Decisión nº PJ0242008000407 de Sala Décimo Quinto de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 16 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Sala de Juicio. Juez Unipersonal Nº XV

Caracas, dieciséis (16) de A.d.D.M.O. (2008)

Años 197º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2007-000924

ASUNTO: AH51-X-2007-000066

Recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, Demanda de Fijación de Obligación Alimentaria (hoy

Obligación de Manutención), presentada por la ciudadana L.G.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.877.517, actuando en nombre propio y en representación de su hijo (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), en contra del ciudadano J.P.G.L., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 14.334.652.

Esta Sala de Juicio considera oportuno y prudente observar que la demandante, actuando en beneficio del niño de autos, en su escrito libelar solicita lo siguiente:

…Así mismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 380 y 466-B de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicito a su competente autoridad ordene a la Oficina de Recursos Humanos de la “Sociedad Civil Universidad Yacambú” mediante oficio remitido a la dirección que más adelante señalaré, retenga una suma equivalente a seis (06) cuotas de manutención fijadas adelantadas, según el criterio que a bien tenga usted tomar y que dicha suma retenida sea depositada en una cuenta de ahorro que se apertura a nombre del niño…para asegurar el pago de las cuotas de manutención en un futuro inmediato, los cuales serán destinados al sustento, vestido, habitación, educación, asistencia y atención médica, medicinas y recreación…mientras se esperan las resultas del presente juicio en cuanto a la estimación definitiva de la Pensión requerida.

Solicito igualmente se decrete medida de embargo sobre la totalidad del monto habido y por haber a favor del obligado ciudadano J.P.G.L. por concepto de prestaciones sociales, bonificaciones, utilidades y cualquier otro concepto que pudiera devengar el demandado, a los fines de garantizar las resultas de la presente acción en beneficio y protección del interés del niño, toda vez que desde hace ,as de 2 años no he percibido contribución alguna por parte del obligado que demuestre su voluntad de dar cumplimiento con su obligación de manutención …

Del contenido y demás recaudos que acompañan el escrito libelar, al respecto observa quien suscribe:

Que la demandante en fecha 18/02/2008, presentó escrito de reforma del libelo en el cual señala que el padre de su hijo incumple abiertamente su obligación de manutención respecto al mismo, debiendo correr a sus únicas expensas con gastos que ascienden a la cantidad de MIL QUINIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.526,66) mensuales para cubrir las necesidades básicas del niño de autos y en razón de ello y con fundamento en las normas contenidas en los artículos 380 y 466-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, requiere que el obligado sea impuesto a cumplir con su obligación y en garantía solicitó se ordene la retención de la suma equivalente a seis (06) cuotas de manutención fijadas y adelantadas para asegurar el pago de las cuotas de manutención en un futuro inmediato y el decreto de medida de embargo sobre la totalidad del monto habido y por haber a favor del obligado por concepto de prestaciones sociales, bonificaciones, utilidades y cualquier otro concepto.

A propósito de lo anterior, estima prudente señalar a la solicitante que de la lectura que hiciéramos de las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cuyo texto reformado fue publicado en fecha 10/12/2007 (Gaceta Oficial Nº 38.828, Nº 5859 Extraordinario), específicamente lo previsto en los artículos 685, 680 y 684, literal c), se colige que con la publicación del referido instrumento normativo entró en vigencia solo aquello relacionado con el ámbito sustantivo, no así lo atinente al ámbito adjetivo (o procesal), para el cual existe una vacatio legis de seis (06) meses, luego de los cuales (en caso de no haber un diferimiento motivado por parte del Tribunal Supremo de Justicia), se dará inicio al Régimen Procesal Transitorio, durante el cual habrá de observarse lo previsto en los literales a), b), c), d) y e) del ya citado artículo 684. Consecuencia de lo cual resulta improcedente utilizar como basamento legal las normas adjetivas señaladas. Así se declara.

Por otro lado, en lo atiente a la obligación de alimentos se expresan diferentes autores, R.d.R., por ejemplo, quien afirma: "La obligación legal de alimentos reposa en el vínculo de solidaridad que enlaza a todos los miembros del consorcio familiar y en la comunidad de intereses, causa de que las personas pertenecientes a un mismo grupo se deban recíproca asistencia…"

En el mismo orden de ideas, el Dr. A.D., quien comenta el Código Civil venezolano reformado en 1897, el comentar el artículo 262, el cual hacía recaer la obligación alimentaria en el padre y la madre, decía lo siguiente: "En defecto de uno de los dos, la obligación recae íntegra sobre el que existe y no está imposibilitado de cumplirla. Es decir, que la ley llama al padre y a la madre, conjuntamente, y sin preferencia, a satisfacer los deberes que a los dos impone".

