Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 10 de Mayo de 2012
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Gary Coa León |
| Procedimiento | Querella |
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
PARTE QUERELLANTE: M.A.B.G.
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: L.C.D. y L.G.Y..
ENTE QUERELLADO: INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DE CHACAO
APODERADA JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: C.V.M.A.
OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.
En fecha 19 de octubre de 2011 la ciudadana M.A.B.G., titular de la cédula de identidad Nº 15.475.119, asistida por las abogadas L.C.D. y L.G.Y., Inpreabogado Nros. 32.535 y 18.205, respectivamente, interpuso querella contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO.
Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento. En tal virtud en fecha 25 de octubre de 2011 este Juzgado admitió la querella interpuesta, y ordenó conminar al Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicho Instituto remitir a este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Chacao y al Síndico Procurador del Municipio Chacao.
En fecha 23 de enero de 2012 se celebró la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que sólo asistió al acto la parte querellante, quien ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito libelar y solicitó la apertura del lapso probatorio.
Cumplidas las fases procesales, en fecha 12 de marzo de 2012 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que sólo asistió al acto la parte querellante. Seguidamente el Juez anunció que de conformidad con lo previsto en los artículos 514 del Código de Procedimiento Civil y 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se dictaría un auto para mejor proveer a los fines de evacuar las pruebas que este Tribunal considerase pertinentes
En fecha 13 de marzo de 2012 se dictó auto para mejor proveer de conformidad con los artículos 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con el 514 del Código de Procedimiento Civil, en el que se ordenó oficiar al Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, a los fines de que remitiese a este Órgano Jurisdiccional Acta a través del cual se constituyó el C.D., a fin de decidir la imposición de la sanción de destitución de la hoy querellante; igualmente se ordenó oficiar al ciudadano H.A.L.D., en su condición de Inspector Supervisor Auxiliar de la Dirección de Patrullaje de la Policía Municipal del Municipio Chacao, a los fines de citarlo para que rindiese declaración al tercer (3er) día de despacho siguiente a las once y treinta de la mañana (11:30a.m.), contados a partir de que constara en autos su notificación.
En fecha 19 de marzo de 2012 la apoderada judicial del Ente querellado consignó copia certificada del Acta del C.D.d.P.d.I.A.d.P.M.d.M.C..
En fecha 22 de marzo de 2012 tuvo lugar la declaración del ciudadano H.A.L.D., en su condición de Inspector Supervisor Auxiliar de la Dirección de Patrullaje de la Policía Municipal del Municipio Chacao.
En fecha 11 de abril de 2012 se publicó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.
I
MOTIVACIÓN
Pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que la querellante solicita la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 012-2011 de fecha 22 de julio de 2011 emanado de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal, mediante el cual se resolvió imponer a la querellante la medida de destitución, argumentando para ello:
Que, no existe evidencia que la oficina de control de actuaciones policiales (OCAP), al detectar inasistencias de personal activo, sin respaldo alguno de reposo o justificación, actuara tempranamente para advertir del peligro de la apertura de un procedimiento de destitución que ponía en riesgo al estabilidad en el cargo. Aunado al hecho de que no existen instrucciones ni reglamentos que regulen las inasistencias en caso fortuito o fuerza mayor por enfermedad repentina, accidentes o diligencias inesperadas que no permitan la tramitación interna del permiso con la debida antelación. Incumpliendo con la obligación de prevenir y detectar tempranamente situaciones que pudieran conllevar a sanciones
Aduce que la sanción que le fue aplicada denota una desproporción ante los hechos sucedidos, pues poseía un permiso dado de forma verbal por su supervisor, quien en abuso del cargo y a los fines de no perder la Prima de supervisor, no ratificó ante la OCAP que le había otorgado dicho permiso como subalterna luego de haber participado en un arduo trabajo en el que estuvo laborando hasta las 4:00 a.m.
Que, en fecha 02 de febrero de 2011 realizó una llamada informando estar indispuesta con una gravísima gastritis. Que fue demostrado a lo largo del procedimiento disciplinario que existía una precondición adquirida en la Institución de Hemorragias Gástricas derivadas de una gastritis que la había llevado a varias hospitalizaciones, condición que igualmente fue conocida plenamente por la Institución por los reposos presentados y las hospitalizaciones a las cuales se sometió.
