Decisión nº 030-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 9 de Febrero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA QUINTA

Caracas, 09 de febrero de 2010

199º y 150º

Decisión: (030-10)

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5-10-2597

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la Profesional del Derecho M.L.M.S., Defensora Pública Cuadragésima Primera (41ª) Penal Suplente del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano: MATA FIGUEROA E.E., conforme a lo establecido en el articulo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 04 de diciembre del año 2009, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su patrocinado, con fundamento en los artículos 250, 251 y 252 del Texto adjetivo Penal vigente.

Para decidir, esta Sala observa:

I

DEL RECURSO DE APELACION

Cursa a los folios 55 al 63, Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. M.L.M.S., Defensora Pública Cuadragésima Primera (41ª) Penal Suplente del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano: MATA FIGUEROA E.E., conforme a lo establecido en el articulo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 04 de diciembre del año 2009, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su patrocinado, con fundamento en los artículos 250, 251 y 252 del Texto adjetivo Penal vigente. En el cual señala textualmente, entre otros puntos, lo siguiente:

(…Omissis…)

Esta defensa impugna la decisión decretada por el a-quo en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, al decretar Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad contra el ciudadano MATA FIGUEROA E.E., audiencia en la cual, una vez leídas la actuaciones y oída la exposición del Fiscal del Ministerio Público, así como la de mi defendido, solicité la nulidad de la aprehensión, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos de Código Orgánico Procesal Penal, por violación del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no fue detenido in fraganti, ni existía orden de aprehensión en su contra, en consecuencia se decretara la L.S.R. de mi defendido o subsidiariamente una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el articulo 256 numeral 3º de Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que en las actuaciones no existen fundados elementos de responsabilidad penal por parte de mi patrocinado.

La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la medida privativa de libertad, al considerar que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones:

Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de preventiva de libertad, a saber:

(…Omissis…)

En este caso la defensa estima que no existen los elementos taxativos y concurrentes que exige el citado artículo 250, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentizacion de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpable y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso.

Observa la defensa que al momento de la audiencia oral de presentación cursaba como uno de los elementos preliminares un “acta procesal” de fecha 03-12-09 suscrita por el Agente H.M., la cual recoge la entrega de mi defendido por parte del Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a los funcionarios de la Sub-Delegación Oeste Área Capital, presuntamente aprehendido por el Grupo supra -mencionado, desconociendo totalmente como se llevó a cabo la aprehensión del ciudadano MATA FIGUEROA E.E. e incluso sin saber si es cierto que fue aprehendido por tal grupo, siendo que no consta en el expediente un acta suscrita por los funcionarios aprehensores que avale el “acta procesal” de fecha 03-12-09 supra –mencionada, así como tampoco se tiene conocimiento en donde, cómo y por qué? es detenido mi representado, siendo que no se encontraba cometiendo delito alguno, no había una orden de aprehensión en su contra decretada por un Tribunal, ni estaba siendo señalado por alguna persona, únicamente indican que: “…logro la captura de un sujeto apodado “EDUAR CULON” y que el mismo presuntamente es mencionado en actas procesales…”, no explicándose esta defensa, como es que los funcionarios están seguros de que mi defendido es E.C., ya que mi representando manifestó claramente en la Audiencia de Presentación no tener apodo y además que la declaración del ciudadano: J.A., único supuesto testigo presencial, no menciona ese nombre si no “JHONY CULON”, el que menciona el nombre de E.C. es el ciudadano J.A.H.R., el cual no estaba presente al momento de ocurrir los hechos, si no que tuvo conocimiento por el ciudadano J.A., tratándose en consecuencia de un testigo referencial.

Dicha acta por sí sola no puede constituir fundado indicio alguno y menos aún el hecho de que mi defendido es detenido por un supuesto apodo, el cual no le pertenece, no constándole a los funcionarios policiales que eso sea cierto, así como tampoco las circunstancias de las cuales se desarrollaron los hechos.

Adminiculado a lo anterior, es importante destacar que aun cuando la Juez de la recurrida manifiesta que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir a mí defendido como autor del hecho, vemos así como ninguno de esos elementos se relacionan con mi representado, ni lo hacen presumir culpable del hecho que se le atribuye.

