Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 25 de Abril de 2012

Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veinticinco (25) de abril de dos mil doce

202º y 153º

ASUNTO: AP21-L-2011-003699

PARTE ACTORA: L.S.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 6.891.299.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: R.V.Q., abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 16.765.

PARTE DEMANDADA: MERCANTIL GOMEZ, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha veintiocho (28) de julio de 2003, bajo el N° 28, Tomo 101-A SDO.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: T.C.-BATALLA, P.U.G., A.J.G., L.C.G. y RAMAULYS ALVARADO, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 82.545, 27.961, 79.378, 112.131 y 135.380 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por la ciudadana L.S.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 6.891.299, en contra de la empresa MERCANTIL GOMEZ, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha veintiocho (28) de julio de 2003, bajo el N° 28, Tomo 101-A SDO., por motivo de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, demanda presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha dieciocho (18) de julio de 2011.

Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha veintinueve (29) de julio de 2011, una vez presentada subsanación del escrito libelar, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

El veintisiete (27) de septiembre de 2011, tuvo lugar la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, dejándose constancia en la prolongación de la Audiencia de fecha veintiocho (28) de noviembre de 2011, que a pesar que la Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas, la parte demandada consignó por escrito contestación de la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual dio por recibido el expediente, admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró el quince (15) de marzo de 2012, continuando con la misma el diecisiete (17) de abril de 2012, dictándose el dispositivo oral del fallo en la misma fecha, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual resumimos los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Así las cosas, sostiene la parte accionante lo siguiente: que prestó sus servicios personales bajo relación de subordinación y dependencia en su condición de LICENCIADA EN ADMINISTRACIÓN, a las sociedades de comercio MERCANTIL GÓMEZ, C.A. e IMPORTADORA MERCANTIL GÓMEZ, C.A., por un lapso de tiempo de seis (06) años, siete (07) meses y nueve (09) días, desde el doce (12) de julio de 2004, hasta el veintiuno (21) de febrero de 2011 (para ambas empresas), fecha en la cual fue despedida injustificadamente. Que tales servicios laborales los prestó individualmente a cada una de dichas empresas (ejecutando todas las actividades administrativas de cada una de las compañías), aún cuando los servicios laborales se ejecutaban en el mismo local de oficina que las sociedades mercantiles tienen destinados para sus actividades comerciales y que constituyen la sede social de las referidas compañías.

Pone de manifiesto la parte accionante que las referidas sociedades mercantiles integraron un grupo de empresas, hasta que en el mes de abril de 2011, se fusionaron, siendo que MERCANTIL GÓMEZ, C.A., la sociedad mercantil subsistente, asumiría todas y cada una de las actividades de la empresa IMPORTADORA MERCANTIL GÓMEZ, C.A., y que con vista a ello, así como de la existencia de dos relaciones laborales independientes y la conexidad de alguno de los elementos de ambas relaciones y por la economía procesal que representa que en un mismo juicio se ventilen ambas acciones, se acudió a demandar a MERCANTIL GÓMEZ, C.A., con el doble carácter expresado.

Nos relata la accionante que ante el despido ocurrido, acudió al Órgano Jurisdiccional en sede de estabilidad laboral, asignándosele a la causa la nomenclatura AP21-L-2011-000961, siendo que el patrono convino y aceptó la ilegalidad del despido, persistió en el mismo y consignó ante el Tribunal cheque por la suma de CIENTO VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 78/100 CÉNTIMOS (Bs. 128.958,78), cantidad que no cubre el total de las obligaciones que surgen del despido injustificado, motivo por el cual, se retiró la suma de dinero consignada a reserva de reclamar la diferencia y derechos derivados de la prestación del servicio, indicándose que no se pagó ni se calcularon los salarios caídos.

Manifiesta la parte demandante que el salario devengado por la prestación de sus servicios para la empresa MERCANTIL GÓMEZ, C.A., para el mes de enero de 2011, fue el siguiente: SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 7.250,00) por sueldo básico; DIEZ MIL CIENTO SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 83/100 CÉNTIMOS (Bs. 10.175,83) por concepto de comisiones; DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON 50/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.992,50) por concepto de suplencia a la empleada Ma. Vidal; y NOVECIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 900,00) por sábados laborados, para un total de VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON 33/100 CÉNTIMOS (Bs. 21.318,33), mensuales, es decir, SETECIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON 62/100 CÉNTIMOS (Bs. 710,62) diarios, pero que el patrono calculó erradamente su salario a razón de CUATROCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON 98/100 CÉNTIMOS (Bs. 407,98) diarios y por ende a su vez, calculó erróneamente las sumas dinerarias que le correspondían en virtud de la prestación de sus servicios.

Indica la demandante que el patrono además retuvo parte de su remuneración correspondiente al mes de febrero de 2011, aunado a cierta suma dineraria correspondiente a la suplencia que realizó a la trabajadora M.V.V. y que le fuera descontada en su liquidación.

Explana la actora que con respecto a la prestación de sus servicios a la sociedad mercantil IMPORTADORA MERCANTIL GÓMEZ, C.A., éstos nunca le fueron remunerados a pesar de que cumplía cabalmente con todas y cada una de sus obligaciones, por lo que la referida empresa le adeuda todos y cada uno de los salarios desde el doce (12) de julio de 2004, hasta el veintiuno (21) de febrero de 2011, aunado a todos los conceptos derivados de la prestación de sus servicios.

