Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil Mercantil, del Transito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Merida, de 9 de Diciembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

VISTOS

CON INFORMES DE LA PARTE ACTORA.-

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

El presente expediente se encuentra en esta Alzada, en virtud de la apelación interpuesta el 29 de julio de 2009 (folio 52), por la demandante, ciudadana L.I.C.d.V., asistida por el abogado J.L.G.B., contra la decisión contenida en auto dictado el 22 del mismo mes y año, por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, con sede en Tovar, en el juicio incoado por la apelante contra el ciudadano R.E.V.M., por divorcio ordinario, mediante la cual dicho Tribunal, por observar que la parte demandante no se hizo presente, ni por sí ni por medio de apoderado, en el acto de la contestación de la demanda declaró “EXTINGUIDO el proceso de divorcio ya referido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil.” (sic).

Mediante auto del 3 de agosto de 2009 (folio 54), el a quo admitió en ambos efectos dicha apelación y, en consecuencia, remitió el presente expediente al Juzgado Superior en funciones de distribuidor de turno, correspondiéndole por sorteo su conocimiento a este Tribunal, el cual, mediante auto de fecha 5 de octubre del citado año (folio 55), ordenó darle entrada a dicho expediente con su numeración propia y el curso de Ley, lo cual hizo en esa misma fecha, correspondiéndole el guarismo 03287.

De los autos se evidencia que ninguna de las partes solicitó la constitución del Tribunal con Asociados, ni promovió pruebas en este grado jurisdiccional.

Mediante escrito de fecha 4 de noviembre de 2009, la coapoderada judicial de la parte demandante apelante, abogada B.S.H., presentó oportunamente informes en esta alzada (folios 57 al 59), no haciéndolo la parte demandada, quien tampoco formuló observaciones a aquéllos.

En auto del 16 de noviembre de 2009 (folio 61), este Tribunal advirtió que, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, a partir del día siguiente a dicha fecha comenzaba a discurrir el lapso para dictar sentencia en esta instancia, la cual se procede a proferir en los términos siguientes:

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se evidencia de las actas procesales que integran el presente expediente que el procedimiento en que se interpuso la apelación de que conoce esta Alzada, se inició por libelo presentado en fecha 12 de febrero de 2009 (folios 1 al 8), ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en Tovar, por los abogados E.M.M. y B.S.H., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana L.I.C.d.V., mediante el cual interpusieron contra el ciudadano R.E.V.M., formal demanda por divorcio ordinario, con fundamento en la causal de abandono voluntario contenida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil.

Por auto dictado el 17 de febrero de 2009 (folio 25), el Juzgado de la causa admitió cuanto ha lugar en derecho la referida demanda y, en consecuencia, emplazó al demandado a fin de que compareciera por ante ese Tribunal “en el cuadragésimo sexto día (46) siguientes [sic] a que const[ara] en autos su citación, a la diez de la mañana, al primer acto conciliatorio del proceso” (sic), señalando que a ese acto “las partes podrán hacerse acompañar de dos amigos o en su defecto de dos familiares más próximos” (sic). Igualmente declaró: “Queda la parte demandante a derecho para todos los actos de proceso” (sic). Asimismo, ordenó notificar previa a cualquier otra actuación al ciudadano Fiscal Octavo del Ministerio Público del Estado Mérida y dispuso librar copia certificada del libelo de la demanda, “con auto de emplazamiento al pie, para el demandado de autos” (sic) y remitirlos con oficio al Juzgado de los municipios Rivas Dávila y P.N. de esta Circunscripción Judicial, al cual comisionó ampliamente para la práctica del “emplazamiento” (sic) del reo. Y, finalmente, acordó librar boleta de notificación al mencionado Fiscal y entregarla al Alguacil del a quo para la práctica de dicho acto de comunicación procesal, evidenciándose de los autos que éste se hizo efectivo el 5 de marzo del citado año, dejándose constancia de ello en el expediente el 9 del mismo mes y año (folios 27 y 28).

El 31 de marzo de 2009, se recibió en el Tribunal de la causa y agregó al presente expediente los recaudos de citación del demandado, procedentes del Juzgado comisionado al efecto, evidenciándose de los mismos que dicho acto se hizo personalmente efectivo el 20 del citado mes y año. Por ello, desde la primera fecha indicada comenzó a discurrir el término establecido por el a quo para que se llevara a efecto el primer acto conciliatorio, cuyo vencimiento quedó prefijado para el día sábado, 16 de mayo de 2009, el cual, por ser inhábil, ex artículo 200 del Código de Procedimiento Civil, se prorrogó para el día laborable inmediato siguiente, que correspondió al lunes, 18 del mismo mes y año.

Se evidencia del acta inserta al folio 34 del presente expediente, que en la mencionada fecha --18 de mayo de 2009--, siendo las diez de la mañana, oportunidad prevista para la celebración del primer acto conciliatorio en esta causa, sólo se presentaron ante el local sede del a quo la actora, ciudadana L.I.C.D.R., y sus apoderados judiciales abogados E.M.M. y B.S.H., no haciéndolo el demandado, por sí ni por intermedio de apoderado, ni el ciudadano Fiscal Octavo del Ministerio Público. Igualmente, en la referida acta se dejó expresa constancia que el Juez de la causa instó al demandante a la reconciliación y éste manifestó “no” (sic) e insistió en continuar con el presente juicio de divorcio, motivo por el cual dicho jurisdicente emplazó a los litigantes para el segundo acto conciliatorio, disponiendo que el mismo tendría lugar “en el cuadragésimo sexto día a éste, a la diez de la mañana” (sic).

Del acta que cursa al folio 35, se evidencia que el 6 de julio de 2009, siendo las diez de la mañana, oportunidad fijada para que se llevara el segundo acto conciliatorio, sólo compareció ante el local sede del a quo la demandante, asistida del profesional del derecho J.G., no haciéndose presentes la parte demandada, por sí ni por medio de apoderado, ni tampoco el Fiscal Octavo del Ministerio Público del estado Mérida. Consta igualmente del acta de marras que el a quo instó a la actora a la reconciliación, y en virtud que ésta se negó a hacerlo e insistió en la demanda y solicitó la continuación del presente juicio de divorcio, emplazó a las partes para la contestación de la demanda, disponiendo que ese acto tendría lugar “en el quinto día de despacho siguiente a este [sic], a las diez de la mañana.” (Negrillas añadidas por este Tribunal Superior).