Que, consta expresamente que en fecha 25 de enero de 2011 estuvo en emergencia médica por conjuntivitis aguda. Que, sólo existe un día en el que no pudo asistir, pues dicha falta no ameritaba más reposo ni asistencia al médico para pagar una consulta, que tal situación se repite el 15 de febrero, por lo que no puede imputarse a los 30 días.
Manifiesta que, en el presente caso no se dan los días computados por la Institución querellada, ni se alcanzaba los tres (03) días aludidos por la Ley Orgánica del Trabajo, que además debe aplicarse con preferencia al Estatuto, por su carácter de orgánica.
Alega que, la Institución completamente apartada de los parámetros humanitarios decide férreamente aplicar a la demandante, sin evaluar las atenuantes que la Ley les obliga a evaluar, un procedimiento de destitución, cuando la conducta desplegada podía ser sancionada mediante una medida menos gravosa, como una asistencia voluntaria u obligatoria. Que, la gastritis hemorrágica se desarrolló en el trabajo, siendo una enfermedad de carácter laboral.
Que, en garantía al derecho constitucional de presunción de inocencia, la debieron haber citado o al menos entrevistado antes de determinar unos cargos evidentemente inconstitucionales e injustos, prohibiéndole su participación inicial en el proceso, desviándose completamente de la función preventiva que la ley especial le ha otorgado en un caso como este, donde estaba comprometida la salud de la funcionaria.
Que, aun y cuando no proceden los tres (3) días de faltas durante un lapso de 30 días, tal como lo establece la causal de destitución, existió un primer lapso que se originó el día 02 de enero de 2011, y que precluyó el día 31 de enero de 2011. Que ninguna Ley, Reglamento o Resolución establece que los lapsos se siguen contando en acumulación de faltas por más de 30 días continuos, con lo cual la Administración incurrió en un error de derecho al pretender acumular de manera indefinida faltas cometidas fuera de los lapsos, pues de haberse aplicado correctamente la Ley, lo que procedía que era una medida denominada asistencia, que según el grado podía ser Voluntaria u Obligatoria.
Que, la demandante solicitó la aplicación de las atenuantes que la Ley del Estatuto contempla en su artículo 98, numeral 2, pero la demanda no se pronunció sobre la procedencia o no de las mismas, violándose así los requisitos que debe contener el Acto Administrativo
Que, se le violentó la disposición contenida en el artículo 97 parágrafo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al no producirse las tres (3) faltas en un lapso de 30 días. Que, nunca violó o desconoció el ejercicio de sus funciones
Que, no se le impuso la violación de la Resolución 260, artículo 32, sobre el Régimen de Permisos y Licencias de los Funcionarios y Funcionarias Policiales de los Cuerpos de Policía Nacional, en consecuencia no pudo argumentar defensa alguna sobre dicha causal, violentando así el artículo 49 de la Constitución. Que, se colocó a la administrada en un estado de indefensión al imponerle cargos que desconocía le serían imputados desde su participación en el proceso y en el acto de formulación de cargos, viciando el acto de nulidad absoluta.
Por todo lo antes expuesto solicita la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 012-2011 de fecha 22 de julio de 2011 emanado de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal, se ordene el reingreso de la demandante con homologación a la jerarquía impuesta por la Ley del Estatuto de la Función Policial, en relación a los años de servicio que tenía y que éstos se acumulen al transcurso de la presente demanda.
Por su parte la apoderada judicial del Organismo querellado al dar contestación a la querella manifiesta que la averiguación administrativa instruida contra la hoy querellante es en razón de que no se presentó a cumplir sus labores de servicio los días domingo 02-01-2011, martes 25-01-2011, miércoles 02-02-2011 y martes 15-02-2011, sin que se cumpliera con los mecanismos establecidos por la Institución, además de no haber actuado acorde con las órdenes e instrucciones impartidas por la superioridad respecto al procedimiento a seguir por los funcionarios policiales de dar aviso de su situación dentro de los tres (03) días inmediatos a la inasistencia al trabajo y consignar el justificativo.
Que, en cuanto al permiso verbal que alega la querellante que le dio su supervisor, de la declaración del Inspector se verifica que éste manifestó que sólo en una oportunidad recibió un mensaje en el que le indicaba que no asistiría a sus funciones, e indicando claramente que la funcionaria investigada no había consignado justificativo alguno por sus ausencias.