Con ocasión a todo lo explanado ut supra, acudió la actora al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que consideró adeudados discriminando: con respecto a la relación laboral que la unió con la empresa MERCANTIL GÓMEZ, C.A.: diferencia respecto a la indemnización por despido injustificado; diferencia respecto a las Prestaciones Sociales; diferencia respecto a las utilidades fraccionadas; diferencia en las Prestaciones Sociales (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en su parágrafo primero); diferencia respecto a los rubros de intereses, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado; salarios caídos; salario retenido correspondiente al mes de febrero de 2011; y suplencia realizada a la trabajadora M.V.V., para estimar los conceptos señalados en la suma de CIENTO SETENTA Y SEIS MIL CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON 92/100 CÉNTIMOS (Bs. 176.052,92), aunado a intereses moratorios, indexación y costas. Con respecto a la relación laboral que la unió con la sociedad mercantil IMPORTADORA MERCANTIL GÓMEZ, C.A., señaló como adeudados: sueldos y salarios; antigüedad; parágrafo primero; intereses sobre Prestaciones Sociales; vacaciones y bono vacacional y utilidades, para una suma de NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON 18/100 CÉNTIMOS (Bs. 92.793,18) aunada a intereses moratorios, indexación y costas. Finalmente, estimó la ciudadana accionante su reclamación en la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 10/100 CÉNTIMOS (Bs. 268.846,10).

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Con ocasión a lo expuesto por la ciudadana accionante, la demandada manifestó que se fusionó en fecha diez (10) de diciembre de 2010, con la sociedad mercantil IMPORTADORA MERCANTIL GÓMEZ, C.A., y en virtud de ello, MERCANTIL GÓMEZ, C.A., absorbió a la otra sociedad mercantil, por lo que a partir del primero (1°) de abril de 2011, MERCANTIL GÓMEZ, C.A., asumió todas las actividades de IMPORTADORA MERCANTIL GÓMEZ, C.A., y por tanto, todos los activos, pasivos y obligaciones de ésta.

Se reconoció la prestación de servicios para la empresa MERCANTIL GÓMEZ, C.A., así como el tiempo efectivo prestado, la fecha de egreso y las actividades realizadas, alegándose que la demandante fue contratada por MERCANTIL GÓMEZ, C.A., para realizar sus actividades tanto en ella como en la sociedad mercantil IMPORTADORA MERCANTIL GÓMEZ, C.A., y cualquier otra empresa relacionada, y que el salario pactado, si bien era cancelado a través de MERCANTIL GÓMEZ, C.A., cubría a su vez cualquier actividad desarrollada a favor de IMPORTADORA MERCANTIL GÓMEZ, C.A.

Admitió la demandada que existió un procedimiento por calificación de despido, en el cual se persistió en el despido y se consignó cierta suma dineraria a favor de la accionante, pero se negó que la cantidad de dinero consignada no cubra el total de las obligaciones por el despido injustificado y conceptos derivados de la prestación del servicio.

Se niega el salario alegado por la parte demandante como devengado en el último mes de la prestación del servicio, por cuanto a decir de la demandada el salario devengado por la ex trabajadora fue la cantidad de DIEZ MIL CIENTO SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 83/100 CÉNTIMOS (Bs. 10.175,83).

Se niegan las sumas dinerarias reclamadas por la actora y se alega la cancelación correcta de los conceptos que correspondían en derecho.

Se alega que existe una indeterminación en el modo de cálculo de los conceptos demandados, lo cual genera una violación al derecho a la defensa de la empresa y además fue realizado de manera errónea el cálculo de los conceptos hasta el mes de mayo de 2011.

Se niega que se adeuden salarios caídos desde el veintiuno (21) de febrero de 2011, hasta el tres (03) de junio de 2011, fecha en la que se dio finalización al procedimiento de estabilidad laboral, por cuanto la empresa aún cuando despidió a la ex trabajadora injustificadamente, lo hizo cancelando las indemnizaciones previstas en la ley, porque no resulta un hecho controvertido que el despido fue injustificado, sino que la ex trabajadora se negó a recibir dicho pago, por lo que fue consignado una vez se realizó la persistencia en el despido y luego retirado y cobrado por ella.

Se niega el reclamo por concepto de suplencias de la trabajadora M.V.V., por cuanto la accionante en su carácter de administradora de la empresa y encargada del pago de la nómina se adjudicó sin autorización alguna el pago de salarios por suplencias.

Se niega que por realizar las asignaciones de IMPORTADORA MERCANTIL GÓMEZ, C.A., se le haya ofrecido a la accionante el pago de salario adicional o que tales actividades acarrearan una relación laboral distinta a la pactada con MERCANTIL GÓMEZ, C.A. Que lo ocurrido fue que dado el nivel profesional de la actora, a ésta se le encomendó la delicada tarea de llevar la administración de ambas empresas, ya que éstas formaban una unidad económica y operaban en la misma sede, todo ello a cambio de una única contraprestación salarial que devengaría a través de la empresa MERCANTIL GÓMEZ, C.A. Que nunca se le ofreció el pago de salario adicional o compensación por las actividades desarrolladas a favor de IMPORTADORA MERCANTIL GÓMEZ, C.A., y que las actividades a favor de ambas empresas las realizaba dentro del mismo horario de trabajo, misma oficina, mismo equipo de computación y con herramientas que utilizaba a favor de una u otra empresa.