En acta que obra al folio 36 del presente expediente, levantada ante el a quo en la oportunidad fijada para la contestación de la demanda se expresó lo siguiente: “horas de despacho del día de hoy trece (13) [sic] de julio de dos mil nueve (2009) [sic], siendo las diez de la mañana, día y hora fijado [sic] por este Tribunal para que tenga lugar el acto de la CONTESTACIÓN A LA DEMANDA en el presente juicio de divorcio. Se abrió el acto previas las formalidades de ley. Se encuentra presente el demandado, ciudadano R.E.V.M., venezolano, mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad [sic] Nº [sic] V-8.081.287, domiciliado en la población de Bailadores, municipio [sic] Rivas Dávila, estado Mérida y hábil, asistido por el abogado A.A.M., Inpreabogado Nº [sic] 25447, portador de la Cédula de Identidad [sic] Nº [sic] 8.079.764. No se encuentra presente la parte demandante ni por si ni por medio de su apoderado judicial. En este estado solicito [sic] el derecho de palabra el demandado y concedido que le fue expuso: ‘Consigno constante de dos folios útiles escrito de contestación de demanda y reconvención a los fines de que sea agregado al expediente’. [sic] No expuso mas.” (Negrillas propias del original). El referido escrito fue agregado a folios 37 y 38 del presente expediente.

Consta en autos que, en la misma fecha anteriormente indicada --13 de julio de 2009--, el demandado reconviniente otorgó ante la Secretaria del Tribunal de la causa poder apud acta al mencionado profesional del derecho A.A.M. (folio 39) y éste, con el carácter expresado, mediante diligencia que obra al folio 40, solicitó al a quo que “conforme a lo establecido en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, se declare extinguido el presente Juicio de Divorcio [sic] y se tenga como no presentado el escrito que se agregó en autos en la hora y día fijados para la contestación.” (sic).

En la misma fecha mencionada --13 de julio de 2009-- compareció ante el Juzgado de la causa la demandante, asistida por el abogado J.L.G.B., quien, mediante diligencia que obra agregada al folio 41, con fundamento en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, insistió en continuar con la demanda de divorcio propuesta por su mandante; alegó que el Tribunal de la causa incurrió en un error material al fijar hora para el acto de contestación de la demanda y, en consecuencia, pidió que se siguiera sustanciando la causa por los trámites del procedimiento ordinario. En efecto, el prenombrado profesional del derecho expresó en dicha diligencia lo siguiente:

De conformidad con el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, las partes quedarán emplazadas para el acto de la contestación de la demanda en el quinto día siguiente, si tampoco se lograre la reconciliación en el segundo acto reconciliatorio [sic], como en efecto ocurrió según consta al folio 35 del presente expediente signado con el Nº [sic] 8274. En este contexto, conforme a lo previsto en el artículo 758 ejusdem [sic], comparezco al quinto día de despacho siguiente al segundo acto reconciliatorio [sic], siendo hoy trece (13) [sic] de Julio [sic] del corriente año Dos Mil Nueve [sic] (2009) [sic], fecha cierta del o [sic] para el Acto [sic] de contestación de la demanda. En consecuencia, insisto en continuar con la demanda a que se contrae el contenido de este Expediente [sic]. Para mayor claridad, el legislador estableció que el Tribunal fijará la hora tanto para el primer acto reconciliatorio [sic] como para el segundo acto reconciliatorio [sic], respectivamente. Sin embargo, en cuanto al acto de contestación de la demanda el legislador consideró que la misma se llevará a cabo en el quinto día siguiente y no estableció discrecionalidad con relación a que el Tribunal fijará hora alguna para tal acto del proceso. Por todo lo expuesto, señalo que tal error material o involuntario no podría en sana lógica violar el derecho a la defensa y al debido proceso. En tal sentido, solicito a este honorable Tribunal, a que continúe la causa por todos los trámites del procedimiento ordinario.

(sic).

Por diligencia presentada el 13 de julio de 2009 (folio 42 y su vuelto), el apoderado judicial de la parte demandada disintió categóricamente de los alegatos formulados por la representación procesal de la parte actora, respecto a que no es menester la fijación de hora para la celebración del acto de contestación de la demanda en los juicios de divorcio, exponiendo que “por el contrario la fijación de la hora precisa para el acto de la contestación a la demanda en materia de Divorcio [sic], va en beneficio del demandante, quien debe estar presente en la consumación del acto, so pena de que le sea extinguido el proceso, puesto que no fijar hora sería tanto como instalarse el demandante desde las 8:30 am [sic] hasta las 3:30 pm [sic] del día de la contestación porque no sabría el demandante a que [sic] hora de las de despacho presentará su contestación el demandado […]” (sic). Junto con la referida diligencia, el apoderado judicial de la parte demandada “a los fines de ilustrar al Tribunal” sobre la cuestión que se discute, consignó facsímil de la página 351 del Tomo V de la obra “Código de Procedimiento Civil” [sic] (3ª edición.) del autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, y de la sentencia dictada el 4 de junio de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial del estado Mérida, mediante la cual, con fundamento en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, declaró la extinción del proceso de divorcio incoado por el ciudadano J.P.G. contra la ciudadana G.J.V.F., por no haber comparecido el actor, por sí ni por intermedio de apoderado, al local sede de dicho Tribunal, el día fijado para el acto de contestación de la demanda, en horas de despacho, a insistir en la demanda propuesta; documentos éstos que fueron agregados a los folios 43 al 48. Finalmente, en otro sí estampado al pie de la diligencia de marras, el prenombrado abogado hizo valer “la diligencia (rectius: acta) que obra al folio 35, “suscrita por la ciudadana L.I.C., asistida por abogado, donde se observa claramente que este Tribunal emplaza a las partes para la contestación a la demanda en el presente juicio de divorcio, la cual tendrá lugar en el quinto día de despacho siguiente a este [sic] a las diez de la mañana” (sic).

En fecha 22 de julio de 2009, el Tribunal de la causa dictó la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de cuya apelación, oportunamente interpuesta y oída en ambos efectos, conoce esta Superioridad (folios 49 y 50), mediante la cual, con fundamento en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, declaró extinguido el proceso de divorcio incoado por la ciudadana L.I.C.d.V. contra el ciudadano R.E.V.M., por considerar que la demandante “no se hizo presente ni por si ni por medio de apoderado en el acto de la contestación de la demanda […]” (sic), disponiendo finalmente que, por la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. Dicho fallo fue dictado sobre la base de la motivación que, en sus partes pertinentes, se transcribe a continuación:

El día 13 de julio de 2009 (folio 36) [sic], siendo las diez de la mañana, día y hora fijado por el Tribunal para que tuviera lugar el acto de contestación a la demanda, se hizo presente el demandado de autos R.E.V.M., identificado en autos, asistido por el abogado A.A.M., […], no se hizo presente la parte demandante ni por si [sic] ni por medio de su apoderado judicial, habiendo el demandado consignado escrito de la contestación de la demanda y reconvención.

El artículo 758 del Código de Procedimiento Civil establece:

‘La falta de comparecencia del demandante al acto de contestación de la demanda causará la extinción del proceso y la del demandado se estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes’.

