVOLTORIOS TIPO BOLSA ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE Y NEGRO ATADO A SU ULTIMO EXPRESO CON SU MISMO MATERIAL UN (01) ENVOLTORIO TIPO BOLSA ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AZUL ATADO A SU ÚNICO EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL TODOS PROVISTOS DE FRAGMENTO SOLIDÓ DE COLOR BLANQUESINO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK; fue pesada en una balanza perteneciente a este cuerpo policial de marca SCALE KITCHEN MODELO SF^OO, donde arrojo un peso aproximado de 148 gramos

   3. - Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Numero de Registro 0228-2012, Numero de Caso PNB-A-019.088.-

   nUNA (01) FUNDA DE COLOR NEGRO CINCUENTA Y UN (51) ENVOLTORIO TIPO BOLSA ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE Y BLANCO ATADO A SU ÚNICO EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL DOS (02) ENVOLTORIOS TIPO BOLSA ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE Y NEGRO ATADO A SU ULTIMO EXPRESO CON SU MISMO MATERIAL UN (01) ENVOLTORIO TIPO BOLSA ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AZUL ATADO A SU ÚNICO EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL TODOS PROVISTOS DE FRAGMENTO SOLIDÓ DE COLOR BLANQUESINO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK INCAUTADA AL CIUDADANO (HERRERA SALAMANCA MARCO ANTONIO) C.I.V-11.018.821"

   De los anteriores elementos de convicción y de la decisión recurrida se puede apreciar que efectivamente el Juez ad-quo, estableció los hechos presuntamente ocurridos y por ende la conducta desplegada por cada uno de los imputados de autos, y como es sabido se trata de una precalificación jurídica, es decir, provisional ya que una vez culminada la investigación que al efecto adelanta el Fiscal del Ministerio Público, como director de la investigación penal, será presentado el acto conclusivo a que haya lugar.

   Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

   Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….

   Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante ese juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

   Considera esta alzada que, el delito por el cual es sometido a proceso el mencionado acusado, es de gravedad considerable, que hacen necesaria la aplicación de una medida de coerción personal o restrictiva de libertad para el aseguramiento de las resultas del proceso seguido en su contra, tal es el caso que esta alzada, consideró llenos los extremos legales de los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º en relación con los artículos 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar la procedencia de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, en contra del referido imputado.

   Dicha necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone taxativamente lo siguiente:

   Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   …omissis…

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…

   En atención al principio de proporcionalidad, considera esta alzada colegiada que la Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad impuesta al referido acusado, no resulta desproporcionada con el hecho por el cual se le procesa, toda vez que, a el ciudadano MARCO ANTONIO HERRERA SALAMANCA, se le imputa el delito de “TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA”, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de OCHO (08) a DOCE (12) años de prisión, y por tanto, debe ser tomada en consideración, lo que conlleva a concluir que, de ser demostrada su responsabilidad penal en los hechos por los cuales fue imputado, la pena a imponer sería de gran envergadura.

   En este orden de ideas, puede advertir igualmente esta Alzada que de las actuaciones insertas en la incidencia, es palmario el respeto de los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con la expresa consideración de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, por cuanto, impuesto el imputado del motivo de tal aprehensión, leído sus derechos y puestos a la orden de la autoridad judicial, fue celebrada la audiencia a que se contrae el artículo 373 de la norma adjetiva penal, en virtud de lo cual, el Juzgado Trigésimo Primero (31°) en Funciones de Control, considero llenos los supuestos establecidos en los artículos 250 en todos sus numerales, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, estimando la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerarla apropiada al daño causado.

   Simultáneamente la providencia del principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, este se mantiene incólume, en virtud que la carga de la prueba le corresponde al órgano acusador, y la medida privativa judicial preventiva de libertad, es un instrumento eficaz a los fines de garantizar las resultas del proceso.

   En consecuencia, al no evidenciarse de las actuaciones que las mismas estén afectadas de algunos de los vicios que acarreen Nulidad, y estando satisfechas las exigencias de los artículos 250 en todos sus numerales, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se desestima lo solicitado por la defensa, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelaciones ejercido de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada L.B.O., Defensora Pública Sexagésima (60°) Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano MARCO ANTONIO HERRERA SALAMANCA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 08 de Noviembre de 2012, mediante la cual decretó al ciudadano antes mencionado, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas., y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Con fuerza a todo la antes expuesto esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso ejercido de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada L.B.O., Defensora Pública Sexagésima (60°) Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano MARCO ANTONIO HERRERA SALAMANCA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 08 de Noviembre de 2012, mediante la cual decretó al ciudadano antes mencionado, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas., y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.

   P., regístrese, asimismo se instruye al S. para que en su oportunidad legal proceda a la remisión de las actuaciones al Juzgado A- Quo.

   LA JUEZ PRESIDENTA,

   A.H.R.

   LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA

   R.J.G.E.J.G.M.

   (PONENTE)

   EL SECRETARIO,

   Abg. R.H.

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   EL SECRETARIO,

   Abg. RAFAEL ERNANDEZ

   Exp. No. 3640-12.-

   EJGM/AHR/RMF/RH/fl.