Así mismo, y a manera de abundamiento, es preciso citar brevemente un pequeño extracto de la interpretación que sobre la Obligación Alimantaria (hoy Obligación de Manutención) hace la Profesora H.B. en el texto sobre las Quintas Jornadas sobre la LOPNA, en los términos siguientes:

…de acuerdo a la LOPNA, estas medidas sólo se pueden acordar cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades acordadas o establecidas, a favor de un niño o un adolescente. La misma norma considera probado tal riesgo, cuando el obligado a quien se impuso judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, ha dejado de pagar, injustificadamente, dos cuotas consecutivas de la misma …

(Subrayado y Negrillas añadidos)

En el caso de marras, la demandante solicita la retención de la suma equivalente a seis (06) cuotas de manutención fijadas por adelantado y el decreto de una Medida Preventiva de Embargo, sobre la totalidad del monto habido y por haber a favor del obligado por concepto de prestaciones sociales, bonificaciones, utilidades y cualquier otro concepto.

En virtud de los diferentes aspectos previamente descritos, observa quien aquí suscribe que el presente procedimiento tiene como pretensión principal la determinación del monto que por concepto de Obligación de Manutención habrá de cubrir el co-obligado manutencionista, en beneficio del niño autos, y si bien es cierto que éste por su edad, se encuentra incapacitado para abastecerse por si solo, requiriendo para ello evidentemente, la ayuda de ambos progenitores, no es menos cierto, que el legislador patrio ha establecido ciertos supuestos al momento de considerar el decreto de Medidas Cautelares, pues al hacer un profundo análisis de la norma contenida en el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se aprecia claramente que el primer supuesto está dado en cuanto al hecho de que haya sido impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria (hoy obligación de manutención), es decir, debe existir un pronunciamiento judicial previo, en el cual se haya establecido el monto correspondiente por concepto de manutención y aunado a ello, resulta menester que el co-obligado manutencionista haya dejado de cumplir injustificadamente y de forma consecutiva con el pago de al menos dos (02) cuotas, lo cual en el presente caso, se observa que en las actas que conforman el presente asunto, no existe un pronunciamiento judicial en el cual haya sido establecido el monto correspondiente a la cuota mensual por concepto de la obligación de manutención.

Así mismo, ésta Juzgadora considera atinado y propicio traer a colación lo que al respecto del Fumus boni iuris y Fumus periculum in mora señala el Jurista venezolano Ricardo Henríquez La Roche :

Fumus boni iuris: Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de verosimilitud que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.

…Ómissis…

Fumus periculum in mora: La otra condición de procedencia inserida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho.

Resulta igualmente importante destacar, que en materia de dictamen de medidas cautelares, específicamente en las relativas a los procedimientos de fijación de obligación de manutención existe abundante jurisprudencia de nuestras C.S. de éste Circuito Judicial, y a ése respecto debemos traer a colación algunos extractos de fallos dictados específicamente en la Corte Superior Primera del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en los que se evidencia el criterio sostenido en la Alzada:

En primer lugar, en la sentencia de fecha 31/01/2008, con ponencia de la Dra. ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL, se estableció el criterio siguiente:

“… el a quo en la parte dispositiva del fallo apelado, que de conformidad con lo establecido en el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se decreta medida de embargo sobre el equivalente a treinta y seis mensualidades que por concepto de prestaciones sociales pudiera corresponderle al demandado en su sitio de trabajo a los fines de garantizar las obligaciones alimentarias futuras equivalentes a tres años a razón de Bs. 939.172,50 cada una, más seis bonificaciones especiales adicionales a razón de Bs. 939.172,50 cada una y deberá ser remitido mediante cheque a este Circuito Judicial, en caso de renuncia o despido de su sitio de trabajo, lo que en criterio de la Alzada no se ajusta a derecho, ya que el artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece, que el juez podrá tomar entre otras las medidas que aparecen en los literales a) b) y c) “para asegurar el cumplimiento de la obligación” vale decir, para el aseguramiento de una obligación previamente fijada, debiendo interpretarse esta norma en concordancia con el artículo 381 ejusdem que establece que la cautelar destinada al cumplimiento de la obligación alimentaria sólo debe proceder cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado alimentario deje de pagar las cantidades que por tal concepto correspondan a un niño o a un adolescente y este extremo se considera probado, cuando habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas. El garantizar las pensiones de alimentos futuras, exige la presencia previa de un riesgo manifiesto de que el obligado alimentario ha incumplido y por tanto se presume que no lo haga en el futuro, lo que no aparece cumplido al momento en que se dictó la sentencia de primer grado hoy recurrida, por lo que procede la apelación en este punto.