El procesalista Venezolano [sic] Ricardo Henríquez La Roche, al interpretar este artículo en su obra Código de Procedimiento Civil, tomo V, Págs. 355 y 356 expresa:

‘Esta norma se refiere al acto de contestación y no al lapso de veinte días del procedimiento ordinario. Dicho acto de contestación a la demanda debe ser, entonces, fijado a hora precisa del quinto día siguiente, a los fines de que las partes sepan cuando concurrir; particularmente el actor, dado el efecto extintivo del proceso que acarrea su incompetencia…’ [sic]

Es claro al anterior precepto legal al mencionar que la falta de comparecencia del accionante al acto de la contestación de la demanda causará la extinción del juicio, y en el presente caso se observa que cuando se realizó el segundo acto conciliatorio en el que se encontraba presente la parte demandante ciudadana L.I.C.d.V., el Tribunal emplazó a las partes para la contestación de la demanda, la cual tendría lugar en el quinto día de despacho siguiente a las diez de la mañana [sic], es decir se fijó día y hora precisos [sic], a los fines dar cumplimiento con la ley y para garantizar la seguridad jurídica de las partes.

[omissis]

(sic) (cursivas y negrillas propias del texto copiado).

En el escrito de informes presentado en este grado jurisdiccional (folios 57 al 59), los apoderados judiciales de la parte actora solicitaron a esta Superioridad declare con lugar la apelación interpuesta, revoque la decisión recurrida y ordene al a quo “continuar el procedimiento de la demanda de divorcio, en el estado en que se encontraba de apertura del término probatorio” (sic); pedimentos éstos que hicieron sobre la base de los alegatos fácticos y jurídicos que, en sus partes pertinentes, se reproducen a continuación:

[omissis]

Subieron las presentes actuaciones a esta superioridad, en virtud de la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Tribunal de primera [sic] Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Estado [sic] Mérida con sede en la población de Tovar, mediante la cual declaró extinguido el procedimiento por cuanto la parte que representamos, no asistió a la hora fijada por la recurrida para que la parte demandada diera contestación a la demanda, incurriendo así en una errónea interpretación del artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, el cual no exige que para dicho acto se debe fijar hora.

Según el último aparte del artículo antes citado, si no se logra la reconciliación en el segundo acto reconciliatorio [sic], y el demandante insiste en la demanda, las partes quedarán emplazadas para la contestación de la demanda, la cual se llevará a cabo, el quinto día de despacho siguiente.

Como puede observar esta alzada, el legislador no estableció una hora determinada del quinto día, para la contestación de la demanda, como si lo hizo para los actos reconciliatorios [sic], lo que implica que éste término debe computarse de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código en mención, es decir, en cualquiera de las horas de despacho fijadas en la tablilla del Tribunal a que se refiere el artículo 172 eiusdem, día éste en la cual el demandante debe concurrir al Tribunal para manifestar su deseo de continuar con la demanda, como lo hizo nuestra representada para evitar la extinción del proceso.

Este ha sido el criterio sustentado por la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 10 de noviembre de 1.993 [sic] con ponencia del magistrado A.R. en el juicio MINEIBA ARCANIS ALBORNETT DE SALAZAR vs O.R.S., en la cual dejó sentado lo siguiente:

‘…El Juez emplazará a las partes para su contestación en el término legal, y dicho término legal, al no existir uno previsto en el procedimiento especial, es el consagrado en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, es decir, en el quinto día siguiente...’ [sic] (jurisprudencia Ramírez y Garay, tomo CXXXVII, Nº [sic] 1.157-93, p.483-485) [sic].

En el caso de autos, el Juez de instancia al fijar hora para la contestación de la demanda, violó el artículo 196 del Código de Procedimiento Civil que establece:

‘Los términos o lapsos para el cumplimiento de los actos procesales son aquéllos expresamente establecidos por la Ley. El Juez solo podrá fijarlos cuando la Ley lo autorice para ello’ [sic].

Igualmente, el Juez al fijar la hora, viola por errónea interpretación la parte in fine del artículo 757 del Código mencionado ut supra, lo que trae como consecuencia, la violación del Derecho a la defensa, pues los lapsos procesales establecidos por el legislador y judicialmente aplicables, no son simples formalidades, sino que éstos son elementos temporales establecidos para ordenar el proceso, los cuales son esenciales y de eminente orden público, que garantizan el ejercicio del derecho a la defensa, que por ellos se guían, y que garantizan además, el debido proceso y la seguridad jurídica. Así lo tiene establecido la Sala Constitucional en sentencia de fecha cuatro (4) [sic] de abril de dos mil (2000) [sic] con ponencia del Dr. J.E.C.R., en el caso Hotel El Tisure en amparo. Exp. Nº [sic] 00-2796. S. Nº [sic] 0208; http: www.tsj.gov.ve/decisiones. Reiterada en fecha 05 (sic) [sic] de junio de 2003 por la misma Sala con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.d.M. en el procedimiento de Amparo. Avon Cosméticos de Venezuela C.A., Expediente Nº [sic] 021.811 Nº [sic] 1482; http:www.tsj.gov.ve/decisiones.

[omissis]

(sic).

II

PUNTO PREVIO

En virtud que por el efecto devolutivo de la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva dictada en fecha 22 de julio de 2009, mediante la cual el Tribunal de la causa, con fundamento en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, declaró “EXTINGUIDO el proceso de divorcio” (sic) a que se contraen las presentes actuaciones, en virtud de que la demandante no compareció ante la sede de ese Juzgado el día y la hora fijados por dicho órgano jurisdiccional para que tuviera lugar el acto de contestación de la demanda, esta Superioridad adquirió plena jurisdicción y competencia funcional para reexaminar ex novo e íntegramente la cuestión procesal decidida por el a quo, lo cual, además, implica ejercer preliminarmente la potestad de control sobre la regularidad formal del proceso seguido en el grado jurisdiccional anterior; y en atención a que los apoderados actores, en su escrito de informes consignados en esta alzada el 4 de noviembre de 2009 (folios 57 al 59), transcrito parcialmente ut retro, denunciaron una supuesta subversión procesal atribuida al a quo --lo que pudiera eventualmente dar lugar a la declaratoria de nulidad y consiguiente reposición de la causa-- derivada --en su criterio-- de la errónea interpretación que del artículo 758 eiusdem habría incurrido el Juez de la recurrida al fijar hora precisa para la celebración del acto de contestación de la demanda, lo que --al decir de los informantes-- igualmente produjo violación del artículo 196 eiusdem y de los derechos a la defensa, al debido proceso y a la seguridad jurídica de su representada, así como constituye desacato por parte del a quo de criterios jurisprudenciales emanados de la antigua Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vertidos en fallos de los cuales hicieron cita parcial, procede el juzgador, como punto previo, a emitir pronunciamiento al respecto, a cuyo efecto hace las consideraciones siguientes:

La doctrina ha sostenido que la reposición “es el efecto de la declaratoria de nulidad procesal. Ella sobreviene cuando ciertos vicios (esenciales, necesarios o accidentales) afectan la validez y eficacia jurídica de la forma y contenido de los actos” (sic) (Humberto Cuenca: “Curso de Casación Civil”, T. I. pág. 163). Las faltas susceptibles de anular cualquier acto procesal son de derecho estricto y, por consiguiente, no deben ni pueden suplirse en forma arbitraria, pues la propia ley determina que sólo podrá declararse la nulidad en los casos determinados por ella, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez, y siempre que éste no haya alcanzado el fin al cual estaba destinado (artículo 206 del Código de Procedimiento Civil). Siendo la reposición una actividad procesal de carácter restrictivo, la jurisprudencia de nuestro M.T. ha establecido reiteradamente que la misma debe perseguir una finalidad procesalmente útil, porque ella no tiene por objeto corregir, suplir, ni encubrir desaciertos, errores, imprevisiones e impericia de las partes, y tampoco acordarse por sutilezas, irregularidades de poca importancia o de mera forma, sino que su fin es remediar faltas del Tribunal que afecten el orden público o los intereses particulares de las partes, sin que ellas fueran culpables.

El denominado proceso de divorcio ordinario, en los casos en que ambas partes sean mayores de edad y no tengan hijos niños y adolescentes --como es la naturaleza del que se contrae este expediente--, se sustancia y decide conforme al procedimiento especial consagrado en el Capítulo VII, Título IV, Parte Primera del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil; y en todo lo no previsto en dicho procedimiento especial y en lo que no sea contrario a él, de conformidad con el artículo 22 del citado Código, deben observarse las disposiciones generales previstas en ese texto normativo, en cuanto sean aplicables.

Por tratarse de un asunto relativo al derecho de familia y al estado de las personas, las reglas legales que rigen el trámite procedimental del juicio de divorcio son de eminente orden público, no pudiendo en consecuencia ser subvertidas por el Tribunal, ni aun con la aquiescencia expresa o tácita de las partes.

Las condiciones de modo y tiempo de los actos conciliatorios y de la contestación de la demanda en el indicado proceso jurisdiccional se encuentran reguladas en los artículos 756, 757 y 758 del Código de Procedimiento Civil, cuyos textos se transcriben a continuación:

Artículo 756. Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez emplazará a ambas partes para un acto conciliatorio en el cual las excitará a reconciliarse, haciéndoles al efecto las reflexiones conducentes. Este acto tendrá lugar pasados que sean cuarenta y cinco días después de la citación del demandado, a la hora que fije el Tribunal. A dicho acto comparecerán las partes personalmente y podrán hacerse acompañar de parientes o amigos, en número no mayor de dos por cada parte. La falta de comparecencia del demandante a este acto será causa de extinción del proceso

.

Artículo 757. Si no se lograre la reconciliación en dicho acto, se emplazará a las partes para un segundo acto conciliatorio, pasados que sean cuarenta y cinco días del anterior, a la hora que fije el Tribunal. Para este acto se observarán los mismos requisitos establecidos en el artículo anterior.

Si tampoco se lograre la reconciliación en este acto, el demandante deberá manifestar si insiste en continuar con su demanda, sin lo cual la demanda se tendrá por desistida. Si el demandante insiste en continuar con la demanda, las partes quedaran emplazadas para el acto de la contestación en el quinto día siguiente.

Artículo 758. La falta de comparecencia del demandante al acto de la contestación de la demanda causará la extinción del proceso y la del demandado se estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes.

(Cursivas añadidas por el Tribunal).

De la lectura de los dispositivos legales antes transcritos, se evidencia que el legislador, en los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, exige expresamente la fijación de una hora precisa para la realización de los actos conciliatorios, pero guarda silencio respecto de la contestación de la demanda, limitándose a señalar en la parte in fine del artículo últimamente citado, que ese acto se llevará a efecto “en el quinto día siguiente” (sic). Por ello, y en virtud de que el encabezamiento del artículo 758 eiusdem exige que el demandante también comparezca al acto de contestación, so pena de que de no hacerlo se produzca la extinción del proceso, un sector de la doctrina y de la jurisprudencia de instancia sostienen --como lo hace el la representación procesal de la demandante, así como el a quo en la decisión recurrida-- que debe fijarse una hora precisa para la celebración de ese acto, a los efectos de que se realice la comparecencia conjunta de ambas partes. En ese sentido se pronuncia el procesalista patrio Ricardo Henríquez La Roche, quien, en su obra “Código de Procedimiento Civil” –citada en la sentencia apelada--, al comentar la precitada norma legal, al respecto, expresa lo siguiente: “Esta norma se refiere al acto de contestación y no al lapso de veinte días del procedimiento ordinario. Dicho acto de contestación a la demanda debe ser, entonces, fijado a hora precisa del quinto día siguiente, a los fines de que las partes sepan cuándo concurrir, particularmente el actor, dado el efecto extintivo del proceso que acarrea su incomparecencia.” (sic) (Ediciones Liber, Caracas, 2004, p. 347) (Subrayado añadido por esta Superioridad).

Es de advertir que el mencionado autor, en la misma obra citada --al glosar el artículo 7 del referido Código-- elogia la práctica forense adoptada por algunos jueces de fijar hora precisa para la realización del acto en cuestión no obstante que la ley no lo exige, en los términos siguientes: “En caso de existir alguna laguna legal respecto a la forma de realizar determinado acto procesal, el juez, según el régimen adoptado por nuestro Código, es libre de escoger la que considere más idónea a la naturaleza instrumental, ya mencionada, que concierne a toda formalidad. Un ejemplo lo muestra la acertada solución que la jurisprudencia ha dado a la ausencia legal de fijación de oportunidad (hora determinada) para llevar a efecto los actos conciliatorios y de contestación en los juicios de divorcio. Los Tribunales motu propio, aun cuando la ley no lo exige, fijan hora determinada del día correspondiente para que se lleve a efecto uno u otro acto, pues de lo contrario se haría gravosa e inaceptable la situación del actor, quien, forzosamente, so pena de extinción del juicio, debe comparecer a esos actos.” (sic) (pp. 35 y 36). (Subrayado añadido por esta Superioridad).