En virtud de lo explanado, se niega que a la actora se le adeuden salarios desde el día doce (12) de julio de 2004, hasta el veintiuno (21) de febrero de 2011, así como también Prestaciones Sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades.

Finalmente, se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada.

-IV-

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 15 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

Determinará el Sentenciador la existencia o no de dos relaciones de trabajo totalmente individuales e independientes una de la otra entre la ciudadana accionante y las sociedades de comercio MERCANTIL GÓMEZ, C.A. e IMPORTADORA MERCANTIL GÓMEZ, C.A., pese a la afirmación que los servicios se ejecutaban en el mismo local de oficina, dentro del mismo horario de trabajo, con el mismo equipo de computación y con herramientas utilizadas a favor de una u otra empresa, siendo que ambas sociedades mercantiles integraron un grupo de empresas, hasta el mes de abril de 2011, oportunidad en la cual se fusionaron y MERCANTIL GÓMEZ, C.A., la sociedad mercantil subsistente, asumió todas y cada una de las actividades de la empresa IMPORTADORA MERCANTIL GÓMEZ, C.A., constituyéndose tal pretensión en un punto de derecho, toda vez que los hechos postulados por las partes son comunes, razón por la cual, el Juzgador debe pronunciarse acogiendo una de las tesis postuladas por las partes en relación a la subsunción de los hechos en el derecho, tomando en consideración que tal situación ocurre cuando los hechos plasmados por cada una de las partes son iguales o comunes empero con diferentes apreciaciones, motivo por el cual, debe verse cual es la apreciación del Órgano Jurisdiccional al respecto, es decir, si comparte alguna de las posiciones explanadas por las partes en cuanto a la aplicación del derecho o una eventual tercera. ASÍ SE DECIDE.

Por otro lado, punto litigioso lo constituyó el salario devengado por la actora, correspondiendo a la parte demandada la carga probatoria con relación a este particular en virtud de haber alegado un salario diferente al postulado por la trabajadora en su escrito libelar aunado al hecho que esta carga probatoria es de fácil demostración por la empresa pues se presume que conserva los elementos necesarios que demuestran el otorgamiento del salario a sus trabajadores, tal como se ha dejado sentado en innumerables fallos al respecto. ASÍ SE DECIDE.

A su vez, forma parte del fondo del presente asunto el pronunciamiento correspondiente a la procedencia en la cancelación de los conceptos demandados por la parte accionante, así como al respecto de la inconformidad planteada en el procedimiento de persistencia en el despido dado el tema del salario así como el punto relativo al pago de los salarios caídos respecto de la persistencia considerando este punto un pronunciamiento de derecho. ASÍ SE ESTABLECE.

De manera que sobre estos puntos se constituye el eje central de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

Procede de seguidas el Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-V-

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

Pasa de seguidas el Tribunal a analizar las pruebas de las partes comenzando por los medios probatorios aportados por la parte actora y previamente admitidos.

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales; Exhibición de Documentos; y Experticia Contable.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte actora consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales que cursan en el Cuaderno de Recaudos N° 01 del expediente:

Por lo que corresponde a los folios dos (02), sesenta y ocho (68), noventa (90), noventa y uno (91) y doscientos tres (203), quien suscribe carece de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto, por cuanto los mismos se constituyen en mera enunciación de las documentales consignadas por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

En relación a las documentales que rielan a los folios tres (03) al sesenta y siete (67) (ambos folios inclusive), quien suscribe el fallo las aprecia a los fines de evidenciar el procedimiento por motivo de Estabilidad Laboral, Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoado por la ciudadana L.S.M. en contra de la empresa demandada, en el cual, ésta última persistió en el despido en fecha diecisiete (17) de marzo de 2011, y consignó cierta suma dineraria a favor de la accionante por los conceptos derivados de la prestación de sus servicios. ASÍ SE ESTABLECE.

Por lo que corresponde a las documentales que rielan a los folios sesenta y nueve (69), setenta y tres (73) y setenta y cuatro (74), quien suscribe el fallo las aprecia con el objeto de evidenciar el salario devengado por la accionante en el decurso del contrato de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que corresponde a los folios setenta (70) al setenta y dos (72) (ambos folios inclusive), setenta y cinco (75) y setenta y seis (76), se observa que los mismos se constituyen en mensajes de datos reproducidos en formato impreso, los cuales son desestimados por el Sentenciador en virtud de haber sido impugnados por la parte demandada en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a las instrumentales que cursan a los folios setenta y siete (77) al ochenta y nueve (89) (ambos folios inclusive), quien suscribe las desestima al observar que las mismas no se encuentran suscritas por ninguna de las partes y en consecuencia, no le son oponibles a las mismas en el presente procedimiento. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a las documentales que rielan a los folios noventa y dos (92) al doscientos dos (202) (ambos folios inclusive), quien decide las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En lo concerniente a las documentales que cursan a los folios doscientos cuatro (204) al doscientos cuarenta y tres (243) (ambos folios inclusive), quien suscribe las aprecia en su conjunto a los fines de evidenciar, los datos constitutivos de la sociedad mercantil demandada y de IMPORTADORA MERCANTIL GÓMEZ, C.A., así como su objeto social y acuerdo de fusión entre ambas empresas, subsistiendo la sociedad de comercio MERCANTIL GÓMEZ, C.A. ASÍ SE ESTABLECE.