Que, en lo relacionado al hecho de que el día 25-01-2011 la funcionaria estaba en emergencia médica por conjuntivitis aguda, la Administración no tenía conocimiento respecto a la dolencia presentada por la investigada, sin embargo la funcionaria dejó de cumplir con le procedimiento establecido, ya que la documental que mostraba tal circunstancia fue agregada al expediente en el escrito de descargo y no durante los tres (3) días siguientes a su ausencia.
Que, en el acto de destitución fueron apreciadas las distintas documentales presentadas durante el lapso de promoción de pruebas, en las que pretendió acreditar las faltas a sus labores inherentes a la función policial con una serie de Informes Médicos en los cuales se reflejan fechas distintas a las Investigadas por la Oficina Instructora de la averiguación disciplinaria.
Que, en relación a la alegada desproporción de la sanción que aduce la hoy querellante, los numerales 7 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 86, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, determinan claramente las causas de procedencia de la medida de destitución.
Que, de las actas que conforman el expediente se observa que la investigada recibió órdenes e instrucciones según se desprende de las Circulares de fechas 07 de enero de 2010 y 07 de mayo de 2010.
Que, en cuanto al alegato aducido respecto de la funcionaria investigada no fue oída previamente en la formulación de cargos a fin de declarar sobre las razones y hechos investigados, debe señalarse que conforme a las disposiciones que regulan el procedimiento disciplinario de destitución, la formulación de cargos a un funcionario está precedida por una averiguación iniciada por denuncia o a solicitud de un funcionario mayor, siendo la Oficina de Control de Actuación Policial la encargada de instruir el respectivo expediente y determinar los cargos a ser formulados, y sólo después de que tales actuaciones se cumplan, es cuando resulta procedente notificar al cuestionado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa.
Que, en cuanto a que el acto estaría viciado de nulidad absoluta por haber incurrido en falso supuesto, habiendo una errada apreciación y calificación del mismo, la funcionaria actuó contrariamente no sólo al cumplimiento de los deberes establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Policial, sino también a los consagrados en la Ley del Estatuto de la Función Pública, acerca del acatamiento de órdenes e instrucciones emanadas de superiores, al no haber asistido a sus labores de servicio correspondientes a las guardias señaladas, sin presentar justificativo alguno.
En cuanto al alegato de indefensión, la imposición de la Resolución Nro. 260 relativa a los permisos y licencias, en ella no se encuentran definidas faltas o sanciones, sino que se trata de una Resolución destinada a regular las situaciones administrativas que conforman el régimen único de permisos y licencias para todas los Policías a nivel nacional, estadal y municipal.
Que, en cuanto a la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo con preferencia a la Ley del Estatuto de la Función Policial, debe hacer referencia al principio de especialidad de la Ley y al Principio de Posterioridad.
Que, la querellante no probó en su defensa en sede administrativa la justificación de cada una de las faltas, sino que posteriormente consignó un reposo médico (privado), pero no en la oportunidad legal correspondiente, tal como lo ordenan sus superiores, las Leyes, los Reglamentos y las Resoluciones publicadas en Gaceta Oficial.
Que, la demandante no limitó su acción a exigir la responsabilidad extracontractual de la Administración, sino que también fue solicitado en forma subsidiaria la indemnización del perjuicio que dice haber sufrido su representada, sin saber su fundamento, sino que con su actuación causó daño a un particular, lo cual como señalaron es inviable, toda vez que ésta se refiere a una reclamación autónoma de daños y perjuicios.
Que, en cuanto a la pretensión de homologación, ello es manifiestamente improcedente toda vez que sería una invasión de competencias de un poder hacia otro, ya que los procesos de homologación son actos complejos en que intervienen diferentes órganos del Poder Público y se encuentran estrechamente vinculados con la prestación efectiva del servicio.