En el mismo sentido se pronuncia G.A.C.I., en su reciente obra “LA RECONVENCIÓN en el Derecho Procesal y en la Jurisprudencia Venezolana”, en los términos siguientes:

El procedimiento de divorcio y separación de cuerpos contenciosa inicia con una etapa especial en la cual, una vez admitida la demanda, el juez emplazará a las partes para un acto conciliatorio el cual tendrá lugar cuarenta y cinco días después de lograda la citación del demandado, a la hora que fije el tribunal; a ese acto las partes deben comparecer personalmente, y si el demandante no llegase a comparecer su incomparecencia será causa de extinción del procedimiento. Dado el acto conciliatorio, si no hay acuerdo el juez emplazará a las partes para un segundo acto conciliatorio, pasados cuarenta y cinco días del anterior, a la hora que fije el tribunal, y si el demandante no asiste se entiende extinguido el procedimiento. De no lograrse tampoco la conciliación en este segundo acto el demandante deberá manifestar si insiste en continuar con la demanda, sin lo cual la demanda se entenderá desistida. De insistir en continuar con al [sic] demanda, las partes quedarán emplazadas para el acto de la contestación en el quinto día siguiente. Para este acto el tribunal deberá fijar hora específica.

Si el demandante no asiste al acto de contestación, el proceso se entenderá extinguido, y esto, es importante resaltarlo, constituye una excepción al principio general en relación con la contestación de la demanda contenido en el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que la contestación de la demanda la efectuará el demandado ‘sin necesidad de la presencia del demandante’ [sic]. En materia de divorcio, tal señalamiento no es aplicable por cuanto el artículo 758 ejusdem expresamente indica lo contrario. Entonces, en este procedimiento el demandante tiene que estar presente en el acto de contestación de la demanda. Por tal motivo es que el artículo 757 ejusdem señala un término para la contestación de la demanda, y no un lapso: el quinto día siguiente. Y por ese motivo considero que sería necesario fijar una hora precisa, porque de no fijarse una hora precisa el demandado [sic] tendría que apersonarse al tribunal de la causa durante la duración de todo el horario de despacho para poder estar presente en el momento que se le ocurriese presentarse al demandado, lo cual no es correcto.

Si, por el contrario, a la contestación falta el demandado, se entenderá contradicha la demanda en todas y cada una de sus partes; la consecuencia práctica de esto es que en materia de divorcio no es aplicable la confesión ficta; y por tanto resulta inaplicable lo dispuesto por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Pero estos aspectos son prácticamente de todos los abogados conocidos y no son el objeto de este trabajo. Simplemente los menciono para ubicarnos en el ámbito de este procedimiento y hasta donde puede considerarse como especial. Una vez contestada la demanda o dada por contradicha si el demandado no asistió, el proceso continuará por los trámites del procedimiento ordinario. De allí que, la especialidad del procedimiento de divorcio llegue prácticamente hasta la contestación de la demanda. Todo lo subsiguiente se rige por el procedimiento ordinario.

En la oportunidad de contestar la demanda, el Código de Procedimiento Civil previó de manera expresa algo que no aparecía en el anterior Código de 1916: la posibilidad que tiene el demandado para reconvenir en este procedimiento especial, la cual aparece claramente establecida en el único aparte del artículo 759 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

[omissis]

Nótese entonces que el demandado tiene la posibilidad de reconvenir. Por supuesto, la reconvención en esta materia de divorcio podría implicar la fundamentación de una recíproca demanda de divorcio por una causa distinta a la de la demanda principal, o por la misma causal, o bien podría abarcar incluso la posibilidad de reconvenir por nulidad de matrimonio, ya que el procedimiento de anulación de matrimonio se sustancia por procedimiento ordinario (artículo 752 del Código de Procedimiento Civil), y, precisamente a partir de esa contestación en la que se propone la reconvención, toda la sustanciación del procedimiento de divorcio se ‘ordinariza’ es decir, se lleva por el trámite del procedimiento ordinario, por lo cual no veo que se produzca incompatibilidad alguna.

Otro motivo para fundamentar la reconvención no está negado, pero en la práctica es infrecuente reconvenir en este procedimiento por cualquier otro motivo distinto a los expresados.

Una vez propuesta la reconvención el tribunal deberá a (sic) proceder a pronunciarse sobre la admisión de la misma dentro de los tres (3) [sic] días de despacho siguientes por aplicación supletoria del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil. En relación con la admisibilidad hay que considerar lo dispuesto por el artículo 755 del Código de Procedimiento Civil: la reconvención por divorcio o separación de cuerpos deberá estar fundamentada en alguna de las causas taxativamente establecidas en al ley: las del artículo 185 del Código Civil. Si se trata de nulidad de matrimonio, obviamente que las causales serán las propias de esta nulidad. Las demás particularidades de la admisión de la reconvención son las que ya he explicado en relación con la admisibilidad de la reconvención en el procedimiento ordinario.

De acuerdo con el artículo 759 del Código de Procedimiento Civil, la reconvención deberá ser contestada ‘en el término legal’ [sic], es decir, en el ‘quinto día’ [sic] mencionado en el último supuesto del artículo 757 ejusdem, lo cual, además, está en concordancia con el texto del artículo 367. De todas formas, lo más adecuado al respecto es tomar en consideración que el ‘término legal’ [sic] al cual hace referencia el artículo 759 es del artículo 757 porque de esta manera adquiere perfecto sentido la sanción prevista en el artículo 758. Y a la cual me referiré en unos instantes. Como ya expliqué antes, en este procedimiento la presencia del demandante es determinante, por ello, en caso de haber reconvención el tribunal también tendrá que fijar una hora específica de ese quinto día para que el demandante reconvenido asista a efectuar su contestación y el demandado reconviniente pueda asistir también, porque de no asistir él, entonces se extinguiría la reconvención propuesta por no estar presente el reconvincente, todo ello por aplicación analógica de lo dispuesto por el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil. En sentido, contrario, si es el reconvenido el que no asiste a contestar la reconvención, siempre que el motivo de ésta sea el divorcio o la nulidad de matrimonio o separación de cuerpos contenciosa --según el caso--, entonces se entenderá contradicha la reconvención propuesta en todas y cada una de sus partes por aplicación analógica del mismo artículo 758. Tales aplicaciones analógicas no son sino producto del señalamiento que hace el mismo aparte único del artículo 759, cuando en su parte final establece que ‘la falta de comparecencia de las partes a al contestación, producirá los efectos señalados en el artículo anterior’ [sic]. Por tanto, en los casos de reconvención, el efecto de la inasistencia de las partes sigue siendo el mismo de la contestación de la demanda, y no podrá haber confesión ficta en estos casos porque no hay presunción de aceptación de los hechos

(sic) (Vadell Hermanos Editores, C.A., 2008, pp 355-359) (Subrayado añadido por este Tribunal).