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

Por lo que respecta a la Exhibición de Documentos admitida, se observa que la parte demandada no exhibió en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente las documentales solicitadas, motivo por el cual, se reproduce el criterio explanado ut supra con respecto a las documentales insertas a los folios sesenta y nueve (69) al doscientos dos (202) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos N° 01 del expediente. ASÍ SE DECIDE.

 EXPERTICIA CONTABLE

En lo que respecta a la Experticia Contable promovida, carece el Sentenciador de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto, por cuanto fue desistida la evacuación del referido medio probatorio. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Mérito Favorable de Autos; Documentales; Testimoniales; y Prueba de Informes.

 MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS

En relación a la invocación del mérito contenido en autos, este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello se ha establecido en innumerables sentencias que el mérito de autos no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. ASÍ SE ESTABLECE.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demandada consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales que cursan en el Cuaderno de Recaudos N° 02 del expediente:

En lo que corresponde a los folios dos (02) al diecisiete (17) (ambos folios inclusive), quien decide las aprecia en su conjunto a los fines de evidenciar, los datos constitutivos de la sociedad mercantil demandada y de IMPORTADORA MERCANTIL GÓMEZ, C.A., y el acuerdo de fusión entre ambas empresas, subsistiendo la sociedad de comercio MERCANTIL GÓMEZ, C.A. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las documentales que rielan a los folios dieciocho (18) al setenta y tres (73) (ambos folios inclusive), quien suscribe el presente fallo las aprecia a los fines de evidenciar el salario devengado por la ciudadana accionante en el decurso del contrato de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que corresponde a las documentales que rielan a los folios setenta y cuatro (74) al ochenta y ocho (88) (ambos folios inclusive), noventa y uno (91), noventa y seis (96) y noventa y siete (97), quien juzga las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las documentales que rielan a los folios ochenta y nueve (89), noventa (90) y noventa y dos (92) al noventa y cinco (95) (ambos folios inclusive), quien sentencia las aprecia en su conjunto a los fines de evidenciar las sumas dinerarias canceladas a la accionante como anticipos a cuenta de su prestación de antigüedad. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales cursantes en los folios noventa y ocho (98) al ciento cuarenta y ocho (148) (ambos folios inclusive), este Sentenciador las aprecia a los fines de evidenciar el procedimiento por motivo de Estabilidad Laboral, Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoado por la ciudadana L.S.M. en contra de la empresa demandada, en el cual, ésta última persistió en el despido en fecha diecisiete (17) de marzo de 2011, y consignó cierta suma dineraria a favor de la accionante por los conceptos derivados de la prestación de sus servicios. ASÍ SE ESTABLECE.

 TESTIMONIALES

En lo que respecta a las testimoniales de M.D.L.Á.C. y M.V.M., carece el Sentenciador de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto, por cuanto las referidas ciudadanas no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

 PRUEBA DE INFORMES

Por lo que corresponde a la Prueba de Informes promovida con la finalidad que el BANCO MERCANTIL remitiera información, se observa que el seis (06) de marzo de 2012 y el ocho (08) de marzo de 2012, la referida entidad financiera suministró información, la cual, una vez analizada por quien decide es desestimada al no aportar nada a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS EX OFICIO

Ordenó quien suscribe el presente fallo como prueba ex oficio: la declaración de parte.

 DECLARACIÓN DE PARTE

La declaración de parte realizada a la ciudadana L.S. en su carácter de parte actora, resultó valiosa, por cuanto de las respuestas a las preguntas que fueran formuladas denotó quien decide veracidad en cuanto a la prestación de sus servicios, desempeñando sus funciones para la sociedad mercantil IMPORTADORA MERCANTIL GÓMEZ, C.A., y MERCANTIL GÓMEZ, C.A., en una misma oficina, un mismo lugar de trabajo, con los mismos implementos de trabajo y en el mismo horario. Nos relató la accionante acerca del salario y su composición, expresándonos que devengó un salario fijo y también unas comisiones que se causaban en un mes y se cancelaban en la quincena del mes siguiente de haberlas causado. Que en el mes anterior y en el mes que fue despedida devengó comisiones. Respondió la accionante que realizó una suplencia a M.V.V., en su período de reposo pre y post natal y que el salario de la referida ciudadana mientras se encontraba de reposo se dividía entre dos personas que realizarían la suplencia (la actora y otra ciudadana M.D.L.Á.C.). Expresó la accionante que su último salario fue la suma de DIECIOCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 18.000).