Esta defensa en la referida audiencia oral y oída la exposición del Fiscal del Ministerio Público, solicitó a la ciudadana Juez de Control, toda vez que no existen suficientes elementos de convicción para presumir que mi defendido ha sido autor o participe del hecho punible que se le atribuye, se le otorgara en caso de no acoger la solicitud de l.s.r., una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el articulo 256 numeral 3º de Código Orgánico Procesal Penal, siendo el caso que mi defendido fue privado de su libertad únicamente por un apodo, el cual como ya mencione anteriormente no le corresponde.

(…Omissis…)

En este caso del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que solo cursa la versión del ciudadano J.Á. en contra del dicho de mi defendido, siendo además que no señala directamente a mi representado, ya que si observamos el acta de entrevista no aparece mencionado mi defendido por ningún lado, solo aparecen apodos, los cuales no le corresponden al ciudadano MATA FIGUEROA A.E., y tal como la manifiestó mi representado en la Audiencia de Presentación, todo el barrio donde ocurrieron los hechos señalan al ciudadano J.Á. como autor del hecho, queriéndose este escudar en su envestidura de policía y culpar a cualquier inocente, resultado sorpresivamente detenido mi defendido.

La detención judicial decretada bajo estos supuestos violenta flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1º de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario seria admitir que cualquier hecho con apariencia delictual basado en un solo señalamiento inconsistente seria capaz de enervar el estado y condición de inocencia del justiciable.

En relación al requisito del ordinal 2º del articulo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, es requisito fundaméntela que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursante en actas, de manera que se convenza racionalmente al Juez de lo sucedido.

Al momento de la Juez a-quo fundamentar el decreto de Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano MATA FIGUEROA A.E., lo realizó basada en que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir al imputado como autor o participe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, siendo que en las actuaciones no existen pluralidad de elementos, ya que ni siquiera existe uno contundente.

Igualmente es de hacer notar que en sí, no existe un acta policial de aprehensión, en virtud que únicamente se indica en un acta procesal la manera como unos supuestos funcionarios le hacen entrega de mi defendido a otros funcionaros policiales, que a ciencia cierta, no participaron en la aprehensión de mi asistido.

En este orden de ideas, al no reunir el carácter de fundados los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mi asistido sea autor o participe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Es necesario acotar que el pretenso peligro de fuga no puede afirmarse en forma esquemática- como pretende el Fiscal- quien por lo demás no motivó suficientemente en audiencia en que consistía el peligro de fuga – menos aun el de obstaculización en la investigación, y tampoco el Juzgador, sino con estricto apego al cúmulo de normas contenidas en el Código Adjetivo Penal, ya que una actividad desprovista de una justificación “objetiva y razonable”, fundamento Jurídico alguno, violando y afectando seriamente la seguridad Jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la ley, y en su caso, el derecho procesal de igualdad de las partes, la garantía del estado y condición de inocencia y derecho a la defensa.

Tales supuestos a los que hace referencia en forma expresa el Ministerio Publico, no fueron fundamentados en la Audiencia Oral, limitándose a citar el articulo 250 en sus tres ordinales, 251 y 252 todos de Código Adjetivo Penal, sin mayor motivación o sustento jurídico, pretendiendo el Ministerio Público basar el peligro de fuga sobre una mala conducta predelictual, supuestamente por estar mi defendido solicitado por dos (02) Tribunales de Control, sin percatarse o dejando a un lado a su buena fe, ya que las solicitudes no corresponden a mi defendido si no a un ciudadano de nombre C.M..

Respecto a los fundamentos del peligro de fuga, mi asistido es un joven venezolano, con suficiente arraigo y permanencia en el país, determinado por la nacionalidad, la nula posibilidad de sustraerse del ejercicio de la acción penal en razón de su entorno socio económico, el asiento familiar y la residencia fija, además de la buena conducta predelictual.

Por otro lado, la defensa, estima en que la sola imputación fáctica y jurídica de un hecho en etapa preliminar de investigación, cuando es evidente que no se esta en presencia de flagrancia o media orden judicial en contra de la persona emanada de la autoridad judicial, luego de haberse agotado una previa investigación, Como lo consagra el articulo 44, numeral 1º de la constitución vigente, no es suficiente para imponer la medida extrema y excepcional de la privación de libertad, como único medio para asegurar la comparecencia del imputado, dentro del proceso, cuando esta puede satisfacerse con otras medidas de aseguramiento menos gravosa a su persona.