Al contrario de lo sostenido por los autores citados, la antigua Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia dictada hace más de dieciséis años, concretamente, el 10 de noviembre de 1993, bajo ponencia del Magistrado Dr. A.R., en el juicio seguido por Mineida Areanis Albornett de Salazar contra O.R.S., expediente número 93-353 --la cual invocan los apoderados de la actora apelante--, sostuvo que, a diferencia de lo que acontece con los actos conciliatorios, en el juicio de divorcio no es menester la fijación de hora precisa para el acto de la contestación de la demanda y de la reconvención, en su caso. En efecto, en dicho fallo se expresa lo siguiente:

[omissis]

Dispone el referido artículo 759 en su único aparte:

‘Si hubiere reconvención, el Juez emplazará a las partes para su contestación en el término legal, y una vez contestada, la causa quedará abierta a pruebas, sin que haya lugar a nuevos actos conciliatorios’ [sic] (Subrayado de la Sala).

Para Borjas (Borjas, Arminio, ‘Comentarios al Código de Procedimiento Civil’, Buenos Aires, 1947, Tomo V, págs. 146-147) la primera cuestión que se plantea es la posibilidad de la reconvención en los juicios de divorcio, ello, por lo ya dicho, debido a la inexistencia de una norma al respecto, y en tal sentido concluye:

‘…Lo que hemos dicho del libelo de la demanda y la oposición de excepciones de carácter previo es aplicable a la reconvención, siempre que ésta sea admisible, es decir, referente a la misma materia del juicio principal y sustanciable conforme a su mismo procedimiento especial, de modo que el reo no podrá contrademandar por divorcio o separación de cuerpos, pero no por acciones extrañas a las promovidas que deban ventilarse en juicio ordinario. Creemos asimismo que, como en los casos antes considerados, declarada admisible la reconvención, no se procederá a su contestación en la oportunidad acostumbrada, sino que, para darle su curso legal, será necesario que, celebrado sin éxito el segundo acto conciliatorio, deba continuar el procedimiento por los trámites del procedimiento ordinario.

Despréndese de lo expuesto que el divorcio o la separación de cuerpos solicitados por demanda reconvencional, no puede dar lugar a que se repitan respecto de ésta el primer acto conciliatorio, pues es sabido que la contrademanda no retrotrae el juicio al estado que tenía cuando se efectuó la citación del demandado para la litis-contestación, ni procede, por tanto, contra ella, la oposición de excepciones in limine litis. El segundo acto conciliatorio bastará para considerar las dos acciones propuestas recíprocamente, y la reconciliación, caso de lograrse, le dará término a ambas...’ [sic].

Para el insigne tratadista no es necesario que se repita el primer acto conciliatorio, sino que basta el segundo para considerar las dos acciones propuestas recíprocamente.

Esta Sala, en sentencia del 21 de febrero de 1973 (G.F. Nº [sic] 73, pp. 627 y 628), ratificando criterio del 21 de diciembre de 1932, estableció:

‘Propuesta la acción de divorcio como la reconvención, deben efectuarse los actos conciliatorios respectivos, que son de orden público, porque, la acción no se desnaturaliza porque se la proponga como mutua petición, por lo cual se deben llenar en todo caso, todas las formalidades legales…’.

(…) La Sala no comparte el criterio sustentado por la recurrida, ello en base a las siguientes consideraciones: si bien es cierto como lo asienta el Juez de la recurrida, el procedimiento de divorcio está desarrollado en el Libro Cuarto de los Procedimientos Especiales del Código de Procedimiento Civil, por esa misma razón, debe el sentenciador ajustarse estrictamente a esa normativa, y es así como el legislador en el artículo 756, al regular el primer acto conciliatorio, señala un término y deja al Juez la facultad de fijar hora, pero que en todo caso debe fijar para dicho acto; de la misma manera procede a regular el segundo acto conciliatorio (artículo 757) [sic]; sin embargo, al no lograrse la reconciliación, las partes quedan automáticamente emplazadas para el acto de la contestación en el quinto día siguiente (subrayado de la Sala) [sic]. Resulta evidente que el señalamiento de la hora es exigido sólo para los actos conciliatorios, en tanto que la contestación queda sujeta a la regulación del referido artículo 757 y en la oportunidad que establece el artículo 194 eiusdem. Por su parte, cuando el Código de Procedimiento Civil regula la reconvención en el juicio de divorcio (art. 759), establece que ‘el Juez emplazará a las partes para su contestación en el término legal (subrayado de la Sala), y dicho término legal, al no existir uno previsto en este procedimiento especial es el consagrado en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, es decir, en el quinto día siguiente, en cualquier hora de las fijadas en las tablillas a que se refiere el artículo 192. Cabe por último agregar, que conforme al contenido del artículo 759, contradicha la demanda, la causa continuará por todos los trámites del procedimiento ordinario, lo cual es aplicable al supuesto de reconvención, y así se declara.’ [sic]…

(sic) (Pierre Tapia, O.R.: ‘Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia’, vol. 11, noviembre de 1993, pp. 225-228).

Contrariamente a la doctrina de casación vertida en el fallo supra inmediato transcrito, el criterio de que era menester la fijación de hora precisa para la realización de dicho actos de defensa fue sostenido por la totalidad de los jueces de Primera Instancia y Superiores con competencia civil de esta Circunscripción Judicial hasta el 22 de febrero de 1999, fecha en que este Juzgado Superior, a cargo del mismo jurisdicente que suscribe este fallo, dictó sentencia en el expediente distinguido con el guarismo 00916 de su propia numeración, contentivo de las actuaciones relativas al juicio de divorcio ordinario que siguió, en primer grado, en el entonces Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, J.A.B.V. contra B.D.C.P.V.D.B., en la que, acogiendo la doctrina de casación de marras, censuró tal criterio y práctica forense, por considerarla violatoria de las normas contenidas en los artículos 757 in fine, y 359 del Código de Procedimiento Civil, por estimar que, de conformidad con estos dispositivos legales, la contestación de la demanda y la reconvención en los juicios de divorcio ordinario debe “darse presentándola por escrito en cualquier hora de despacho del correspondiente día ante el Secretario del Tribunal, quien lo agregará al expediente con una nota suscrita por él, en la cual se exprese que aquélla es la contestación presentada y la fecha y hora de su presentación” (sic). Asimismo, en ese fallo este Tribunal Superior sostuvo que “tampoco es impretermitible levantar acta para dejar constancia de la comparecencia del actor o del demandado reconviniente, en su caso, en la oportunidad prevista para la contestación de la demanda o la reconvención y a los fines indicados en los artículos 758 y 759 in fine, del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que la ley no establece expresamente tal formalidad” (sic) y que “a falta de una forma específica para la realización del acto, a tenor del artículo 7º de dicho Código, en concordancia con los artículos 106 y 107 [sic], la comparecencia de las partes o de sus apoderados en dichos actos puede hacerse constar a través de escrito dirigido al Tribunal y presentado ante el Secretario o por diligencia suscrita ante dicho funcionario” (sic). En efecto, en el referido fallo --que ha sido reiterado en otras sentencias, siendo la última la de fecha 16 de febrero de 2009, (caso: V.d.V.A.A., Exp. Núm. 03110)-- este Juzgado Superior expresó:

1. Examinadas detenidamente como han sido las actuaciones que obran a los folios 29 y 35 vuelto, observa el juzgador que el Tribunal de la causa fijó una hora precisa de despacho para que la parte demandada diera contestación a la demanda, infringiendo con ese proceder las normas contenidas en los artículos 757 in fine, y 359 del Código de Procedimiento Civil, de las cuales se desprende que la contestación de la demanda en el juicio de divorcio puede ser presentada en cualquier hora de despacho de las indicadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192 de dicho Código.