Recayó a su vez declaración de parte sobre el ciudadano J.E.G., en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil demandada, quien nos expresó que la accionante devengó en los dos últimos meses un salario fijo y también unas comisiones por concepto de ventas, siendo percibidas comisiones en el mes de febrero de 2011. Puso de manifiesto el ciudadano GÓMEZ, que las comisiones se causaban en un mes y se cancelaban en la quincena del mes siguiente de haberlas causado. Relató el referido ciudadano con respecto a la suplencia alegada por la actora, que tal situación fue producto de un convenio que se realizó entre la ciudadana M.D.L.Á.C. y L.S., referente al período de reposo pre y post natal de la ciudadana M.V.V. y la empresa tiene como política pagar el último salario percibido por el trabajador durante su reposo pre y post natal. Que como eran dos personas realizando el trabajo de M.V.V., el salario que debía percibir ésta, se dividió entre dos y se repartió en partes iguales a las suplentes, todo ello hasta el mes de febrero de 2011, porque en enero de 2011, se llevó a cabo una reunión con todos los trabajadores de la empresa con la finalidad de la implementación del nuevo esquema de pago, es decir, un salario básico fijo y unas comisiones por ventas y que por ende, se sustituía el tema de la suplencia, porque lo percibido por concepto de ventas y salario fijo, sobrepasaba lo que estaban percibiendo por el tema de la suplencia, siendo entonces, que de manera errónea la ciudadana SELVAGGIO, que era la persona encargada del manejo de la nómina de trabajadores, se abonó y abonó a la otra suplente, la suma dineraria correspondiente a la suplencia. Que todo lo atinente a la suplencia referida, se realizó de manera verbal. Nos manifestó el representante de la sociedad mercantil demandada que IMPORTADORA MERCANTIL GÓMEZ, C.A., pertenecía al mismo grupo de empresas que MERCANTIL GÓMEZ, C.A. y que con posterioridad, ocurrió la fusión entre ambas empresas.

-VI-

CONCLUSIONES

Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona.

Debe señalarse que las declaraciones de parte fueron fundamentales para la resolución del asunto debatido, así como la sinceridad con que respondieron las partes a las preguntas formuladas por quien suscribe el presente fallo.

Debe mencionarse a su vez, que son varios los puntos sobre los cuales el Sentenciador emitirá pronunciamiento.

En cuanto al punto atinente a dos relaciones de trabajo independientes una de la otra, cuando en definitiva se alegó que se está en presencia de un mismo grupo económico de dos empresas vinculadas y tanto así que una empresa se fusionó con la otra, en opinión de quien decide es bastante sorprendente, pero no lo comparte quien sentencia en lo absoluto. Al prestar el servicio bajo una sola dirección, para dos empresas que conforman un grupo de empresas, resulta obvio que va a existir un sólo pago para las funciones que realice la prestadora del servicio. Incluso esta situación la vemos en el sector público cuando hay comisiones de servicio y no se cobran dos salarios, así se esté prestando el servicio en otro lugar. No se va a cobrar otro salario por esa prestación de servicio en otra parte. Lo que si quedó claro en el caso sub iudice y plenamente determinado es que existió un salario básico, un salario por comisión y que hubo una bonificación adicional en los últimos meses por la suplencia que se le realizó a la ciudadana M.V.V., referente al período de reposo pre y post natal de ésta última.

Igualmente quedó claramente determinado que existió una persistencia en el despido y hay que medir los efectos de esta persistencia y si la misma resultó ajustada a derecho en su oportunidad, o si hay una diferencia de salarios caídos o si hay una diferencia en cuanto a la consignación que se realizó, pero primeramente debe determinarse cual es el salario realmente devengado.

Así las cosas, se tiene que la parte actora nos indica en su escrito libelar que devengó un salario de VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON 33/100 CÉNTIMOS (Bs. 21.318,33), mensuales, es decir, SETECIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON 62/100 CÉNTIMOS (Bs. 710,62) diarios, pero sin lugar a dudas, queda completamente acreditado en el expediente, así como de la propia declaración de parte, que el último salario que percibió fue la cantidad de DIECIOCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 18.000) y es la suma reflejada en los recibos de pago aportados por las partes. El último recibo de pago nómina refleja la cantidad de DIECIOCHO MIL CIENTO CINCO BOLÍVARES CON 67/100 CÉNTIMOS (Bs. 18.105,67) (del primero (1°) al veintiocho (28) de febrero de 2011), comprendido de la siguiente manera: Sueldo Base: CUATRO MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 4.000,00); Comisión: DIEZ MIL SETECIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON 67/100 CÉNTIMOS (Bs. 10.780,67); y Bono (suplencia): TRES MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.325,00), que prestó servicios por veintiún (21) días del mes de febrero de 2011, y no le cancelaron el salario correspondiente a la suplencia de esos días, así como las comisiones causadas para esos días, lo cual resulta obvio que hay que otorgarlas. Debe entonces ordenarse la cancelación de las comisiones de esos veintiún (21) días correspondientes al mes de febrero de 2011, como también la suplencia pero de veintiún (21) días, no durante el mes completo. ASÍ SE DECIDE.

Esas comisiones del mes de febrero de 2011, se estimaron en ONCE MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 11.000,00), lo cual en opinión de quien suscribe el fallo parece un poco exagerado, dado que para todo el mes de enero de 2011, la comisión fue de DIEZ MIL SETECIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON 67/100 CÉNTIMOS (Bs. 10.780,67), motivo por el cual, debe ordenarse la realización de una experticia complementaria del fallo, a través de la cual, el experto determine la comisión efectiva del 0,5 % para los veintiún (21) días del mes de febrero de 2011. En ese sentido, la demandada deberá entregar al experto todos los documentos tendientes a la verificación de la comisión de ese mes en específico, para así determinar efectivamente cual fue esa comisión por los veintiún (21) días del mes de febrero de 2011. ASÍ SE DECIDE.

