Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 15 de Diciembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 06

Caracas, 15 de diciembre de 2009

199° y 150°

Exp. N° 2702-2009 (Aa) S-6

PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho M.L.M.S., Defensora Pública Penal (suplente) Cuadragésima Primera, en su carácter de defensora de los ciudadanos A.C.J., A.L.G. y CARDENAS MUÑOZ J.A., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de octubre de 2009, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 1 en relación con el artículo 2 numerales 5 y 7 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor.

El Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 4 de diciembre de 2009, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho M.L.M.S., Defensora Pública Penal (suplente) Cuadragésima Primera, en su carácter de defensora de los ciudadanos A.C.J., A.L.G. y CARDENAS MUÑOZ J.A., en su escrito de apelación señala lo siguiente:

… (omisis)

El 28 de octubre de 2009 se celebró la audiencia para oír al imputado a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, audiencia en la que la representante de la Fiscalía Quincuagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas presentó a mis patrocinados…

En la audiencia para oír al imputado al momento de ser interrogados sobre su deseo de rendir declaración se acogieron al precepto constitucional…

La recurrida en la audiencia oral para oír al imputado emitió entre otros lo siguiente: “SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada a los hechos por la Representación Fiscal, esta Juzgadora se aparta de la fiscalía y de la defensa y asigna la precalificación de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 1 en relación con el artículo 2 numerales 5 y 7 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, al estimar que están dados los elementos objetivos del tipo, como los elementos subjetivos; en primer lugar por cuanto de las actuaciones traídas a este Juzgado se evidencia que los hoy imputados desplegaron una conducta como coautores con el propósito de apoderarse del vehículo marca Terios de color gris con placa DBU-75J, el cual se encontraba estacionado o aparcado en el estacionamiento de la Universidad S.B. ubicada en la avenida Los Guayabitos, Sector Sarteneja, Hoyo de la Puerta, es así por cuanto de las actas se evidencia que realizaron todo lo que era necesario para consumarlo y lograron apoderarse de ella dado que de las actuaciones se evidencia que desde el estacionamiento estos ciudadanos emprendieron veloz huída, estos se desplazaron por la calle inglesa y fue en ese lugar donde la comisión policial logro aprehenderlos previa la intervención de los funcionarios de seguridad de la referida universidad es decir además de hacer todo lo necesario de apoderarse del vehículo y se evidencia que se trasladaron desde el estacionamiento hasta un lugar distinto de la universidad y fue sólo con la intervención de los funcionarios que se logro darle alcance y rescatar el automóvil ya mencionado las circunstancias agravantes están configuras conforme al numeral 5 del artículo 2 y 7 de dicha…TERCERO: Ahora Bien en cuanto a la medida de coerción personal solicitada por la Vindicta Pública, este Juzgado de Control, pasa de seguidas a examinar los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y, a tal fin, considera que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 1 en relación con el artículo 2 numerales 5 y 7 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, lo cual se desprende del acta de trascripción de novedad suscrita por funcionarios de la Policía de Baruta, que también están acreditados los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido los autores de los hechos punibles precalificado en esta audiencia, los cuales son el acta de entrevista que rindieran los ciudadanos L.G.G.E. y RAMIREZ PERAZA PABLO… de tal manera que en el caso que nos ocupa que tenemos una pluralidad de indicios graves plurales y concordantes con los cuales queda satisfecha la exigencia del artículo 250 del texto adjetivo penal…”

Asimismo la juez a-quo al momento de fundamentar la medida privativa de libertad…

En primer lugar, vemos así como la Juez a-quo se apartó de la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representante del Ministerio Público, así como la calificación dada por esta defensa, considerando que el hurto llegó a consumarse, a los fines de justificar la medida privativa de libertad, desmejorando enormemente la situación de mis defendidos, partiendo de un falso supuesto, en los términos…