Reiterada doctrina de esta Alzada ha establecido los requisitos exigidos para el decreto de las cautelares a que se hace referencia, entre las cuales aparece sentencia dictada en el asunto AP51-R-2006-009446 (Andreina Coromoto N.D. contra D.d.V.M.G.) bajo la ponencia de la Dra. E.S.C.S., al tenor siguiente:

“…Siendo que la presente causa se circunscribe a la Revisión del quantum alimentario fijado judicialmente por homologación que hiciera la Jueza Unipersonal de la Sala de Juicio N° I del acuerdo celebrado entre los padres del niño de marras, en la cual la sentencia a dictar debe disponer el aumento o disminución del monto alimentario, previa la verificación en autos de la modificación de los supuestos de hecho conforme a los cuales se dictó la decisión judicial recaída con anterioridad, ello a tenor de lo pautado en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no existe en el presente caso, el cumplimiento de los extremos legales exigidos a los fines de la procedencia de las Medidas solicitadas por la demandante, por lo que mal podría prosperar una cautelar tendente a resguardar el cumplimiento de mensualidades atrasadas, y así se establece. … Ya en otras oportunidades esta Alzada ha acogido el criterio supra expuesto, tal es el caso de la sentencia recaída en fecha 27 de julio de 2006 en el asunto signado con las letras y números AP51-R-2006-009446, en el juicio que con motivo de revisión de Obligación Alimentaria instauró la ciudadana A.C.N.D. contra el ciudadano D.d.V.M.G., en la cual estableció: “…El artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que sirvió de fundamento de derecho a la parte solicitante de la medida cautelar, expresa que el Juez “podrá” (potestativo) tomar entre otras, las medidas que aparecen en sus literales a), b) y c) “para asegurar el cumplimiento de la obligación”, vale decir, se precisa que se trate del aseguramiento de aquél cumplimiento de una obligación que necesariamente debe haber sido fijada previamente, debiendo interpretarse esta norma, en concordancia con la contenida en el artículo 381 ejusdem, que establece que la cautelar destinada a ello (al cumplimiento de la obligación alimentaria), debe proceder sólo cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado alimentario deje de pagar las cantidades que por tal concepto, correspondan a un niño o adolescente, considerándose probado éste extremo (el riesgo manifiesto), cuando habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas (..) Sin embargo, haciendo uso de la facultad revisora de esta Corte Superior, procedió a pronunciarse sobre el levantamiento de la medida cautelar por cuanto en el juicio de marras se está fijando la obligación alimentaria, hoy denominada obligación de manutención, por lo que el demandado mal puede haber incumplido lo que no se le había fijado previamente.” (Subrayado y Negritas añadidos)

En segundo lugar, con ponencia igualmente de la Dra. ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL en la sentencia de fecha 03/03/2008, del asunto signado con el número AP51-R-2007-020459 se estableció:

…Con respecto a la medida cautelar decretada por el a quo, se observa:

Si bien ha sostenido esta Corte Superior en varios fallos, que en materia de fijación de obligación de manutención no tiene cabida decretarlas, por cuanto no se está en presencia del periculum in mora propio de los asuntos en donde se ventilan incumplimientos, o bien en los de fijación cuando existan elementos suficientes para determinar ese requisito (periculum in mora)…

(Subrayado y Negrillas añadidos)

En tal virtud, y como quiera que el procedimiento instaurado supone la determinación del monto específico a ser cancelado regularmente por el co-obligado en la manutención, no existiendo además, evidencia alguna en las actas que conforman el presente asunto (más allá de las afirmaciones que hiciere la parte demandante) de la existencia de un fallo definitivamente firme en el cual haya sido el obligado impuesto a cumplir con un monto determinado para contribuir con la cobertura básica de su hijo y más aún, del incumplimiento del mismo en lo atinente a su obligación alimentaria (hoy obligación de manutención), es decir, que haya dejado de cumplir injustificadamente y de forma consecutiva dos cuotas, considera esta Jueza Unipersonal que no es procedente decretar dichas medidas. Así se declara.

Finalmente, es deber de esta juzgadora aclararle una vez más a la solicitante en ejercicio de la función pedagógica que se ejerce, que aún cuando la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ha sido reformada, es bien sabido que en la actualidad sólo se encuentran en vigencia desde el pasado diez (10) de Diciembre del 2.007 los artículos de naturaleza sustantiva, no así el contenido del articulado que regula el aspecto adjetivo (los procedimientos), razón por la cual pretender la aplicación de los artículos 380 y 466-B de la novísima Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes resultaría una flagrante contravención al artículo 680 del Título VI de las Disposiciones Transitorias y Finales de la supra citada Ley, en el cual se establece que las disposiciones procesales de dicha Ley de Reforma Parcial entrarán en vigencia a los seis (06) meses después de la Publicación en Gaceta Oficial y se aplicarán a los procesos judiciales que se inicien desde dicho momento pudiendo el Tribunal Supremo de Justicia mediante resolución motivada diferir la entrada en vigencia de la referida Ley. Así se declara.

En consecuencia y no encontrándose llenos los extremos de ley para que sean dictadas las medidas solicitadas, por la ciudadana L.G.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.877.517, ésta Jueza Unipersonal N° XV de la Sala de Juicio de éste Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente NIEGA lo solicitado. Así se decide.

LA JUEZ

ABG. YUMILDRE CASTILLO HERDÉ

LA SECRETARIA

ABG. KARLA SALAS

YCH/KS/ych.

Motivo: Fijación de Obligación de Manutención

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2007-000924

ASUNTO: AH51-X-2007-000066