En relación a los salarios caídos, se observa que la parte demandada se da por notificada y persiste en el despido en fecha diecisiete (17) de marzo de 2011. Obviamente, si se da por notificada ese mismo día y a su vez, persiste en el despido, no debería causarse algún tipo de salario caído, todo ello en atención a que ese mismo día están ocurriendo ambas situaciones (notificación y persistencia) y hay que medir que lapsos fueron imputables a la parte y que lapsos fueron imputables al Tribunal, porque tampoco vamos a atribuirle salarios caídos a un lapso que fue imputable al Órgano Jurisdiccional.

Para decidir se observa:

El Tribunal Tercero (3°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, ordenó librar oficio a la Oficina de Control de Consignaciones en fecha veintiuno (21) de marzo de 2011, y sabemos dentro de las esferas de nuestras funciones que el oficio puede demorar mientras se genera el lote y llega a la Oficina respectiva y por la diligencia consignada por el apoderado judicial de la parte demandada de fecha veinticinco (25) de abril de 2011, es que pareciera perfeccionarse la persistencia en el despido, no obstante deben observarse varias cosas allí: y es que el oficio llegó a la Oficina de Control de Consignaciones el primero (1°) de abril de 2011, y a partir de esta fecha quedaría la carga a la parte de retirar los documentos y realizar la consignación respectiva y no es sino hasta el trece (13) de abril de 2011, que se realiza el depósito, por lo que en opinión de quien decide, ante las dudas que se presentan, porque tampoco hubo la prueba necesaria y contundente para establecer que fue lo ocurrido en ese espacio de tiempo transcurrido entre el primero (1°) y el trece (13) de abril de 2011, se considera dicho lapso de tiempo imputable a la parte demandada, pero el transcurrido desde la fecha de manifestación (diecisiete (17) de marzo de 2011) hasta el primero (1°) de abril de 2011, obviamente no es imputable a la parte demandada, porque incluso puede imaginarse quien decide que dicha parte pudo acudir en repetidas ocasiones a verificar que el oficio estuviese listo para poder realizar la consignación y de seguro, no fue conseguido. Entonces, lo más justo y obsequioso a la justicia en opinión de quien suscribe el presente fallo es indicar que en ese lapso entre el primero (1°) y el trece (13) de abril de 2011, si tenía la parte demandada la carga de realizar la consignación. Todo ello, nos lleva a colegir que debe ordenarse la cancelación de salarios caídos desde el primero (1°) hasta el trece (13) de abril de 2011, que vale insistir, es lo que se considera imputable a la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, debemos realizar la siguiente aclaratoria en la oportunidad de la sentencia escrita: Observamos que si bien es cierto el último salario percibido por la parte actora y reflejado en el recibo de pago fue de DIECIOCHO MIL CIENTO CINCO BOLÍVARES CON 67/100 CÉNTIMOS (Bs. 18.105,67), no es menos cierto que la comisión reflejada en el recibo, se devengó o causó en el mes de enero de 2011, tal y como se indicó ut supra, motivo por el cual, la misma forma parte del salario normal devengado correspondiente al mes de enero de 2011, el cual asciende a la suma total de VEINTE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 50/100 CÉNTIMOS (Bs. 20.956,50), discriminado de la siguiente manera: Salario básico: SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES CON 33/100 CÉNTIMOS (Bs. 6.283,33); Comisiones: DIEZ MIL SETECIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON 67/100 CÉNTIMOS (Bs. 10.780,67); y Suplencia: TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON 50/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.892,50). ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al término “salario devengado”, en la obra “Estudios de Derecho en Homenaje a F.P.-Llantada, S.J.”, Universidad Católica A.B., Caracas, 2000, el autor F.O.C.M. en el Capítulo atinente a “Un Ensayo Sobre la Prestación Social por Antigüedad”, p.p. 314-316, nos indica lo siguiente:

12.4. La noción de salario “devengado”

(…)

En el lapso que fuere, es posible que dentro del mismo surja la obligación patronal de calcular los 5 días de salario por conceptos de la prestación por antigüedad, y que, además, el salario correspondiente ya haya sido causado, mas no percibido efectivamente por el trabajador. Pongamos un ejemplo. Un vendedor con salario a comisión realiza una operación en la última quincena del mes de diciembre de 1999 y ésta ha sido perfeccionada, pero conforme a lo acordado, dicho vendedor recibe el pago equivalente a la comisión en el mes de enero del año 2.000. Sin duda la comisión ha sido causada en el mes de diciembre, pero su pago se efectúa en enero, la pregunta es: ¿se toma en cuenta dicha comisión para calcular los 5 días salarios (sic) correspondientes a diciembre, o por el contrario, ese salario se aplica es a los 5 días pertinentes al mes de enero?