De la lectura de las actas antes trascritas, se evidencia que en caso de ser cierto que mis defendidos se encuentran involucrados en los presentes hechos, el delito de hurto de vehículo nunca llegó a consumarse, considerando quien defiende que el delito quedo en la fase de Inter.-criminis, al no llegar a tener a su disposición el bien jurídico supuestamente hurtado, no pudiendo ser subsumidos dichos hechos dentro del tipo penal admitido por el Tribunal como el delito de Hurto Agravado de Vehículo, al establecer: Articulo 1 Hurto Agravado de Vehículo, El que se apodere de un vehículo automotor perteneciente a otra persona natural o jurídica con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, sin el consentimiento de su dueño, será penado con prisión de cuatro a ocho años, Considerando esta defensa que estos hechos pudieron haber sido encuadrados dentro del tipo previsto en el artículo 4 de la Ley especial que establece lo siguiente: Tentativa de Hurto. Quien iniciare la ejecución del delito de hurto de vehículo automotor, aún cuando no se produzca la consumación del mismo, será castigado con pena de dos a cuatro años de prisión. Toda vez que como se dijo anteriormente y tal como lo establece el artículo 4 de la Ley especial, el delito no se consumo…

Ciudadanos Magistrados, considera esta defensa que la precalificación dada por la Juez de la recurrida resulta inverosímil y no acorde con las actuaciones presentadas por la Representación Fiscal y que pese a que fue una precalificación dada a los hechos, esta debe obedecer a las circunstancias de tiempo, modo y lugar objetivamente plasmadas en el contexto de las actuaciones, no se puede precalificar un hecho más allá de lo que consta en actas, con el único fin de tomar la extrema medida de privación judicial de libertad, ya que si la Juez de la recurrida hubiese acogido la precalificación de Tentativa de Hurto de Vehículo Automotor, no le hubiese quedado más que otorgarle a mis defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, esta defensa apela de estar en desacuerdo con la adopción de la medida privativa de libertad, al considerar que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal…

Observa la defensa que al momento de la audiencia oral de presentación cursaban como elementos preliminares el acta policial que recoge presuntamente la aprehensión de los imputados y las actas de entrevistas realizadas a los supuestos empleados de seguridad de la Universidad S.B., siendo que entre el acta policial y las actas de entrevistas existen serias contradicciones con respecto al momento y el modo de la detención de mis defendidos, ya que si nos detenemos a leer dichas actas podemos ver por una parte el acta policial establece que fueron los funcionarios policiales quienes detienen a los sujetos activos y por otra los funcionarios de seguridad indican que ellos son los que los detienen, además de constatarse la gran contradicción que existe con respecto al color del vehículo Spark, ya que en el acta policial se indica que es de color verde y en el acta de entrevista del ciudadano P.H.R.P., quien manifiesta haber interceptado el mencionado vehículo es de color negro…

Esta defensa en la referida audiencia oral y oída la exposición del Fiscal del Ministerio Público, solicitó a la ciudadana Juez de Control, toda vez que no existen suficientes elementos de convicción para presumir que mis defendidos han sido autores o participes del hecho punible que se les atribuye, se les otorgara una medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, al existir contradicciones entre las actas que cursan en el expediente…

Por otro lado, la defensa estima en que la sola imputación fáctica y jurídica de un hecho en etapa preliminar de investigación, cuando es evidente que no se está en presencia de flagrancia o media orden judicial en contra de la persona emanada de la autoridad judicial, luego de haberse agotado una previa investigación, como lo consagra el artículo 44 numeral 1 de la Constitución vigente, no es suficiente para imponer la medida extrema y excepcional de la privación de libertad, como único medio para asegurar la comparecencia del imputado, dentro del proceso, cuando esta puede satisfacer con otras medidas de aseguramiento menos gravosa a su persona…

Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones, que haya de conocer el presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, decretada por la Juez Undécima en funciones de Control, en fecha 28/10/2009, en contra de los ciudadanos A.C.J., A.L.G. y CARDENAS MUÑOZ J.A., y les sea concedida una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser estas menos gravosas…

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Undécimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de octubre del presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