Para decidir al respecto este Tribunal observa que en lo concerniente al alegato de la querellante referido a que no la entrevistaron antes de formular los cargos, y por tanto –a su decir- hubo violación en cuando a la presunción de inocencia se refiere, por cuanto la debieron haber citado o al menos entrevistado antes de determinar unos cargos evidentemente inconstitucionales e injustos, prohibiéndole su participación inicial en el proceso, desviándose completamente de la función preventiva que la ley especial le ha otorgado en un caso como este, donde estaba comprometida la salud de la funcionaria, este Juzgado observa en primer lugar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia se presumirá inocente mientras no se pruebe lo contrario, no previendo la legislación que la Administración se encuentre obligada a llamar al funcionario objeto de la apertura del procedimiento disciplinario a una entrevista previa a la apertura de dicho procedimiento, la obligación de la Administración en primer lugar consiste en realizar averiguaciones preliminares a fin de verificar si existen méritos o elementos para aperturar la averiguación correspondiente, una vez constatada tal situación es cuando debe notificarse al funcionario individualizado en las averiguaciones preliminares, de manera pues que es potestativo y no obligatorio de la Administración llamar en esa etapa preliminar al funcionario investigado, ya que el procedimiento está destinado a permitirle a éste argumentar todo lo que creyere pertinente en su defensa una vez que es notificado del inicio de la averiguación en su contra, lo que no lleva consigo de modo alguno la violación del derecho a la presunción de inocencia y mucho menos a la defensa y al debido proceso, por lo que quien aquí decide desecha esta denuncia, y así se decide.
En lo atinente al vicio denunciado por la parte querellante en lo que se refiere a que –a su decir- “NO EXISTE EVIDENCIA ALGUNA DE QUE ESTA OFICINA DE CONTROL DE ACTUACIONES POLICIALES (OCAP), al detectar inasistencias de personal activo que no tuviesen respaldo de reposo o justificación, HUBIESE ACTUADO TEMPRANAMENTE PARA ADVERTIR DEL PELIGRO DE LA APERTURA DE UN PROCEDIMIENTO DE DESTITUCIÓN QUE PONÍA EN RIESGO LA ESTABILIDAD EN EL CARGO, o hubiese verificado si existía normativa o instructivo referente al procedimiento de faltas por causa mayor…” (mayúsculas del escrito), este Tribunal observa el contenido del artículo 77 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, el cual establece las competencias de la Oficina de Control de Actuaciones Policiales (OCAP), señalando lo siguiente:
Artículo 77. La Oficina de Control de Actuación Policial tiene las siguientes competencias:
1. Recibir denuncias de supuestas irregularidades efectuadas por funcionarios o funcionarias del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso, e identificar el tipo de responsabilidad a que diera lugar la acción.
2. Desarrollar acciones que permitan prevenir las posibles desviaciones de la ética y de las buenas prácticas policiales.
3. Sustanciar los expedientes disciplinarios de los funcionarios y funcionarias policiales del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso, para esclarecer los hechos denunciados o investigados y relacionados con las actuaciones que impliquen la presunta comisión de faltas por su acción u omisión.
4. Proponer recomendaciones para mejorar los procesos de supervisión y el desempeño de los funcionarios y funcionarias policiales.
5. Las demás establecidas en los reglamentos y resoluciones de esta Ley.
(Negritas de este Tribunal)
A tal efecto este Juzgado observa que no se encuentra establecido en la referida Ley que sea deber de la aludida Oficina advertir a los funcionarios de la posible apertura de un procedimiento de destitución, en tal razón al revisar las actas que conforman el expediente administrativo-disciplinario se observa que al folio 01 el Inspector Jefe Director de Operaciones en fecha 29/04/2011 solicitó a la Oficina de Control de Actuación Policial la apertura de un procedimiento disciplinario de destitución en contra de la funcionaria M.A.B.G., por cuanto no se presentó a cumplir sus labores de servicio los días domingo 02-01-2011, martes 25-01-2011, miércoles 02-02-2011 y martes 15-02-2011, sin que haya cumplido con los mecanismos establecidos por la Institución, referente a dar aviso de su situación dentro de los tres (03) días inmediatos a la inasistencia al trabajo, ni haber consignado justificativo alguno; posteriormente en esa misma fecha el Inspector Jefe Director de la Oficina de Control de Actuación Policial acordó iniciar procedimiento disciplinario de conformidad con los artículos 77 ordinales 1 y 3, y 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, lo que se refiere al inicio de la sustanciación del expediente a la que se refiere el citado artículo, razón por la cual se desecha la denuncia alegada por la parte querellante en este punto, y así se decide.