El transitivo “devengar” proviene del latín devenire que significa “atribuirse”, “apropiarse”, por lo que devengar es “… adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título…” lo cual repite CABANELLAS, pero que agregando que la voz devengo (sic) se refiere a una “… cantidad o suma devengado (sic); la que ya ha sido ganada o corresponde, aun cuando no se haya cobrado o recibido…”

De manera pues que salario devengado es el salario ya causado por la prestación del servicio, y que aun cuando no le haya sido efectivamente pagado al trabajador, de todas formas se debe tener como integrante del salario con el cual se han de calcular los 5 días de salario correspondientes a su derecho a la prestación por antigüedad, de suerte que, en el ejemplo propuesto, esa comisión causada en el mes de diciembre de 1999, también se debe tener como devengada en dicho mes y por consecuencia, formará parte del salario con el cual se le deben computar los 5 días en cuestión.

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 3 de noviembre de 1983, dijo lo siguiente:

(…) El vocablo “devengar”, conforme al léxico, significa “adquirir derecho a retribución por algún servicio”. De manera que “salarios devengados en el mes inmediatamente anterior” quiere decir salarios causados en ese período, pagados o no, pero en ningún caso salarios causados antes de ese período mensual, pero pagados durante el mismo. (…)

(…) cabe reiterar que el cálculo mensual de los 5 días de salario por concepto de la prestación social por antigüedad, se hará con los salarios causados, devengados en el mes correspondiente, independientemente de que le hayan sido pagados o no en ese mes. (…)

Tenemos entonces que para obtener el salario normal devengado para el mes de febrero de 2011 (último salario normal devengado), deberán adicionarse al salario básico de CUATRO MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 4.000,00), las comisiones y la suplencia, ambas por los veintiún (21) días del mes de febrero de 2011, las cuales se ordenó su cálculo y determinación a través de experticia complementaria del fallo, debiendo acotar que el salario integral para lo correspondiente la indemnización prevista en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, (indemnización por despido) es decir, el del mes inmediatamente anterior, será el correspondiente al mes de enero de 2011, al cual deben adicionarse las alícuotas correspondientes a utilidades y bono vacacional y el salario normal que servirá de base para lo que fueran las fracciones de bono vacacional y utilidades, es el último devengado (el del mes de febrero de 2011), porque obviamente con respecto a éstos conceptos existe una suma dineraria a favor de la accionante. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la interpretación de la norma de los artículos 108, 125 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, el Juzgado Superior Quinto de este Circuito Judicial en sentencia recaída en el asunto signado con la nomenclatura AP21-R-2007-001289, señaló lo siguiente:

La prestación de antigüedad, en base a los parámetros del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el Segundo parágrafo del artículo 146 ejusdem, prevé como base de calculo (sic), el salario devengado en el mes correspondiente, es decir, el salario de cada mes en que debe acreditarse los cinco (5) días, en base a lo devengado para dicho mes; cálculos éstos mensuales que serán definitivos. Dicha disposición legal, que claramente debe interpretarse que la base de cálculo para el pago de la prestación de antigüedad será el salario devengado para el mes correspondiente al cálculo de los cinco días, entendido dicho salario como el salario integral.

En cuanto (…) al salario como base de cálculo para la determinación de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe analizarse la previsión del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone:

(…)

Al respecto, se permite esta Alzada efectuar la interpretación del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, partiendo de la frase textual indicada por la norma “…el salario base para el cálculo…será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior…”; la cual alude al término salario cuando sus componentes son fijos es decir, no estamos en presencia de un salario variable o mixto, caso en el cual debe aplicarse el primer aparte de dicha norma, y consecuencialmente proceder al prorrateo anual para la determinación de la base de cálculo. En cambio en los casos de salario fijo mensual, el cálculo será con el salario del último mes a la terminación laboral, en este supuesto del despido injustificado (artículo.125 de Ley Orgánica del Trabajo). Con lo cual como bien a (sic) sido determinado por la propia doctrina patria, debe entenderse que cuando el legislador determinó como base de calculo el termino salario, este alude a las previsiones del artículo 133 ejusdem, por cuanto no puede entenderse que se refiere al salario normal o básico, siendo que el vocablo esta en términos generales no restrictivos; lo cual fue una de las características primordiales de la reforma de 1997 en material de salario; por lo que en franca interpretación de los términos de la norma en comento, debe entenderse que el termino salario engloba todas las percepciones que determina el artículo 133 de la citada Ley Orgánica del Trabajo; disposición ésta que ha sido constantemente analizada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia (…)

En consecuencia, esta Alzada sostiene que a la luz de la correcta interpretación del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario como base de cálculo será el integral del último mes, es decir, el salario básico más todas las percepciones de carácter salarial devengadas por el trabajador durante ese mes (…)

Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha dieciséis (16) de octubre de 2008, en el caso M.B.A. contra Corporación Tekparu, C.A., con ponencia del Magistrado Doctor A.V.C., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/octubre/1569-161008-2008-08-469.html señaló lo siguiente:

(…) Ahora bien, los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen la noción de salario y el salario base para el cálculo de las indemnizaciones, respectivamente, en los siguientes términos:

Artículo 133. (...).

Artículo 146. (...).

Los artículos precedentemente transcritos, se refieren al salario que debe considerarse a los fines de calcular lo que corresponde al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación laboral, entendiéndose que para el cálculo de las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo -antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso-, que correspondan al trabajador, el salario que debe servir de base, es el devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho.