(omisis) PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación continué por la vía del procedimiento ordinario, a los fines de practicar los actos investigativos que permitan el establecimiento de la verdad de los hechos y la defensa del imputado, tal y como lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los artículo 13, 280, 281 ejusdem. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representante Fiscal, esta juzgadora se aparte de la fiscalía y de la defensa y asigna la precalificación de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo1 en relación con el artículo 2 numerales 5 y 7 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, al estimar que están dados tanto los elementos objetivos del tipo como los elementos subjetivos; en primer lugar por cuanto de las actuaciones traídas a este Juzgado se evidencia que los hoy imputados desplegaron una conducta como coautores con el propósito de apoderarse del vehículo marca… TERCERO: Ahora bien en cuanto a la medida de coerción personal solicitada por la Vindicta Pública, este Juzgado de Control, pasa de seguidas a examinar los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tal fin, considera que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 1 en relación con el artículo 2 numerales 5 y 7 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, lo cual se desprende del acta de trascripción de novedad suscrita por funcionarios de la policía de Baruta, que también están acreditados los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido los autores de los hechos punibles precalificado en esta audiencia…En cuanto a la presunción del peligro de fuga esta Juzgadora debe señalar que en el caso que nos ocupa también se encuentra configurado, dado la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por cuanto el delito que ha sido precalificado tiene una pena de prisión entre los seis y diez años, igualmente debido a la magnitud del daño causado, es un delito pluriofensivo realizado contra el objeto del bien jurídico tutelado. Con respecto al parágrafo primero que contiene la presunción del peligro de fuga, en principio tiene una pena que en su limite inferior excede de 10 años de prisión, por cuanto se encuentra acreditado, queda satisfecha la exigencia del numeral 2 del artículo 251 por la pena que pudiera llegar a imponer y parágrafo primero del mismo, asimismo existe un peligro de obstaculización lo cual resume esta Juzgadora que por cuanto los testigos del hecho que hoy nos ocupa son funcionarios de seguridad de la Universidad S.B., siendo por ello ubicables por los imputados y dado que existe el temor que está puede ser coaccionado para que se comporte de manera desleal con lo cual habría un riesgo para la investigación para el esclarecimiento de la verdad, examinado como han sido los hechos, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y dado que de ello deviene que de las exigencias de dicho articulado queda autorizado este juzgado de Control para decretar a la ciudadanos A.C.J.J., A.L.G. y J.A.C.M., una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los numerales 1, 2 del artículo 250, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 251 (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, líbrese el correspondiente oficio al órgano aprehensor y boletas de encarcelación al Director del Rodeo I, informando lo aquí decidido…

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Examinadas las actuaciones procesales, pasa la Sala a examinar el objeto y fundamento del recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la base de lo siguiente:

Alega la recurrente M.L.M.S., Defensora Pública Cuadragésima Primera Penal, en su condición de defensora de los ciudadanos A.C.J., A.L.G. y CARDENAS MUÑOZ J.A., que impugna la decisión de fecha 28 de octubre de 2009, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, en la cual decretó Medida Privativa de Libertad en contra de sus defendidos, por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 1 en relación con el artículo 2 numerales 5 y 7 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

Señala la recurrente en su escrito, que la juez de la recurrida, se apartó de la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, así como la invocada por la defensa, considerando la consumación del hecho, partiendo de un falso supuesto, pues de la lectura del acta y las entrevistas realizadas se infiere que la calle inglesa se encuentra dentro de la Universidad S.B., no siendo un lugar distinto a la referida Universidad, por lo que los ciudadanos presuntamente involucrados en los hechos nunca llegaron a salir de la Universidad, tal y como se desprende de las actas que conforman el expediente. (folio 6).

Indicó además que en caso de ser cierto que mis defendidos se encuentran involucrados en los presentes hechos, el delito de hurto de vehículo nunca llegó a consumarse, considerando quien defiende, que el delito quedó en la fase de inter-criminis, al no llegar a tener a su disposición el bien jurídico supuestamente hurtado, no pudiendo ser subsumidos dichos hechos dentro del tipo penal admitido por el Tribunal como el delito de Hurto Agravado de Vehículo, al establecer: Artículo 1.- Hurto de Vehículo Automotor. El que se apodere de un vehículo automotor perteneciente a otra persona natural o jurídica con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, sin el consentimiento de su dueño, será penado con prisión de cuatro a ocho años. (folio 7)

Finalmente señaló la apelante que estos hechos pudieron haber sido encuadrados dentro del tipo previsto en el artículo 4 de la Ley especial que establece lo siguiente: Tentativa de Hurto. Quien iniciare la ejecución del delito de hurto de vehículo automotor, aun cuando no se produzca la consumación del mismo. Será castigado con pena de dos a cuatro años de prisión. Toda vez que como se dijo anteriormente y tal como lo establece el artículo 4 de la Ley especial, el delito no se consumó. (folio 7)

Que la precalificación dada por la Juez de la recurrida resulta inverosímil y no acorde con las actuaciones presentadas por la Representación Fiscal que pese a que fue una precalificación dada a los hechos, esta debe obedecer a las circunstancias de tiempo, modo y lugar objetivamente plasmadas en el contexto de las actuaciones, no se puede precalificar un hecho más allá de lo que consta en actas, con el único fin de tomar la extrema medida de privación judicial de libertad, ya que si la Juez de la recurrida hubiese acogido la precalificación de Tentativa de Hurto de Vehículo Automotor no le hubiese quedado más que otorgarle a sus defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. (folios 9-10).

