Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 25 de Mayo de 2009

DEL PROCESO

En fecha 13-03-09 la Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas ordenó el inicio de la presente investigación, en virtud de la Denuncia interpuesta en esa misma fecha por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, por uno de los delitos contra la propiedad, por este motivo se dio inicio a la averiguación.

En fecha 15-04-09 el Jefe de la División Contra la Delincuencia Organiza.L.. Jhonny Salazar, solicitó al Fiscal Décimo Sexto (16º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se sirviera tramitar ORDEN DE ALLANAMIENTO, ante el Tribunal de Control correspondiente en la dirección de residencia de la ciudadana M.D.T.L.J..

En fecha 22-04-09, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ACORDÓ ORDEN DE ALLANAMIENTO, en la residencia de mi defendida, la cual entre otras cosas indicaba lo siguiente: “…en el interior del inmueble ubicado en: CALLE GUAICAIPURO, RESIDENCIAS GOLEEN SUN, PISO 06, APARTAMENTO Nº 63, EL LLANITO, ESTADO MIRANDA, DONDE RESIDE LA CIUDADANA L.J.M.D.T., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-5.120.045…”.

En fecha 24-04-09, tuvo lugar el acto de Audiencia Oral para Oír al Imputado, ante el Tribunal Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial Penal, en virtud de la detención de la ciudadana M.D.T.L.J., en la cual se dictaron los siguientes pronunciamientos:

...Tercero: Se decreta MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de la ciudadana: L.J.M.D.T., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 51 años de edad, de estado civil casada, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en Edificio Holden Sun sexto piso apto 63, el Llanito, avenida Guaicaipuro, TELEFONO 0424-1725210 hijo de L.S.M. (V) Y DE R.M.C.D.M. (F), titular de la cedula de identidad Nº 5.120.045, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

En fecha 24-04-09, ese Juzgado de Control, publicó el Auto mediante el cual fundamentó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad decretada en fecha 24-04-09, del cual se extrae:

...Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…A tal efecto observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena privativa de libertad, cuyas acciones típicas se encuentran previstas y sancionadas en el artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Penal, como lo es el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, ya que a.l.h.a. planteados por el Ministerio Público, se observa que es un delito grave, pues atenta contra la Propiedad…y basandonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo nuestro legislador a (sic.) concebido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada sino como la vía más segura para asegurar (sic.) las resultas del proceso y así cumplir con la finalidad del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad…verdad esta en la cual la presencia, en el proceso del sujeto que se investiga por ser el presunto autor de los hechos, es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado no es lo suficientemente grave para acarrear la posible imposición de una pena cuyo término máximo es superior a los 10 años, lo procedente de parte del órgano administrativo de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el artículo 251 Numerales 2.3, parágrafo Primero de la norma penal adjetiva, que prevé los supuestos específicos como son por la magnitud del daño causado a la víctima como es la amenaza a la propiedad…Igualmente el comportamiento del imputado desde el momento que se llevó a cado la ejecución del hecho punible en el cual se violo unos de los derechos fundamentales, como lo es el Derecho a la Propiedad…aunado que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal , limita al juzgador para considerar la procedencia o no de una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando la pena a imponer exceda de los tres años…la Privación Judicial Preventiva de Libertad …exige…la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al “FUMUS BONT IURIS” y “EL PERICULUM IN MORA”…se traducen…en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado…debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente es responsable penalmente por estos hechos…y la estimación, asimismo de que el sujeto activo de la medida es el autor o partícipe en esos hechos…el Peligro de Fuga que se encuentra latente por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse…el artículo 252 numeral 2º Ejusdem, referido al Peligro de Obstaculización, toda vez que el imputado puede conocer donde ubicar a las víctimas del presente caso…ASÍ SE DECLARA…”

Ahora bien, tal y como ya se mencionó, consta en las actas que integran la presente investigación que el Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión emitida en fecha 22-04-09, acordó Orden de Allanamiento, solicitada por la Fiscalía Décimo Sexta (16º) del Ministerio Público, la cual se llevo a cabo en fecha 24-04-09 e igualmente la detención de mi defendida.

En este sentido la defensa considera necesario resaltar algunos aspectos, que permitirán ilustrar las razones que hacen recurrible la decisión en referencia.

En el presente caso, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitió una orden de allanamiento en la residencia de la ciudadana M.D.T.L.J., cuando la misma desconocía que en su contra se había aperturado una investigación penal y no había sido impuesta de su condición de imputada ni había rendido declaración en tal condición.