En el presente caso, observa la Sala que la recurrida tomó como base para el cálculo el salario integral devengado por la trabajadora en el mes de abril, es decir, el percibido por ella en el último mes de la relación laboral, por lo que no incurrió la recurrida en la infracción que se alega. Así se establece.”

En atención a lo anterior, debe ordenarse la cancelación de: diferencia respecto a la indemnización por despido injustificado de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, (indemnización por despido); diferencia respecto a la prestación de antigüedad y sus intereses; diferencia respecto a las utilidades fraccionadas; diferencia respecto a vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado; salarios caídos desde el primero (1°) de abril de 2011, hasta el trece (13) de abril de 2011; salario retenido correspondiente al mes de febrero de 2011 (comisiones por veintiún (21) días del mes de febrero de 2011); suplencia realizada a la trabajadora M.V.V. (por veintiún (21) días del mes de febrero de 2011), intereses moratorios e indexación, conceptos que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal efectivamente devengado. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a la diferencia en la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal, constituido por el salario básico, al cual debe adicionarse el concepto de comisiones (devengadas hasta el veintiuno (21) de febrero de 2011) y suplencia realizada a la ciudadana M.V.V., por el período comprendido desde el primero (1°) de noviembre de 2010, hasta el veintiuno (21) de febrero de 2011, los cuales extraerá el experto de los recibos de pago que deberá aportar la parte demandada (tomando en consideración que la comisión reflejada en los recibos de pago corresponde a la comisión causada en el mes inmediato anterior), debiendo realizar la acotación que el experto deberá a su vez determinar previamente el monto de las comisiones y de la suplencia correspondientes a los veintiún (21) días del mes de febrero de 2011, y las alícuotas correspondientes a Utilidades (60 días) y Bono Vacacional (Ley Orgánica del Trabajo). ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al número de días que debe cancelar la empresa demandada por concepto de diferencia en la prestación de antigüedad debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo efectivo de prestación de servicios (seis (06) años, siete (07) meses y nueve (09) días): 447 días. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, cuantificará el experto la diferencia en cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del doce (12) de noviembre de 2004. ASÍ SE DECIDE.

Del monto obtenido en cuanto a la diferencia en la prestación de antigüedad y sus intereses, deberá el experto deducir las sumas dinerarias recibidas por la parte actora para tales conceptos, para lo cual deberá deducir el monto de Bs. 128.958,78 recibo en el procedimiento de persistencia en el despido. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de Diferencia en el pago de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado corresponden 19,81 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En relación al concepto de Diferencia en el pago de Utilidades Fraccionadas, corresponden 05 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En lo relacionado a la diferencia en la indemnización por despido prevista en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, (indemnización por despido) corresponden 150 días, la cual deberá ser calculada atendiendo al salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la culminación del contrato de trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Deberá el experto deducir las sumas dinerarias recibidas por la accionante en cuanto a estos conceptos se refiere para obtener el monto real adeudado. ASÍ SE DECIDE.

En relación a los salarios caídos, deberá el experto calcularlos desde el primero (1°) de abril de 2011, hasta el trece (13) de abril de 2011, atendiendo al último salario normal devengado por la accionante. ASÍ SE DECIDE.

En lo que corresponde a comisiones por veintiún (21) días del mes de febrero de 2011 (salario retenido correspondiente al mes de febrero de 2011), el cálculo deberá realizarse de acuerdo a un 0,5 % de las ventas realizadas dentro de los veintiún (21) días del mes de febrero de 2011, de acuerdo al sistema establecido por la empresa demandada para tales fines, haciendo la acotación que tal información deberá ser suministrada al experto por la empresa demandada y en caso de no suministrar la misma se establecerá la suma demandada a todos los efectos. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la suplencia realizada a la trabajadora M.V.V., el cálculo deberá realizarse atendiendo únicamente a los veintiún (21) días laborados en el mes de febrero de 2011 por la ciudadana accionante, a razón de TRES MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.325,00) mensuales. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el veintiuno (21) de febrero de 2011, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0452, de fecha dos (02) de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en el caso F.S.P. contra Autotaller B.C. C.A., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Mayo/0452-2511-2011-10-925.html en la cual estableció:

“ (…) En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre la prestación de antigüedad y de los demás conceptos laborales, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.

Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo. Así se establece.

Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el calculo de la indexación judicial para la diferencia de la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

Siendo así las cosas, la demanda en el presente caso debe ser declarada Parcialmente Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

-VII-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana L.S.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 6.891.299, en contra de la empresa MERCANTIL GOMEZ, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha veintiocho (28) de julio de 2003, bajo el N° 28, Tomo 101-A SDO., por motivo de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, en consecuencia, se ordena a la demandada al pago de los conceptos que se expusieron en la parte motiva de la presente decisión. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de un experto, a los fines de cuantificar y determinar económicamente la condena según las especificaciones contenidas ut supra.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los veinticinco (25) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

ORLANDO REINOSO YANEZ

EL SECRETARIO

NOTA: En esta misma fecha siendo las 03:00 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

EL SECRETARIO

HCU/ORY/GRV

Exp. AP21-L-2011-003699