Señala además que la decisión recurrida, no cumple con los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que existen evidentes contradicciones tanto en el acta Policial que recoge presuntamente la aprehensión y las actas de entrevistas realizadas, pues por un lado refieren que los detienen funcionarios policiales y por otra parte otros funcionarios de seguridad de la universidad.

Finalmente refiere la recurrente que el acta policial no posee ningún valor probatorio.

Pretende: Se declare con lugar el recurso de apelación y en consecuencia se revoque la decisión apelada acordando la medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para resolver pasa la Sala a examinar en primer lugar, lo relativo al grado de consumación en el delito de Hurto, en este caso, Hurto de Vehículo automotor, así tenemos:

El artículo 1 de la ley especial establece:

Art. 1 “Hurto de Vehículo Automotores. El que se apodere de un vehículo automotor perteneciente a otra persona natural o jurídica con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, sin el consentimiento de su dueño, será penado con prisión de cuatro a ocho años” .

El artículo 4, indica:

Art. 4 “Tentativa de Hurto. Quien iniciare la ejecución del delito de hurto de vehículo automotor, aún cuando no se produzca la consumación del mismo, será castigado con la pena de dos a cuatro años de prisión”.

Visto lo anterior, tenemos que examinar en primer lugar si las infracciones subsumidas tanto en el hurto como robo, son de mera actividad o de resultado, para lo cual debemos estudiar las formas imperfectas de ejecución, referidas por Frías Caballero en los términos siguientes:

Para el momento consumativo en el tipo de hurto en el plano histórico se han desarrollado diferentes teorías, como son:

1. - Teoría de la acttrectatio: Según esta teoría, el tipo se consuma con el mero tocamiento de la cosa; posición superada en la actualidad ante las diversas críticas que la consideraron excesiva.

2. - Teoría de la apprehensio rei (aprehensión de la cosa): para esta teoría, la simple captación material del objeto consuma el tipo de hurto, va un poco más allá de la anterior postura con la expresión “tomar con la manos el objeto material”; sin embargo recibe similares críticas de la anterior y considerada igualmente excesiva.

3. - Teoría de la amotio o remoción, consistente en mover la cosa: Sustentada por Carrara (la contrectatio romana, en su punto intermedio –desestimando su forma más exagerada que exige colocar el objeto eo loco qui destinatverat-), quien citado por Frías Caballero, expresa “Para esta teoría el hurto-violación de la posesión- se consuma con el hecho de remover la cosa del lugar donde su poseedor la había colocado: el mover el ladrón la cosa con la mano perfecciona el delito”; respectó la esencia de la contrestatio romana y agrega el autor citado “Pero el acto de mover la cosa separándole del ligar en que se halla (ex quo), puede ser más o menos extenso; basta según la teoría de la amotio –que lo sea en grado mínimo y aún dentro de la habitación en que se halla; el lugar ad quem carece aquí de importancia”.

4. - Teoría de la ablatio, o del traslado o transporte de la cosa: Para esta teoría, el hurto se consuma cuando el autor saca la cosa de la esfera de custodia del tenedor- apoderamiento, seguido de desapoderamiento, priva al poseedor del poder que ejercía sobre la cosa- Criticada por Carrara como lo menciona el citado autor –para quien “el apoderamiento del ladrón implica necesariamente el desapoderamiento del dueño, pero el desapoderamiento no implica el apoderamiento del autor”, por lo que se exige según éste autor sacar la cosa de la esfera del tenedor, bien fuera de la habitación, de las dependencias, de la casa, de las adyacencias, poniendo la cosa a buen recaudo (illatio), conducido al lugar al cual era destinado-qui destinaverat fur- o colocando la cosa eo loco qui destinaverat fur, o de la llamada ablatio completa. Teoría que se ha ampliado a expresiones, que superan el mero sentido espacial y físico, destacando más bien sus aspectos ideológicos, como son: la esfera de custodia en que se halla la cosa, de vigilancia, de acción o actividad patrimonial, de poder y de disposición. Teoría acogida en nuestro país por Febres Cordero.