En cuanto a que el Instituto no valoró la presentación del justificativo médico de la falta del 25/01/2011 como prueba, por cuanto señaló que no era la oportunidad legal para ello, e igualmente en lo que concierne a que “(l)a administración aun ante la presencia de pruebas y de Indicios a favor de la TRABAJADORA OPTÓ POR APLICAR LA NORMATIVA QUE MÁS LA FAVORECIERA EN VIOLACIÓN ABSOLUTA A LOS PRINCIPIOS DE APLICACIÓN DE LA LEY MAS B.A.T., silenciando además alegatos de defensa contenidos en el Escrito de Descargos”, lo que –a su decir- causó violación absoluta al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en lo que se refiere al derecho a la defensa, este Tribunal revisa las actas que conforman el expediente disciplinario y al respecto observa que a los folios 52 al 54 corre inserto acto de formulación de cargos en el que se le notificó a la hoy querellante que de conformidad con el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispondría de cinco (5) días hábiles para consignar el escrito de descargo, por lo que mal pueden alegar las representantes judiciales del hoy querellante que hubo violación del derecho a la defensa, y así se decide.
Por otro lado este Órgano Jurisdiccional observa que según consta en autos, la funcionaria M.A.B.G. no asistió a cumplir sus labores de servicio los días domingo 02-01-2011, martes 25-01-2011, miércoles 02-02-2011 y martes 15-02-2011; en tal razón este Tribunal pasa a revisar el contenido del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, que establece:
Artículo 97. Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:
…ommissis…
7. Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono del trabajo…
.
Ahora bien este Juzgado al computar los treinta (30) días continuos que establece el citado artículo, lo hace a partir del 02-01-2011 (inclusive- fecha en la cual tuvo a decir del Ente querellado la primera inasistencia objeto del presente recurso), observándose que el lapso concluye en fecha 31-01-2011 (inclusive), siendo que entonces sus inasistencias dentro de los aludidos treinta (30) días fue de dos (2) días, los cuales serían: domingo 02-01-2011 y martes 25-01-2011, debe acotar quien aquí decide que aun cuando el 02-01-2011 sea día domingo, debe computarse ese día específicamente como hábil, ya que a la hoy querellante le correspondía prestar servicio para ese día en el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao. En ese mismo orden de ideas al computar treinta (30) días continuos a partir del 25-02-2011 (inclusive), se observa que el lapso concluye en fecha 23-03-2011 (inclusive), observando este juzgador que las inasistencias señaladas de fechas: martes 25-01-2011, miércoles 02-02-2011 y martes 15-02-2011 efectivamente se encuentran dentro de los treinta (30) días referidos. En ese sentido estima este Tribunal que las inasistencias a que tuvo lugar la actora en los primeros treinta (30) días continuos computados no son causal de destitución por ser menos de las que establece la ley de manera taxativa para que sean causal de destitución. Ahora bien al realizar el segundo cómputo (desde el 25-02-2011 hasta el 23-03-2011 (ambas fechas inclusive)) se evidencia que efectivamente la hoy querellante tuvo tres (03) inasistencias (martes 25-01-2011, miércoles 02-02-2011 y martes 15-02-2011) en el lapso de treinta (30) días continuos, mas sin embargo al revisar el expediente disciplinario anexo como cuaderno separado, se puede observar que al folio 65 reposa copia de la Constancia suscrita por el Doctor E.G.A., quien es Médico Oftalmólogo de la Clínica de Ojos, en la que indicó lo siguiente: “M.A.B.G. CI. 15.475.119 consultó de Emergencia por conjuntivitis aguda el 25-01-2011, se indicó tratamiento”, en tal razón al revisar las actas que conforman el expediente se observa que la referida Constancia no fue ni desconocida ni tachada por la parte querellada, razón por la cual quien aquí decide estima que efectivamente la ciudadana M.A.B.G. no se presentó a prestar servicios en fecha 25-01-2011 por encontrarse en consulta médica. En ese mismo orden de ideas de la declaración rendida por el ciudadano H.A.L.D., que riela a los folios 108 y 109 del expediente judicial, quien era el supervisor de la hoy querellante, al ser interrogado sobre si el Inspector Jefe Q.R.M., quien era el Supervisor General, había recibido notificación de la hoy querellante de faltar a sus labores el día 02 de enero de 2011, éste contestó, que no creía que haya sido el día 02, pero sí en la siguiente guardia el Inspector le informó que había recibido un mensaje de texto por parte de la ciudadana Mónica que le informaba que no asistiría. Del mismo modo riela a los folios del 41 al 42 del expediente disciplinario declaración del funcionario Q.R.M.Á., quien era el Supervisor General de la hoy querellante, de donde se desprende que ésta mediante mensaje de texto a su teléfono celular le informó que no asistiría a su guardia. De manera pues que de los elementos probatorios antes descritos se demuestra que la hoy querellante sí informó a su supervisor inmediato que no acudiría a su guardia correspondiente, justificando así su ausencia a uno de los días que se le imputan el haber faltado injustificadamente. Así mismo observa el Tribunal que la documental que riela al folio 65 del expediente disciplinario (constancia médica) si bien es cierto no fue consignada dentro de las 72 horas de haberse producido la falta, mas es cierto que en el transcurso del procedimiento disciplinario ésta fue consignada a los efectos de demostrar las causas por las cuales no acudió a laborar el día 25/01/11, demostrando así que tal inasistencia estuvo justificada.