Esta defensa insiste, que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1º, 2º y 3º del articulo 250 de la Ley Adjetiva Penal, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran al Juez de la recurrida, estimar que el ciudadano MATA FIGUEROA E.E., sea autor o partícipe del delito que le ha sido imputado por el representante del Ministerio Público.

(…Omissis…)

Con la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra del ciudadano MATA FIGUEROA E.E., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se ha violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, y se la ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, a serle restringidas la misma, al imponerle la prevista en el articulo 250, 251 numerales 1 y 2 y 252 numeral 2, todos de Código Orgánico Procesal Penal, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar su L.S.R. u otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la Audiencia Oral, pues de todo este proceso no se ha comprobado ni han surgido indicios suficientes para considerarlo autor del delito que se le atribuye.

Por otra parte, de las actas que conforman el expediente, esta defensa observa que en el Acta Procesal de fecha 03-12-09, suscrita por el funcionario H.M., se desprende que supuestamente mi defendido aparecía como investigado por el homicidio del ciudadano J.L., resultando sospechoso para la defensa, que en todo este tiempo no lo hayan citado previamente como es debido a la Fiscalía, toda vez como dice en el “acta” estaba siendo investigado, si es que es cierto que aparecía como investigado porque lo que indican es un apodo y además no consta en el expediente copia de la supuesta investigación. Se pregunta esta defensa por qué motivo si supuestamente mi defendido estaba siendo señalado y en consecuencia se tenia conocimiento de una persona determinada, no agotó la vía de la citación, a los fines de que mi asistido tuviera conocimiento de los cargos que existen en su contra, tener acceso al expediente y acompañado de su abogado de confianza, a los fines de garantizarle su derecho a la defensa procediera a realizarle el respectivo Acto de Imputación.

(…Omissis…)

De modo tal que, cualquier acto imputativo inicial que incumba sindicar, aludir, mencionar, señalar o considerar a alguien como presunto autor, partícipe, encubridor o instigador de un delito es suficiente para que esta persona esté legitimada para ejercer y hacer valer todos lo derechos constitucionales y procesales que garanticen un juicio justo.

Por ultimo, cabe destacar, que nuestro M.T. en Sentencia Nº 2007-072, dictada por la Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Héctor Coronado, ha sentado criterio en relación a la violación del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, en los casos en los que se decreta una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, sin que hubiera dado a conocer persona la investigación que se lleve en su contra. Así tenemos:

(…Omissis…)

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada por la Juez Trigésima Tercera (33º) en Funciones de Control, en fecha 04/12/2009, en contra del ciudadano MATA FIGUEROA E.E., y le sea concedida la libertad, de las previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser estas menos gravosa.

II

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Riela al folio 65 del cuaderno de incidencia las respectivas Boletas de Emplazamiento realizadas por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 12-12-2009, al Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público de Área Metropolitana de Caracas, y a la víctima de la presente causa, de acuerdo con lo establecido en el articulo 449 de Código Orgánico Procesal Penal, sin que éstos dieran contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la defensa contra el auto de fecha 04-12-2009, emitido por el referido Juzgado de Control.

III

DE LA DECISION RECURRIDA

Cursa a los folios 32 al 53 del cuaderno de incidencias, Audiencia para Oír al Imputado de fecha 04-12-2009, efectuada ante el Juzgado Trigésimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Jueza C.T.B.M., donde se dictaron, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

(…Omissis…)