En efecto, a excepción de los actos de evacuación de ciertas pruebas, como las testimoniales e inspección judicial, los únicos actos procesales que en el procedimiento de divorcio deben realizarse en una hora prefijada por el Tribunal, son los conciliatorios, por disponerlo así expresamente los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil. En cambio, la contestación a la demanda o la reconvención pueden presentarse en el día que corresponda en cualquiera de las horas de despacho señaladas por el Juzgado de la causa en la correspondiente tablilla. En ese sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil de nuestro Supremo Tribunal, en sentencia de fecha 10 de noviembre de 1993, dictada bajo ponencia del Magistrado Dr. A.R., en el juicio seguido por Mineida Areanis Albornett de Salazar contra O.R.S., exp. Nº [sic] 93-353, en la que se expresó lo siguiente:

[omissis]

Observa el juzgador que la indicada irregularidad procesal, atinente a la indebida fijación de hora para la presentación de la contestación de la demanda, no causó perjuicio alguno al derecho de defensa de la parte demandada, ya que ésta, por intermedio de apoderado, en la oportunidad fijada para ello, en vez de dar contestación a la demandada, promovió cuestiones previas, las cuales fueron subsanadas voluntariamente por el actor; y posteriormente, dio oportuna contestación a la demanda y propuso reconvención contra el demandante. En consecuencia, considera este Tribunal que decretar la reposición de la causa debido a tal vicio procedimental, carecería de utilidad procesal, ya que el acto, aunque irregularmente fijado, alcanzó su finalidad, por lo que el juzgador se abstiene de dictar dicho pronunciamiento, limitándose a llamar la atención al a-quo [sic] para que, en aras de una correcta administración de justicia, en el futuro se abstenga de incurrir en semejantes errores procesales.

2. Observa esta Superioridad que el acta levantada con ocasión del acto de contestación a la demanda de fecha 28 de mayo de 1997, inserta al folio 36, no aparece suscrita por el Juez titular del Juzgado de la causa, omisión ésta que constituye quebrantamiento de la norma contenida en la primera parte, in fine, del artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, que exige que el acta sea suscrita por el Juez y por Secretario del Tribunal.

No obstante, considera el juzgador que tal irregularidad procesal no es motivo suficiente para decretar la reposición de la causa, ello en virtud de que el levantamiento de acta de contestación de la demanda es innecesario tanto en el procedimiento de divorcio, como en el procedimiento ordinario, puesto que, de conformidad con los artículos 359 y 360 del vigente Código de Procedimiento Civil, la contestación de la demanda debe darse presentándola por escrito en cualquier hora de despacho del correspondiente día ante el Secretario del Tribunal, quien lo agregará al expediente con una nota suscrita por él, en la cual se exprese que aquélla es la contestación presentada y la fecha y hora de su presentación.

Considera igualmente esta Superioridad que tampoco es impretermitible levantar acta para dejar constancia de la comparecencia del actor o del demandado reconviniente, en su caso, en la oportunidad prevista para la contestación de la demanda o la reconvención y a los fines indicados en los artículos 758 y 759 in fine, del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que la ley no establece expresamente tal formalidad. De consiguiente, a falta de una forma específica para la realización del acto, a tenor del artículo 7º de dicho Código, en concordancia con los artículos 106 y 107 [sic], la comparecencia de las partes o de sus apoderados en dichos actos puede hacerse constar a través de escrito dirigido al Tribunal y presentado ante el Secretario o por diligencia suscrita ante dicho funcionario.

En virtud de lo expuesto, este Tribunal, de conformidad con el artículo 27 del Código de Procedimiento Civil, se limita a apercibir al Juez de la causa por la falta material cometida, a los fines de que se abstenga de incurrir nuevamente en omisiones de firmas en los actos procesales que presencie. Así se decide.

(sic) (Copiador de sentencias de este Juzgado Superior).

Este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, en aras de mantener la integridad de la legislación y la unidad de la jurisprudencia, acoge una vez más la doctrina de casación establecida por la antigua Sala de Casación Civil de la otra Corte Suprema de Justicia en el fallo de fecha 10 de noviembre de 1993, reproducido parcialmente supra; y, a la luz de sus postulados, considera que, en el caso de especie, el Juez a quo, al emplazar a las partes para el acto de contestación de la demanda, fijando para ello una hora precisa, es decir, las diez de la mañana, tal como así se evidencia del acta inserta al folio 35, reeditó una práctica judicial ilegal que --como se expresó ut supra-- por vez primera fue censurada por este juzgador en sentencia de fecha 22 de febrero de 1999, infringiendo con ese proceder las normas contenidas en los artículos 757 in fine y 359 del Código de Procedimiento Civil, disposición ésta última aplicable supletoriamente al presente procedimiento especial contencioso ex artículo 22 eiusdem; de las cuales se desprende que la contestación de la demanda en el juicio especial de divorcio puede ser presentada por el demandado, por sí o por intermedio de apoderado, el día en que corresponda, sin necesidad de la presencia del actor, en cualquier hora de despacho de las indicadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192 de dicho Código, y que igualmente el demandante le es dable cumplir con su carga procesal impuesta por el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, de comparecer por ante el Tribunal de la causa el día fijado para la contestación de la demanda, en cualquiera de las horas de despacho señaladas en la referida tablilla. Asimismo, con esa censurable conducta procesal el Juez de la causa igualmente violó los principios de legalidad de los procedimientos judiciales y de la forma de los actos procesales, consagrados en los artículos 253 de la Constitución Nacional y 7 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, así como también el principio de no abreviación de los lapsos y términos procesales, contemplado en el artículo 203 del mismo Código. Así se declara.

No obstante el anterior pronunciamiento, considera este operador de justicia que el ilegal emplazamiento hecho por el Juez de la recurrida a las partes para que comparecieran al acto de contestación de la demanda, fijando al efecto una hora precisa del quinto día de despacho siguiente a la oportunidad prevista para la celebración del segundo acto conciliatorio, no lesionó el derecho de defensa de ninguno de los litigantes.