En ese sentido, considera quien aquí decide, que el hecho de no haber consignado dentro de las 72 horas la constancia médica en la cual justifique su inasistencia, no impide que una vez aperturado un procedimiento disciplinario pueda consignarlo y demostrar tal hecho. En este caso la falta sería el no haber consignado tal documento para justificar su asistencia, más no que su inasistencia fue injustificada, por ello se violenta al mismo tiempo el principio de proporcionalidad a la falta cometida, por cuanto está probado que la inasistencia fue justificada debido a la condición clínica que presentaba. Por lo precedentemente expuesto este Tribunal declara procedente el vicio de falso supuesto y de principio de desproporcionalidad denunciado por la parte querellante, por cuanto lo que se le debió aplicar a la funcionaria fue la sanción de amonestación y no de destitución, y así se decide.
El vicio de Falso Supuesto se materializa cuando la Administración da por demostrado unos hechos que no ocurrieron o que de haber ocurrido estos no sucedieron como los apreció la Administración, es pues una errada apreciación de los hechos, que lleva consigo que la causa del acto este viciada y como consecuencia la decisión que toma la Administración sea nula. En el presente caso tal como se manifestara anteriormente, la Administración fundamentó el acto en el hecho de que la querellante había faltado a sus labores ordinarias por más de tres (03) días hábiles en el lapso de treinta (30) días continuos, y al realizarse el cómputo se verifica que no es cierto lo alegado por la Administración ya que no se llegó a configurar dicha conducta, por lo que forzosamente debe este Tribunal declarar la nulidad del acto impugnado, y así se decide.
En ese sentido quien aquí decide considera necesario ilustrar al Ente querellado acerca de la mencionada sanción disciplinaria, trayendo a colación en contenido del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece los casos que serán causales de amonestación escrita, y el artículo 84 ejusdem, que implementa el procedimiento a seguir para la aplicación de la amonestación escrita, los cuales son del tenor siguiente:
Artículo 83. Serán causales de amonestación escrita:
1. Negligencia en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo.
2. Perjuicio material causado por negligencia manifiesta a los bienes de la República, siempre que la gravedad del perjuicio no amerite su destitución.
3. Falta de atención debida al público.
4. Irrespeto a los superiores, subalternos o compañeros.
5. Inasistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos.
6. Realizar campaña o propaganda de tipo político o proselitista, así como solicitar o recibir dinero u otros bienes para los mismos fines, en los lugares de trabajo.
7. Recomendar a personas determinadas para obtener beneficios o ventajas en la función pública.
Artículo 84. Si se hubiere cometido un hecho que amerite amonestación escrita, el supervisor o supervisora inmediato notificará por escrito del hecho que se le imputa y demás circunstancia del caso al funcionario o funcionaria público para que, dentro de los cinco días hábiles siguientes, formule los alegatos que tenga a bien esgrimir en su defensa.
Cumplido el procedimiento anterior, el supervisor o supervisora emitirá un informe que contendrá una relación sucinta de los hechos y de las conclusiones a que haya llegado. Si se comprobare la responsabilidad del funcionario o funcionaria público, el supervisor o supervisora aplicará la sanción de amonestación escrita.