PUNTO PREVIO: La defensa en sentido primigenio ha solicitado la l.s.r., en vista que la aprehensión no fue de manera flagrante como lo establece el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista que los hechos se suscitaron en fecha 19 de septiembre, y la aprehensión de su defendido E.E.M., fue en fecha 03 de diciembre del presente año, el Tribunal observa: que derivado de las investigaciones se ha establecido en actas con carácter presuntivo de participación del ciudadano E.E., en el presente caso la aprehensión no ocurrió en circunstancia de flagrancia ni una solicitud jurisdiccional tal y como le dispone el articulo 44 constitucional, no obstante no existe presenta violación a los derechos constitucionales derivados de los actos realizados por los organismos policiales, pues estas (sic) tienen límite en la detención judicial ordenada por el Tribunal, de manera tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfiere a los organismos judiciales a los que correspondió determinar la procedencia de la detención provisional del imputado mientras dure la investigación. PRIMERO: En virtud de que faltan diligencias por realizar se estima la admisibilidad de la solicitud fiscal, en el sentido de que se siga el procedimiento por la vía ordinaria, de conformidad con los artículos 280, 281 y 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que el Ministerio Publico (sic), determine lo conducente y el Fiscal actuante como garante de la legalidad y del debido proceso garante se le exhorta de lo que establece el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de inculpar o exculpar a los (sic) imputados (sic) de autos y se acuerda remitir la presente actuaciones en su oportunidad legal a la Fiscalía presentante. SEGUNDO: Se admite la precalificación estimada por el ciudadano fiscal por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 405 de Código Penal en concordancia con el articulo 426 de Código Penal, por cuanto hasta la presente etapa de la investigación no hay autor material de hecho, son `precalificaciones de carácter presuntivo, según constan en las actas policiales de manera primigenia y provisionalmente, como consta de los hechos explanados en la acta policial, en virtud de que en prima facie se adecuan al delito advertido por la representante del ministerio publico, no obstante dejo constancia que dicha precalificación es provisional y en consecuencias puede variar a lo largo de la investigación, ya que el tribunal constata que surge acta policial en el cual vinculan a los imputados en el hecha. TERCERO: Con respecto a la solicitud efectuada por la representante del Ministerio Público en el sentido de que se decrete la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano E.E.M.F., este tribunal la declara CON LUGAR por cuanto se encuentran llenos los extremos establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, demostrándose el fumus boni iuris ante la constatación de los hechos punibles atribuidos, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal en concordancia con el articulo 426 de código penal, constata igualmente el tribunal los elementos de convicción procesal que hacen presumir la participación de los presentados (sic) en esta audiencia conforme a lo establecido en los numerales 1º y 2º de la citada norma, siendo tales elementos concurrentes de convicción como acta de trascripción de novedad acta de investigación penal, declaración de la ciudadana G.G.J., trascripción de novedades, acta de investigación policial, acta de levantamiento de cadáver, inspección técnica efectuada por los funcionarios policiales actuantes ante el deposito de cadáveres del hospital M.P.C., deposición del ciudadano Á.B.J.D., testigo presencial del hecho deposición del ciudadano H.R.A., quien tuvo conocimiento e información de los hechos para presumir que los ciudadanos son autores o participe del hecho, igualmente encontrándose presente el periculum in mora cuya existencia depende de la prognosis de evasión establecida en los artículos 251 numerales 1º y 2º de código orgánico procesal penal, surge prognosis de evasión en virtud de la prueba (sic) a imponer, se desestima el numeral 4º en virtud de que la solicitudes emanan a otro ciudadano (sic), la pena que podría llegar a imponérsele y por las circunstancia del caso en particular el peligro de obstaculización establecido en el articulo 252 numeral 2º, ante el temor fundado pueda influir para que los testigos o expertos informen falsamente o de manera reticente y vista la solicitud interpuesta por el representante del ministerio publico es por lo que se decreta medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano E.E. MATAS FIGUEROA… titular de la cédula de identidad número V-17.300.898… el decreto de medida de coerción personal restrictiva de la libertad será debidamente fundamentada por escrito de conformidad en el articulo 254 de Código Orgánico Procesal Penal …”

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Revisadas como han sido íntegramente las actuaciones que conforman la presente causa, observa esta Alzada que la defensa del ciudadano E.E.M.F., Dra. M.L.M., Defensora Pública 41º Penal de este Circuito Judicial Penal, alega la violación del articulo 44 constitucional por parte de la recurrida por cuanto su defendido no fue aprehendido in fraganti así como tampoco por orden de aprehensión emitida por algún órgano jurisdiccional, igualmente denuncia la improcedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado, por cuanto la misma carece de los elementos de convicción establecido en la normativa procesal penal, para estimar que el referido ciudadano es autor o participe del hecho punible atribuido por el Ministerio Público y que la Juez de Instancia no indicó suficientemente cuáles son los elementos de convicción que la llevaron a emitir el fallo impugnado y por consiguiente la decisión se encuentra inmotivada.