5. - Teoría de la “locupletatio” o del aprovechamiento del objeto por el sujeto activo. Según esta teoría, el tipo de hurto se consuma cuando el autor ha logrado provecho de la cosa, seguida en nuestro país por Chiossone.

   De estas teorías se observa que hay dos extremos, la referida a que el mero tocamiento consuma el tipo frente a la que exige el dominio sobre la cosa; por la que se opta por una intermedia que requiere la disponibilidad de la cosa; entendida desde el punto de vista temporal, es decir, no se trata de un tiempo o intervalo determinado de tiempo, simplemente que el sujeto activo tome o mantenga el objeto sustraído.

   Así tenemos; los delitos de resultado, requieren que después que el sujeto activo del hecho (autor), culminó el acto, el resultado debe darse por sí sólo, es decir, es inequívoco y logra el fin último del verbo rector del tipo, y toca el bien jurídico tutelado. Es así como apreciamos que en el delito de homicidio, si el sujeto realiza todo lo debido para consumarlo y el resultado no es la muerte, entonces estamos ante una frustración. Y lo que no ocurrió en el delito de Hurto y Robo.

   En cuanto a los delitos de mera actividad, los resultados no van a depender de un tercero o de la victima, pues basta con vulnerar el bien jurídico, para estar ante una Tentativa o una consumación. En la Tentativa, el sujeto activo sólo ha iniciado su ejecución. En la Frustración ya lo ha realizado todo; pero lo detienen terceras personas.

   En el delito de Hurto, existe el ánimo de apropiarse lo que se traduce en el verbo rector del tipo, pues el aprovechamiento es un elemento subjetivo del injusto penal, lo que significa el fin último del sujeto activo.

   Por lo tanto la frustración sólo se aplica a delitos con resultados independientes a la conducta del autor. En conclusión tenemos que ciertamente el delito de hurto o es tentado o es consumado, no admite frustración.

   En el presente caso, tenemos que los ciudadanos A.C.J., A.L.G. y CARDENAS MUÑOZ J.A., presuntamente el día 27-10-2009, en el estacionamiento de la Universidad S.B. procedieron a violentar la cerradura y los cables de la swichera de la camioneta Toyota, modelo Terios, color Gris, placas DBV-75J, posteriormente trasladaron dicho vehículo presuntamente fuera de la esfera de protección del sujeto pasivo; es decir, tomaron el vehículo y lo trasladaron a un lugar distinto al que originariamente se hallaba, a lo cual ante la participación de las autoridades los mismos fueron presuntamente impedidos de lograr su fin último; es decir, el elemento subjetivo del injusto penal que es el aprovechamiento con lo cual podemos inferir, que de los elementos acreditados los ciudadanos A.C.J., A.L.G. y CARDENAS MUÑOZ J.A., lograron apoderarse del bien, lo removieron de su lugar de protección, dando como resultado final, la presunta consumación del delito de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR.

   En atención a lo anterior, resulta pertinente destacar el marco jurisprudencial, en relación a la consumación en el delito de Hurto a saber:

   Consumación. Apoderamiento. Lesión consumada contra la propiedad:

   El hurto se consuma con el sólo apoderamiento o la sustracción o hasta con la remoción instantánea del objeto, lo cual constituye el agotamiento de la acción subjetiva, aunque se haya frustrado el lucro que el ladrón perseguía en relación con la cosa hurtada (…)

   (sentencia de la Sala de Casación Penal número 1322 del 24 de octubre de 2000).

   En virtud del análisis precedente, considera la Sala que la razón no asiste a la recurrente en lo que respecta a la precalificación jurídica dada por el a-quo, lo cual no significa que la misma pueda variar en el transcurso de la investigación y del proceso. ASI SE DECIDE.

   En lo que respecta al punto referido a la falta de elementos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, procede la sala a examinar el cuaderno principal, del cual se constata:

   A los folios 26 al 38 cursa acta de audiencia de presentación para oír a los imputados de fecha 28 de octubre de 2009, de la cual se aprecia el pronunciamiento del a-quo, en el que acuerda la medida privativa judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos: A.C.J., A.L.G. y CARDENAS MUÑOZ J.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 250 en sus tres numerales, numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 1 en relación con el artículo 2 numerales 5 y 7 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

   De lo precedentemente examinado procede la Sala a revisar la norma adjetiva correspondiente apreciando:

   Artículo 250 “Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (omisis).