En el acto administrativo respectivo deberá indicarse el recurso que pudiere intentarse contra dicho acto y la autoridad que deba conocer del mismo. Se remitirá copia de la amonestación a la oficina de recursos humanos respectiva.
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, se declara la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 012-2011 de fecha 22 de julio de 2011 emanado de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal, mediante el cual se resolvió imponer a la querellante la medida de destitución. A tal efecto se ordena la reincorporación al cargo de Agente Municipal que venía desempeñando al momento de su destitución y el pago de los salarios dejados de percibir como indemnización por la actuación ilegal de la Administración, tomándose como monto referencial a los efectos de la indemnización ordenada el último sueldo devengado por la querellante, y así se decide.
En lo que se refiere al pedimento de una “RESTITUCIÓN O INDEMNIZACIÓN de carácter PERSONAL a favor del demandante, derivada de los artículos 25 y 139 del Texto Constitucional, y calculada prudentemente por este Tribunal en Unidades Tributarias contra cada uno de los funcionarios que han intervenido en la tramitación, y decisión de la inconstitucional Destitución de la Demandante…”, así como también la solicitud de “INDEMNIZACIÓN ADMINISTRATIVA derivada de la nulidad del acto administrativo de Destitución, cuyo carácter no es patrimonial, y en consecuencia acumulable a la presente causa por mandato legal, CUYO CALCULO REFERENCIAL DEBERÁ HACERSE EN BASE A TODOS AQUELLOS CONCEPTOS MONETARIOS QUE INCONSTITUCIONALMENTE LA DESPOJA LA ADMINISTRACIÓN al dictar un acto de nulidad absoluta…”; e igualmente por lo que se refiere a la condenación del Instituto Autónomo a pagar por cada día de incumplimiento de los pagos condenados una vez definitivamente firme el fallo, a una cantidad igual a un salario diario extra, por cada día de retraso en el cumplimiento de la obligación, hasta tanto no sea efectivamente cancelada la totalidad de las indemnizaciones decretadas, derivada del retraso y negligencia en el cumplimiento de la orden del Tribunal en perjuicio del demandante; este Juzgado observa que en materia funcionarial ha venido siendo criterio reiterado y uniforme que a los efectos de las indemnizaciones a que tiene derecho el querellante, tal como se manifestara ut supra, serian a aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio; mucho se ha discutido si los salarios es una de esas indemnizaciones, la mayoría doctrinaria ha manifestado que a los efectos del resarcimiento de los daños causados producto de la ilegal actuación de la Administración, se ordena el pago de los salarios caídos, pero este se toma como referencia a los efectos del quantum a cancelar, de allí que el monto total que arroje la experticia complementaria del fallo se corresponde con la indemnización que ha de cancelar el Ente querellado producto de su actuación ilegal. Ello no significa que en casos muy específicos a demás de esa indemnización proveniente de la querella funcionarial, pueda ordenar el órgano jurisdiccional a tenor de lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otros indemnizaciones lo cual no es el presente caso.
Sobre tal petición, es decir, indemnización administrativa patrimonial, si bien es cierto, tal como se afirmara anteriormente, el artículo 259 Constitucional establece que los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos, condenar el pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios, mas es cierto, que el ordenamiento jurídico prevé determinados procedimientos especiales que han de seguirse a los efectos de que la Administración sea condenada patrimonialmente. El artículo 259 antes mencionado contiene lo que la doctrina ha denominado la acción de plena jurisdicción, es decir, la solicitud de nulidad o declaratoria de ilegalidad de la actuación de la Administración conjuntamente con la condena patrimonial, no obstante a ello, ese ejercicio de plena jurisdicción del órgano jurisdiccional tiene límites que el Legislador ha establecido de manera expresa, de allí en ciertos casos, para ello ha de agotarse determinados procedimientos extrajudiciales o administrativos para que la Plena Jurisdicción tenga cabida. Si se pretende con el ejercicio de una acción judicial que al mismo tiempo la Administración sea condenada patrimonialmente, el justiciable debe haber cumplido con el procedimiento establecido para poder demandar patrimonialmente al Ente Público, claro está siempre y cuando dicho Ente goce de esta prerrogativa. En el presente caso tratándose de un Instituto Autónomo aunque Municipal, la Ley Orgánica de la Administración Pública le confiere esa prerrogativa, por consiguiente no habiendo la justiciable agotado el procedimiento previo denominado ante juicio administrativo antes del ejercicio de una acción de contenido patrimonial, deviene que tal petición resulte improcedente, y así se decide.