Solicitando finalmente la Defensa a esta Corte de Apelaciones sea declarado con lugar su recurso de apelación y… “REVOQUEN LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada por la Juez Trigésima Tercera (33º) en Funciones de Control, en fecha 04/12/2009, en contra del ciudadano MATA FIGUEROA E.E., y le sea concedida la L.S.R. o una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de las previstas en el articulo 256 de Código Orgánico Procesal Penal por ser estas menos gravosas.”

Ahora bien, alega la Defensa que en la Audiencia Oral de Presentación de Imputado ante el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitó la nulidad de la aprehensión de su defendido ante el Juez de Control de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda a vez que no fue detenido in fraganti, ni existía orden de aprehensión en su contra.

Al respecto, considera necesario esta Sala traer a colación, Jurisprudencia pacífica y reiterada emitida por Nuestro M.T., en Sala Constitucional, Expediente 03-0180, de fecha 19-03-04, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, donde quedó asentado lo siguiente:

(…Omissis…)

De tal modo que la Sala disiente de lo establecido en el fallo consultado, pues una vez que el Juzgado de Control que conoció de la causa dictó medida preventiva de privación de libertad contra el accionante, las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden con dicha orden. Al respecto, estima oportuno la Sala, reiterar su criterio expuesto en su decisión del 9 de abril de 2001 (Caso: J.S.C., en la cual estableció que “la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen limite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se trasfieren a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”. Negritas propias”

Constatando de actas (folio 30) del cuaderno de Incidencias, que en relación a este punto, la recurrida en la decisión que hoy se impugna como Punto Previo señaló: La defensa en sentido primigenio ha solicitado la l.s.r., en vista que la aprehensión no fue de manera flagrante como lo establece el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista que los hechos se suscitaron en fecha 19 de septiembre, y la aprehensión de su defendido E.E.M., fue en fecha 03 de diciembre del presente año, el Tribunal observa: que derivado de las investigaciones se ha establecido en actas con carácter presuntivo de participación del ciudadano E.E., en el presente caso la aprehensión no ocurrió en circunstancia de flagrancia ni una solicitud jurisdiccional tal y como le dispone el articulo 44 constitucional, no obstante no existe presenta violación a los derechos constitucionales derivados de los actos realizados por los organismos policiales, pues estas (sic) tienen límite en la detención judicial ordenada por el Tribunal, de manera tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfiere a los organismos judiciales a los que correspondió determinar la procedencia de la detención provisional del imputado mientras dure la investigación.”

De manera tal que de lo antes trascrito, la Juez de Mérito dio formal respuesta a la solicitud realizada por la defensa en su oportunidad, de manera razonada y con base al criterio jurisprudencial, antes mencionado, por cuanto el ciudadano E.E.M. fue presentado ante un Tribunal competente en el lapso legal establecido en la ley quien determinó la procedencia de la medida de coerción personal decretada en contra de su defendido, habida cuenta que la providencia a la cual se refiere el último párrafo del articulo 250 de Código Orgánico Procesal Penal está preceptuada justamente para aquellos casos no flagrantes, de suerte que la medida provisional de detención que la misma contiene lleva el propósito del aseguramiento de la comparecencia del imputado en la Audiencia ante el Juez de Control, por lo que la Juez A-quo, en el presente caso, actuó conforme a derecho no lesionando derecho fundamental alguno al encartado de autos. Y ASI SE DECLARA.

En relación a lo alegado por la defensa del ciudadano E.E.M., en cuanto a la improcedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por carecer la misma de los elementos de convicción para estimar que el pre nombrado ciudadano es autor o partícipe de los hechos punibles atribuidos por el Ministerio Público, en virtud que la recurrida no motivó ni indicó cuales son dichos elementos que la llevaron a tomar su decisión, se observa lo siguiente:

De la simple lectura efectuada, tanto a la Audiencia Oral de Presentación de fecha 04-12-2009, como a la fundamentación por auto separado cursante a los folios 41 al 53 del cuaderno de incidencias, realizadas por la Juez de la recurrida, se dejó constancia de lo siguiente:

1. - Trascripción de novedad de fecha 19 de septiembre del 2009… Jefe de Guardia de la Sub. Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas… LISTA M.S.A., titular de la cedula de identidad numero V- 7.920.486, quien informo que su hijo LISTA JACKSON ABRAHAM… se encuentra eb (sic) en Hospital M.P.C., presentando una herida por arma de fuego, procedente de las escaleras telegráficas de Casalta III…”

2. - Orden de inicio de Investigaciones dictado por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas.