En efecto, según se evidencia del acta inserta al folio 36, el 13 de julio de 2009, siendo las diez de la mañana, día y hora fijados por el Tribunal a quo para la celebración del acto de contestación de la demanda, el demandado R.E.V.M., asistido por el abogado A.A.M., compareció por ante el local sede de ese Juzgado y consignó escrito que obra agregado a los folios 37 y 38 del presente expediente, mediante el cual dio contestación a la demanda interpuesta en su contra y propuso reconvención por divorcio contra la demandante ciudadana L.I.C.d.V.. Asimismo, se evidencia de los autos que, haciendo caso omiso al ilegal emplazamiento efectuado por el a quo con fijación de hora precisa para la contestación de la demanda, el mismo día previsto para la celebración de ese acto, es decir, el 13 de julio de 2009, compareció, en horas de despacho, ante el local sede del Tribunal de la causa la demandante, asistida por el profesional del derecho J.L.G.B., quien dejó expresa constancia de su presencia en diligencia que presentó y suscribió junto con su abogado asistente y la Secretaria de ese Juzgado, que obra agregada al folio 41, transcrita parcialmente ut retro, mediante la cual denunció que el a quo incurrió en un error material al fijar una hora precisa para la celebración del acto de contestación a la demanda y, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, insistió en continuar con tal demanda.

Sobre la base de las consideraciones que se dejaron expuestas, este juzgador reitera que la errónea fijación de hora precisa para la celebración del acto de contestación de la demanda efectuada por el a quo no produjo indefensión a ninguna de las partes, puesto que, como ante se dijo, el demandado dio oportuna contestación a la demanda interpuesta en su contra y propuso reconvención por divorcio contra la actora; y ésta, no obstante el ilegal emplazamiento de marras, compareció ante el Tribunal de la causa en la oportunidad prevista en la norma contenida en la parte in fine del artículo 757 del Código de Procedimiento Civil y dejó constancia de ello en la referida diligencia, cumpliendo así con la carga procesal impuesta por el artículo 758 eiusdem.

En virtud de lo expuesto, este Tribunal considera que declarar la nulidad del referido emplazamiento para la contestación de la demanda y de los demás actos siguientes cumplidos en el presente proceso y, en consecuencia, decretar la reposición de la causa al estado en que se encontraba para la fecha en que se cometió el acto írrito, a los efectos de que se proceda a su renovación, carecería de una finalidad procesalmente útil, en virtud de que dicho acto judicial, aunque viciado, alcanzó el fin al cual estaba destinado. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución Nacional, que impone al Estado la obligación de garantizar una administración de justicia sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, en concordancia con la norma contenida en el único aparte del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual está destinado” (sic), este juzgador de alzada se abstiene de emitir tales pronunciamientos de nulidad y consiguiente reposición, limitándose a llamar la atención al Juez de la recurrida, abogado I.E.G.R., para que, en aras de una correcta prestación del servicio de administración de justicia, en el futuro se abstenga de incurrir en semejantes errores procesales.

III

CUESTIÓN DE MÉRITO

Decidido el anterior punto previo, procede esta Superioridad a emitir decisión expresa, positiva y precisa respecto de la cuestión de mérito objeto de la apelación interpuesta, a cuyo efecto observa:

Tal como se expresó anteriormente, se evidencia del acta inserta al folio 36 del presente expediente, que el 13 de julio de 2009, siendo las diez de la mañana, día y hora fijados por el Tribunal a quo para la celebración del acto de contestación de la demanda en el presente proceso de divorcio, no se hizo presente ante el local sede de ese Juzgado la demandante de autos, por sí ni por intermedio de apoderado, haciéndolo sólo el demandado, ciudadano R.E.V.M., asistido por el abogado A.A.M., quien consignó en ese acto escrito que cursa a los folios 37 y 38 del presente expediente, mediante el cual dio contestación a la demanda interpuesta en su contra y propuso reconvención por divorcio contra la demandante, ciudadana L.I.C.d.V.. Sin embargo, se evidencia que, posteriormente, en esa misma fecha, en horas de despacho, ésta compareció ante el local sede de dicho Juzgado, y asistida por el profesional del derecho J.L.G.B., dejó expresa constancia de su presencia en diligencia que presentó y suscribió junto con su abogado asistente y la Secretaria de ese Tribunal, que obra agregada al folio 41, mediante la cual denunció que el a quo incurrió en un error material al fijar una hora precisa para la celebración del acto de contestación a la demanda y, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, insistió en continuar con tal demanda.

En virtud de que, como se declaró anteriormente, la fijación de hora precisa para la celebración del acto de contestación efectuada por el Tribunal de la causa en el caso de especie es contraria a derecho, considera el juzgador que la demandante, al comparecer ante el a quo el mismo día previsto para la celebración de ese acto, pero en una hora de despacho distinta a la fijada, y dejar constancia de ello mediante diligencia suscrita ante la Secretaria, cumplió con su carga procesal de concurrir al acto de contestación de la demanda impuesta por el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, por lo que resultaba improcedente imponerle la sanción de extinción del proceso prevista en dicho dispositivo legal, como erróneamente lo hizo el Juez de la instancia inferior en la sentencia recurrida, y así se declara.

Como corolario del pronunciamiento anterior, en la parte dispositiva del presente fallo se declarará con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, se revocará en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida, disponiéndose que la presente causa continúe su curso legal en el mismo estado en que se encontraba par la fecha en que se profirió la decisión impugnada.

DISPOSITIVA

En fuerza de los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, dicta sentencia en la presente causa en los términos siguientes:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta el 29 de julio de 2009, por la parte actora, ciudadana L.I.C.d.V., asistida por el abogado J.L.G.B., contra la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva dictada el 22 del mismo mes y año, por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, con sede en Tovar, en el juicio a que se contraen estas actuaciones, incoado por la apelante contra el ciudadano R.E.V.M., por divorcio ordinario, mediante la cual dicho Tribunal, por observar que la parte demandante no se hizo presente, ni por sí ni por medio de apoderado, en el acto de la contestación de la demanda declaró “EXTINGUIDO el proceso de divorcio ya referido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil.” (sic).

SEGUNDO

En virtud del pronunciamiento anterior, se REVOCA en todas y cada una de sus partes la sentencia apelada y se ORDENA que la presente causa continúe su curso legal en el mismo estado en que se encontraba para el 22 de julio de 2009, fecha en que se profirió la decisión apelada, esto es, para emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad de la reconvención por divorcio propuesta por el demandado contra la actora.

TERCERO

Dada la índole del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Queda en estos términos REVOCADA la sentencia apelada. Así se decide.

Publíquese, regístrese y cópiese.

Bájese el presente expediente al Tribunal de origen en su oportunidad. Así se decide.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los nueve días del mes de diciembre del año dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

D.F.M.T.

El Secretario Temporal,

Joselit R.C.

En la misma fecha, y siendo las dos y cincuenta minutos de la tarde, se publicó la anterior sentencia, lo que certifico.

El Secretario Temporal,

Joselit R.C.

DFMT/mctp