   Ahora bien para decretar la medida privativa preventiva de libertad, debe existir la solicitud del Ministerio Público, y este debe acreditar la existencia de:

   1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita,

   2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible,

   3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   De tal manera, que no exige la mencionada norma plena prueba para demostrar la comisión de un hecho punible; ya que ello deviene del curso del proceso, es decir, con la realización del juicio oral y público, y el debate de las pruebas se determinará la culpabilidad de una persona especifica o su inocencia, lo contrario sería subvertir el orden procesal y la violación al principio de la presunción de inocencia.

   En atención a lo anterior se observa que el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, determinó que de las actuaciones insertas al expediente surgen fundados elementos de convicción para considerar como presuntos autores o participes a los ciudadanos A.C.J., A.L.G. y CARDENAS MUÑOZ J.A., imputados de autos.

   Del análisis precedente, considera esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, que el tribunal de la recurrida, examinó los supuestos contenidos en el artículo 250 numerales 1, 2, 3; pues el Ministerio Público acreditó tanto con el acta policial de aprehensión, así como de las actas de entrevista tomadas a los ciudadanos L.G.G.E. y R.P.P.H., que el día 27 de octubre los ciudadanos A.C.J., A.L.G. y CARDENAS MUÑOZ J.A., fueron aprehendidos por estar presuntamente incursos en un hecho punible.

   Es así, como si examinamos el acta policial que riela al folio 3 apreciamos que en esa misma fecha el funcionario T.V., indica que encontrándose en el sector de Baruta, específicamente en la calle San Sebastián, en compañía de los funcionarios AGENTE L.P., credencial 0617, R.G., credencial 0607, G.A. credencial 0589 y E.E. credencial 0874, a bordo de las unidades motos 4-466, 4-478, 4-505 y 4-326 respectivamente, recibieron llamada radiofónica por parte de la sala de trasmisiones quienes habían recibido llamada telefónica del Departamento de Seguridad de la Universidad S.B., ubicada en la Avenida Los Guayabitos, Sector Sartenejal, Hoyo de la Puerta, indicándoles que se encontraban tres ciudadanos a bordo de un vehículo marca Chevrolet, modelo Spark, color verde oscuro, matricula AB421CV, con varios sujetos a bordo y quienes intentaban hurtar un vehículo marca Toyota, modelo Terios, de color gris, DBU75J, en el estacionamiento de la Universidad, por lo que procedieron a trasladarse inmediatamente al lugar, una vez en el lugar, lograron avistar dos vehículos con las características antes mencionadas, los cuales se dirigían a la puerta de salida de la Universidad y quienes al percatarse de la comisión policial, emprendieron la veloz huida, tomando rumbos diferentes, por lo que el funcionario AGENTE L.P., procedió a realizar una pequeña persecución, logrando darle alcance a pocos metros al vehículo, modelo Terios, el cual era tripulado por un ciudadano a quien le dio la voz de alto, descendiendo de él un ciudadano de estatura alta, tez morena, contextura delgada, cabello liso negro y vestía para el momento una franela color azul, con un logo en la parte frontal, donde se leía TH85, pantalón tipo jean color azul y zapatos color marrón, procedió amparado en los artículos 205, 206 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizarle una inspección corporal al ciudadano y al vehículo, percatándose que la cerradura de la puerta del piloto se encontraba violentada y los cables del encendido o swichera estaban desprendidos, solicitándole la documentación personal al ciudadano, quedando identificado como G.A.A.L., portador de la cédula de identidad V-16.970.392, de 27 años de edad, domiciliado en el sector de Hoyo de la Puerta, Kilómetro 13, casa número 3, de profesión u oficio indefinido.