En lo que se refiere al pedimento de que sea decretado el reingreso del demandante al cargo que ocupaba “…con HOMOLOGACIÓN (sic) a la jerarquía impuesta por la Ley del Estatuto de la Función Policial…”, en base a los años de servicio que tenía y que se acumulen por el transcurso de la presente demanda. Este Tribunal niega tal pedimento, por cuanto tal como se mencionara anteriormente, en lo que se refiere a los daños y perjuicios causados por la actuación ilegal de la Administración se ordenó la indemnización de los salarios caídos, así como también por el hecho de que en el presente caso no se está dilucidando si le corresponde el ascenso a la jerarquía inmediata superior, sino la legalidad o no de la destitución de la hoy querellante, aunado al hecho que es una competencia inherente al Ente querellado realizar los estudios y análisis pertinentes a fin de constatar si la querellante cumple con los requisitos exigidos para optar a la jerarquía inmediata Superior, y así se decide.
En lo que atañe a los pedimentos como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de destitución referidos a: antigüedad, vacaciones, bonos vacacionales, aguinaldo, fideicomisos y ascensos, este Tribunal niega dicha solicitud en vista que, tal como se manifestara, para el disfrute de estos beneficios por parte de un funcionario público se requiere la prestación efectiva del servicio, y por cuanto durante el presente proceso la querellante en cumplimiento de la eficacia del acto impugnado no se encontraba prestando servicio no proceden tales reclamaciones, y así se decide.
Por los razonamientos antes expuestos es por lo que este Órgano Jurisdiccional declara parcialmente con lugar, la presente querella, y así se decide.
Finalmente por lo que se refiere al pedimento referido a que sea nombrado un solo perito por la parte demandante y los gastos del mismo pagados por la parte perdidosa en su totalidad, al haber obligado a intentar una demanda ante un hecho nulo de nulidad absoluta, este Juzgado observa el contenido del artículo 94 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 94: El nombramiento de los expertos corresponderá al Tribunal y su costo correrá por cuenta de la parte solicitante. También podrá el Juez ordenar que la experticia sea practicada por funcionarios públicos, cuando la parte o las partes no dispongan de medios económicos para su realización…
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En virtud de la norma parcialmente trascrita estima este Juzgado que quien debe pagar al experto contable o auxiliar de justicia los correspondientes emolumentos por la práctica de la experticia es la parte querellante, y así se decide.
A los fines de efectuar los cálculos aquí ordenados de los sueldos dejados de percibir, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.
(Resaltados de este Tribunal).
Del análisis de la norma transcrita, se concluye, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operará la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
(Resaltados de este Tribunal).
Y visto que la experticia complementaria del fallo, a tenor de la jurisprudencia patria, forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana M.A.B.G., asistida por las abogadas L.C.D. y L.G.Y., contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO.
Se declara la NULIDAD del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 012-2011 de fecha 22 de julio de 2011 emanado de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal, mediante el cual se resolvió imponer a la querellante la medida de destitución.
Se ORDENA la reincorporación al cargo de Agente Municipal que venía desempeñando al momento de su destitución y el pago de los salarios dejados de percibir como indemnización por la actuación ilegal de la Administración, tomándose como monto referencial a los efectos de la indemnización ordenada el último sueldo devengado por la querellante.
Por lo que se refiere a lo pretendido por la querellante que se cancele: antigüedad, vacaciones, bonos vacacionales, aguinaldo, fideicomisos y ascensos, este Tribunal niega dicho pedimento por las razones antes expuestas.
Se ordena la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diez (10) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ,
ABG. G.J.C.L.
LA SECRETARIA
ABG. DESSIREÉ MERCHÁN
En esta misma fecha diez (10) de mayo de 2012, siendo las tres y treinta de la tarde (03:30 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA
ABG. DESSIREÉ MERCHÁN
Exp. 11-3002