3. - Acta Policial de fecha 19 de septiembre del 2009, donde el funcionario SANDOVAL Anthony… deja constancia de que un ciudadano de nombre SASAMO LISTA… informo que su hijo de nombre J.A.L.M., quien se (sic) funcionario activo de policía metropolitana, se encuentra en estado de salud delicado en el Hospital M.O. Carreño… el medico (sic) cirujano DR. G.C., quien es el medico tratante… manifestó que el mismo ingreso en horas de la mañana del día de hoy, presentando una herida por arma de fuego en la región Pareinto – Frontal con perforación del seno longitudinal…la persona que le efectúo el disparo a su hijo, fue un sujeto apodado como “JHINNY CULON”… (Folio 45 del expediente original).

4. - Acta de entrevista de fecha 19 de septiembre del 2009, efectuada a la ciudadana G.R.G.J., … yo me encontraba en mi casa … siendo aproximadamente las 06:20 horas de la mañana, llevo (sic) un muchacho a la casa de nombre JONATHAN… diciendo que mi hijo de nombre J.L., estaba herido y lo habían llevado al hospital… (Folio 46 del expediente original)

5. - Trascripción de la novedad de fecha 24 de septiembre del 2009… llamada mediante la cual informa que en la sala de cadáveres del Hospital M.P.C., se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino… como causa de muerte heridas producidas por le (sic) paso de proyectiles disparos (sic) por arma de fuego… (Folio 46 del expediente original).

6. - Acta de investigación penal de fecha 24 de septiembre del 2009… el funcionario J.G., procedió a realizar la respectiva inspección del cadáver… PIEL BLANCA, CONTEXTURA DELGADA, DE 1:72 METROS DEESTATURA (SIC) APROXIMADAMENTE… presento (sic) UNA (01) HERIDA SUTURADA EN LA REGION PARIETAL Y UNA (01) HERIDA SUTUADA (SIC) EN LA REGION OCCIPITAL… A.B.J.D. (…) quien nos informo ser testigo presencial del hecho, informándonos que al momento en que caminaba con el hoy occiso por el sector conocido como las Escaleras Telegráficas de Casalta III, aparecieron varios sujetos, entre los que se encontraba uno conocido como “J.C.”, con unos sujetos de la Avenida Moran… entre los que se encontraban… CARLITOS POLLO, CARA DE VIEJA, CADAVER, VITALIO, YOYO, JHOAN DE LA MORAN…quienes comenzaron a dispararle, por lo que intentaron esconderse y cuando dejaron de disparar vio a JACKSON en el suelo herido… (Folios 46 al 48 del expediente original).

7. - Acta de inspección técnica 4980 de fecha 24-09-09 (folio 48 del expediente original).

8. - Acta de entrevista de fecha 24 de septiembre del 2009, rendida por el ciudadano A.B.J.D., ante la Sud (sic) delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas… me encontraba en las escaleras telegráficas en compañía de un amigo de nombre J.L.…íbamos subiendo aparecieron varios sujetos entre los que se encontraba J.C... (Folio 48 del expediente original).

9. - Acta de entrevista de fecha 24-09-2009, rendida por… HERNANDEZ ROSALES JOSE ALIRIO… resulta que el día Sábado 19-09-09, como a las 06:15 horas de la mañana, un sujeto conocido en el sector E.C. le efectuo (sic) un disparo en la cabeza a mi p.J.L., al momento que este se encontraba caminando por el sector de Casalta III… (Folio 48 del expediente original).