   Así mismo procedió a informarle el motivo de la detención e imponerlo de sus derechos constitucionales, consagrados en el artículo 44 ordinales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Acto seguido el vehículo modelo Spark, intentó huir por la puerta principal, donde fue interceptado por un cerco policial que mantenían en el lugar, donde le dieron la voz de alto e identificándose como funcionarios de la Policía Municipal de Baruta, descendieron del vehículo dos ciudadanos con las siguientes características: el conductor estatura baja, tez blanca, contextura gruesa, y cabello liso, color claro, y vestía para el momento, un pantalón jeans, color marrón, zapatos deportivos negros con blanco y una camisa tipo chemise, con rayas blancas, rojas y negras y el copiloto, estatura baja, tez blanca, cabello liso, castaño claro y contextura delgada, quien vestía para el momento un pantalón color verde, una franela de rayas gris y negra y zapatos deportivos negro con blanco, procediendo el agente R.G. amparado en los artículos 205, 206 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizarle una inspección corporal al ciudadano y al vehículo, encontrando en el asiento trasero, cuatro herramientas, específicamente dos mandarrias de metal, una con el mango amarillo y la otra con el mango de madera color marrón, así mismo dos destornilladores metálicos uno con el mango negro con amarillo, de 30 centímetros aproximadamente, marca stanley, el otro destornillador con el mango naranja, sin marca visible, acto seguido el funcionario procedió a solicitarle su documentación personal quedando identificados como el conductor J.A.C.M., portador de la cédula de identidad V-16.869.148, de 29 años de edad domiciliado en el sector Hoyo de la Puerta, Kilómetro 14 casa sin número Municipio Baruta, y el copiloto como J.J.A.C., portador de la cédula de identidad V-17.125.498, de 23 años de edad, domiciliado en el sector de Baruta, calle Principal de Monterrey, casa número 16, Municipio Baruta, por lo que procedieron a verificarlos por el sistema integral de información policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, indicando el detective J.C. que no arrojaban ningún resultado de interés criminalístico, motivo por el cual el agente E.E., procedió a imponerlos de los derechos constitucionales, consagrados en el artículo 44 ordinales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal . (folios 3 y vto.).

   Así mismo de las actas de entrevistas, se constata:

   L.G.G.E. señaló entre otros particulares:

   (omisis) Me llamo la atención que el vehículo Spark que se estacionó muy cerca de la Terios, estaban tres hombres dentro del vehículo y se quedaron dentro como diez minutos, se bajo el copiloto y forcejeo la puerta de la Terios pero como se encendió la alarma se volvió a meter dentro del Spark, cuando se apago la alarma volvió a bajarse del Spark y abordo nuevamente la Terios porque ya estaba abierta, hice un llamado por transmisiones a todos los de seguridad de la Universidad para que estuviesen atentos, las dos puertas estaban cerradas para que no tuvieses acceso a la salida, se volvió a encender la alarma pero el la apago desde adentro, yo escuchaba como golpes dentro de la camioneta, se bajo de la camioneta y se montó en el Spark porque pienso que no pudo encenderla, se bajo el piloto del Spark, se montó en la Terios y la arranco y se fueron hasta la Calle Inglesa, pero ahí estaban los motorizados de la Universidad, ya estaba la policía de Baruta atento de la información y llegaron haciéndose cargo del procedimiento, el carro Spark, la camioneta Terios que pensaban llevarse y los tres ciudadanos es todo

   .

   R.P.P.H. indicó:

   (omisis) Me reporto el seguridad L.G. que había un carro sospechoso marca Chevrolet, modelo Spark, de color negro… con tres individuos a bordo, diagonal al estacionamiento energética (sic) yo visualice desde unos veinte metros que se bajo uno de los individuos del vehículo y comienza a forzar la puerta de una camioneta Terror de color gris, yo reporte vía radio que llamaran a la policía de Baruta y me retire hasta la Calle Inglesa para iniciar el operativo cierre de todas las salidas de la Universidad, pasaron unos veinte minutos, volvió a notificar el compañero LOPEZ que efectivamente los individuos abordaron el vehículo Terios y lo pusieron en marcha con dirección a la Calle Inglesa, llamamos al grupo de motorizados de seguridad de la universidad para que los rodearan al ser interceptados la camioneta Terios retrocedió y el Spark siguió al estacionamiento del rectorado en donde lo intercepte trancándolo con una unidad de seguridad de la Universidad le pedí la identificación al sujeto y se negó a dármela y observe que en el asiente del copiloto había una mandarria y dos destornilladores de pala, a el sujeto lo traslade hasta la puerta de la universidad donde estaba llegando una comisión de la policía de Baruta le dije todo lo que paso y se lo entregué, a su vez les informe que otros de mis compañeros estaban detrás de los otros sujetos que se estaban llevando la camioneta Terios Gris, es todo

   . (folios 4 y 5).