10. - Acta de investigación penal de fecha 03 de diciembre del 2009, mediante la cual se deja constancia “En esta misma fecha, encontrándome en la sede de este Despacho, prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas con las actas procesales signadas con el numero (sic) I-283-505,… de igual forma los ciudadanos mencionados como “EDUAR EL CULON” y “EL CARA DE VIEJA” guardan relación en la presente causa y los mismos están identificados de la siguiente manera: E.E.M.F., titular de la cedula de identidad V- 17.300.898… la cual se deja constancia que el Ministerio Público leyó y dio por reproducida en Audiencia. (Folio 49 del expediente original).

11. - Acta de investigación penal de fecha 03 de diciembre del 2009, mediante la cual se deja constancia “En esta misma fecha, encontrándome en la sede de este despacho, se recibió llamada telefónica de parte Detective N.B., credencial 29378, adscripto al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado de este Cuerpo de Investigaciones, informando… el día de hoy logro (sic) captura de un sujeto apodado “EDUAR CULON” y que el mismo presuntamente es mencionado en actas procesales iniciadas por ante este despacho por el delito de Homicidio,… (Folio 49 y 50 del expediente original).

A este respecto, esta Sala, en atención a la norma contenida en el articulo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez o Jueza de Control… podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de…” que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, al examinar los requisitos del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, es a los fines de crear convencimiento sobre lo acontecido, en esta fase del proceso, es decir, en fase investigativa, y esto es así, por cuanto será en el Juicio Oral y Público en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hecho imputados, y subsecuentemente se verificara el proceso de valoración probatoria; circunstancias éstas que valoró la Juez de la recurrida y así lo comparte esta Alzada, no siendo la referidas circunstancias, transcritas supra, insuficientes para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, tal como lo alega la recurrente, Dra. M.L.M..

En atención al argumento esgrimido por la defensa en cuanto a la inmotivación del fallo recurrido, se observa que los pronunciamientos proferidos por la Juez de Instancia fueron debidamente motivados tanto en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados como en la fundamentación por auto separado cursante en autos, dictando conforme a derecho la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano MATA FIGUEROA E.E., dando fiel cumplimiento a los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación Fiscal por estar el imputado de marras presuntamente incurso en la comisión del delito HOMICIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal en concordancia con el articulo 426 ejusdem, evidenciándose en el Acta de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado de fecha 04 de diciembre del 2009, lo siguiente: SEGUNDO: Se admite la precalificación estimada por el ciudadano fiscal por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA , previsto y sancionado en el artículo 405 en del Código Penal en concordancia con el artículo 426 del Código Penal, no se ha determinado el grado de participación son precalificaciones de carácter presuntivo, según consta en las actas policiales de manera primigenia y provisionalmente, como consta de los hechos explanados en el acta policial, en virtud de que en prima facie se adecuan al delito advertido por la representante del Ministerio Público, no obstante dejo constancia que dicha precalificación es provisional y en consecuencia puede variar a lo largo de la investigación, ya que el tribunal constata que surge acta policial en el cual vinculan a los imputados en el hecho, TERCERO: Con respecto a la solicitud efectuada por la representante del Ministerio Público en el sentido de que se decrete la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano E.E.M.F., este Tribunal la declara CON LUGAR por cuanto se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, demostrándose el fumus boni iuris ante la constatación de los hechos punibles atribuidos, constata igualmente el Tribunal los elementos de convicción procesal que hacen presumir la participación de los presentados en esta audiencia conforme a lo establecido en los numerales primero y segundo de la citada norma, siendo tales elementos concurrentes de convicción para presumir que los ciudadanos son autores o participes del hecho, igualmente encontrándose presente el periculum in mora, cuya existencia depende de la prognosis de evasión establecidas en los artículos 251 numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, surge prognosis de evasión en virtud de la prueba a imponer, se desestima el numeral 4 en virtud de que la solicitudes emanan a otro ciudadano, la pena que podría llegar a imponerse y por las circunstancias del caso en particular el peligro de obstaculización establecido en el artículo 252 numeral 2º, ante el temor fundado pueda influir para que los testigos o expertos informen falsamente o de manera reticente y vista la solicitud interpuesta por el representante del Ministerio Público es por lo que se decreta medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano E.E.M.F., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, soltero, titular de la cédula de identidad número V-17.300.898, nacido en fecha 18-08-1986, de 23 años de edad, hijo de C.F. (V) y EUGENIO MATA (V), grado de instrucción 3er año, de profesión u oficio Mensajero del escritorio jurídico Ochoa & Asociados residenciado en I.M., Calle El Árbol, Casa s/n, teléfono 0414-135.30.99 (mamá), por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA , previsto y sancionado en el artículo 405 en del Código Penal en concordancia con el artículo 424 del Código Penal, en el Reten e Internado Judicial el Paraíso La Planta. Pues hasta la presente etapa de la investigación se evidencia que el prenombrado ciudadano se encuentra incurso en la presunta comisión del delito atribuido en perjuicio del hoy occiso LISTA G.J.A., pues existe el carácter presuntivo de participación del mencionado imputado. El decreto de medida de coerción personal restrictiva de la libertad será debidamente fundamentado por escrito de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal

Igualmente se observa, que la Juez A-quo motivó adecuada y razonablemente la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, arribando, en el auto separado de fundamentación, en la siguiente parte DISPOSITIVA de su fallo: Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por el representante del Ministerio Público y ante el deber que se impone al órgano jurisdiccional de asegurar la presencia del imputado y cumplir con las finalidades del proceso es por lo que se DECRETA medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano E.E.M.F., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, soltero, titular de la cédula de identidad número V- 17.300.898, nacido en fecha 18-08-1986, de 22 años de edad, hijo de C.F. (V) y EUGENIO MATA (V), grado de instrucción 3er año, de profesión u oficio Mensajero del escritorio jurídico Ochoa & Asociados residenciado en I.M., Calle El Árbol, Casa s/n, teléfono 0414-135-30-99 (mama), por encontrarlo incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 405 en del Código Penal en concordancia con el articulo 426 del Código Penal, al considerar esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos establecidos en el articulo 250 Código Orgánico Procesal Penal, demostrándose el fumus boni iuris ante la constatación de los hechos punibles atribuidos, constata igualmente el Tribunal los elementos de convicción procesal que hacen presumir la participación de los presentados (sic) en esta audiencia confirme a lo establecido en los numerales primero y segundo de la citada norma, siendo tales elementos concurrentes de convicción para presumir que los (sic) ciudadanos (sic) son autores o participes (sic) del hecho, igualmente encontrándose presente el periculum in mora, cuya existencia depende de la prognosis de evasión establecida en los artículos 251 numerales 1º, 2º y 3º y parágrafo primero de Código Orgánico Procesal Penal, surge prognosis de evasión en virtud de la prueba (sic) a imponer, la pena que podría llegar a imponerse y por las circunstancias del caso en particular el peligro de obstaculización establecido en el articulo 252 numeral 2º, ante el temor fundado pueda influir para que los testigos o expertos informe falsamente o de manera reticente.”

Así las cosas, tenemos que el artículo 173 del texto Adjetivo Penal, determina la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre le que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de ésta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general.

El Autor B.B.G., en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión.

En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa.

No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines.

El p.p. es la realización de derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquellas ni estos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad.

En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional de debido proceso legal, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el jurista A.F.D.L.R., en su obra: ponencias, V, II, quien al respecto señala, lo siguiente:

… la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto

. (p.92)

De igual tenor, el también celebre jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito de debido proceso, nos recuerda que:

“… la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada… bajo pena nulidad!. (Negrillas de la Sala). (Pág. 23; nota 19).

En consecuencia, por encontrarse la recurrida ajustada a derecho de acuerdo a los artículos 250, 251 y 252 todos de Código Orgánico Procesal Penal, el fallo recurrido, y no violatorio de derecho fundamental alguno, es por lo que esta Sala considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR las presentes denuncias. Y ASI SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

A la luz de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. M.L.M.S., Defensora Pública Cuadragésima Primera (41º) Penal Suplente del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano MATA FIGUEROA E.E., contra la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 04-12-2009, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido con fundamento en los artículos 250, 251y 252 del Texto Adjetivo Penal Vigente. En consecuencias se CONFIRMA la decisión impugnada, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 450 de Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese y remítase el presente expediente al Juzgado de origen en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. C.M.D.. M.C.

TELLECHEA VARGAS J.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

Causa Nº 10-2597

JOG/CMT/MCVJ/TF/ Anais