   De lo precedente se constata, que nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y existen fundados elementos de convicción los cuales se aprecian de las referidas actas, tanto policial como las de entrevista, que surgen elementos de convicción suficientes para considerar que los ciudadanos A.C.J., A.L.G. y CARDENAS MUÑOZ J.A., son los presuntos autores o participes del hecho que se les imputa.

   Tal como se constató de las actas que conforman el cuaderno de incidencias y revisada como fue la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aprecia la Sala que a los ciudadanos A.C.J., A.L.G. y CARDENAS MUÑOZ J.A., la representante del Ministerio Público le precalificó los hechos mencionados como el delito de HURTO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 1 en relación con el artículo 2 numerales 5 y 7 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, precalificación dada por el Tribunal a-quo, por cuanto no acogió la señalada por el Ministerio Público.

   En cuanto al numeral 2 del artículo 251 se aprecia que de resultar culpables la pena que podría llegar a imponérseles, el limite superior contenido en el artículo 2 numerales 5 y 7 es de 10 años, por lo tanto se encuentra acreditado el peligro de fuga, tal como lo prevé el parágrafo primero de la referida norma, en lo que respecta a la circunstancia prevista en el numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a la magnitud del daño causado, acogido por la juzgadora, es de hacer notar que estamos ante la presunta comisión de un delito contra la propiedad que afecta un bien jurídico como lo es la propiedad lo cual orientado hacia el flagelo del cual es victima nuestra sociedad actualmente se traduce en el deber del estado de considerarlo dentro de la magnitud de un daño, que debe ser protegido por el estado, por lo tanto considera este Órgano Colegiado que se encuentra acreditado el extremo contenido en el numeral 3 de la referida norma adjetiva penal.

   En consecuencia y en virtud de lo examinado anteriormente, este Tribunal Colegiado desestima la pretensión de la recurrente, por cuanto la decisión recurrida examinó los supuestos contenidos en las normas supra señaladas, relativos a la procedencia de una medida privativa de libertad. ASÍ SE DECIDE.

   En lo que respecta al alegato referido a que el acta policial no posee valor probatorio, resulta importante destacar lo que se menciono al inicio de la presente decisión en cuanto a elementos que tiene el Ministerio Público que traer en esta fase de investigación para dar crédito al Juzgador, sobre el cumplimiento del requisito contenido en el numeral 2 del artículo 250 los cuales no son pruebas definitivas, sino circunstancias dadas en el momento de la presunta comisión que permiten al Juzgador encuadrar un presunto hecho en un tipo penal especifico y la presunta responsabilidad de una (s) persona (s) en dicho (s) hechos (s). Por lo tanto la razón no asiste a la recurrente.

   En cuanto a las presuntas contradicciones observadas por la defensa, aprecia la Sala, que dicho alegato no es relevante para modificar, el decreto de medida dictado por la Juez de la recurrida, ya que si son funcionarios policiales, o miembros de protección de la universidad el resultado sigue siendo el mismo, por cuanto fueron presuntamente aprehendidos ante la presunta comisión del hecho que se investiga.

   Con fundamento en las razones de hecho, y de derecho expuestas, considera esta Sala Sexta (6) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho M.L.M.S., Defensora Pública Cuadragésima Primera Penal, en la Audiencia para oír al imputado de fecha 28 de octubre de 2009, en la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 , 3 y Parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

   -IV-

   DECISIÓN

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.L.M.S., Defensora Pública Cuadragésima Primera Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos A.C.J., A.L.G. y CARDENAS MUÑOZ J.A., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de octubre de 2009, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 1 en relación con el artículo 2 numerales 5 y 7 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor.

   Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia y las actuaciones originales, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal al Juzgado de origen.

   LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

   DRA. GLORIA PINHO

   LA JUEZ

   DRA MERLY MORALES

   LA JUEZ

   DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

   EL SECRETARIO

   ABG. RAFEL HERNANDEZ

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

   EL SECRETARIO

   ABG. RAFAEL HERNANDEZ

   GP/PMM/MM/YC/da.-

   EXP. N° 2702-2009 (Aa)-S-6.