De las actas que conforman el expediente, esta defensa observa que la investigación del presente caso comenzó mediante denuncia interpuesta en fecha 13-03-09, y en esa misma fecha se dio orden de inicio a la investigación. Se pregunta esta defensa por qué motivo si la orden de allanamiento la solicita la Representación Fiscal después de haber transcurrido más de un mes desde el inicio de la investigación, teniendo está conocimiento de una persona determinada, en este caso mi defendida, y además sabiendo donde localizarla, en virtud que conoce exactamente su dirección de residencia, ya que allí fue que se realizó el allanamiento, no agotó la vía de la citación, a los fines de que mi asistida tuviera conocimiento de los cargos que existen en su contra, tener acceso al expediente y acompañada de su abogado de confianza, a los fines de garantizarle su derecho a la defensa procediera a realizarle el respectivo Acto de Imputación.

Y lo más grave aún es que al momento de llevarse a cabo el Allanamiento, los funcionarios proceden a detener a mi defendida, no existiendo Orden de Aprehensión en su contra emanada de un órgano judicial, ni tampoco estar en presencia de un delito flagrante, procediendo posteriormente el Tribunal Vigésimo Séptimo (27º) de Control a dictar medida privativa de libertad en contra de mi defendida en la Audiencia Oral para Oír al Imputado. Siendo el caso que únicamente existía una Orden de Allanamiento para ser practicada en la residencia de mi defendida, no existía una Orden de Aprehensión en su contra, ni se encontraba en la comisión de un delito, por lo que no debieron detenerla en ese momento, además de que si existía una denuncia especifamente en contra de mi asistida, sabiendo además la dirección exacta de su residencia, esta defensa se pregunta ¿por qué el Fiscal del Ministerio Público no la citó a los fines de informarle sobre los actos por los cuales se le investiga, para que acompañada por su defensor se procediera a realizar la respectiva Imputación?.

El acto de imputación al cual hace referencia el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal.

La notificación de la ciudadana M.D.T.L.J. en calidad de imputada, le hubiese permitido que rindiera declaración en tal condición, tener acceso al expediente y solicitar las diligencias que considerase pertinentes para realizar su defensa.

Cuando el Representante del Ministerio Público tiene conocimiento por cualquier vía de la comisión de un hecho punible, debe dictar la respectiva orden o auto de inicio de la investigación, conforme a lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283, eiusdem, esto es, la perpetración misma del hecho punible, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad del autor o autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Supuesto que no puede ser aplicado en el caso de la ciudadana M.D.T.L.J., por cuanto el Ministerio Público estaba adelantando una investigación en su contra y ordenó la práctica de diligencias a tal efecto, las cuales se realizaron a espaldas de la misma.

El Juzgado de Control, el cual está llamado a hacer respetar las garantías constitucionales y procesales, debió declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado y reponer la causa a la fase de investigación para que la ciudadana M.D.T.L.J., pudiera nombrar a su abogado defensor de confianza, ser impuesta formalmente de la investigación incoada en su contra, tener acceso a dichos actos de investigación adelantados por el fiscal y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa en esta importante fase del proceso, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con miras a demostrar la falta de fundamentación de la acusación que se inicia con la investigación previa y se concreta a partir de la apertura de la investigación.

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 124, instituye una definición de imputado que alcanza “a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código”, otorgándole, además, un catálogo de derechos (artículo 125 ejusdem), que deben ser garantizados so pena de nulidad absoluta, conforme al artículo 191 del referido Código Orgánico al estar estrechamente relacionados éstos derechos, con “la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.” ( Subrayado de la Defensa)

De modo tal que, cualquier acto imputativo inicial que incumba sindicar, aludir, mencionar, señalar o considerar a alguien como presunto autor, partícipe, encubridor o instigador de un delito es suficiente para que esta persona esté legitimada para ejercer y hacer valer todos los derechos constitucionales y procesales que garanticen un juicio justo.

Por último, cabe destacar, que nuestro m.T. en Sentencia No. 703, dictada en fecha 16.12.2008 por la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, ha sentado criterio en relación a la violación del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, en los casos en los que se acuerda una Orden de Allanamiento y se decreta una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad sin que se hubiera dado a conocer a una persona la investigación que se lleva en su contra. Así tenemos:

…En relación a este punto, la Sala de Casación Penal al realizar un análisis minucioso al caso en estudio, advierte que, al ciudadano imputado W.G., en la fase de investigación le fue vulnerado su derecho de acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la defensa, a la asistencia jurídica, a la notificación y al acceso a las pruebas, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto, los representantes del Ministerio Público encargados de la investigación, no realizaron el acto formal de imputación del referido ciudadano, previa notificación de su condición de imputado indicándole que debía comparecer acompañado de su defensor, porque en su contra se seguía una investigación, ya que como consta en autos, el mismo fue detenido por la Comisión Multidisciplinaria del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, adscrita al estado Yaracuy, que practicó el allanamiento en su vivienda, y posteriormente puesto a la orden del Ministerio Público para luego ser trasladado a la Audiencia de Presentación de Imputados, celebrada ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control, quien se encontraba de Guardia, para ese momento.

Sobre este particular, la Sala advierte que ha debido cumplirse previamente con las formalidades que la Ley le otorga a quien es investigado por la comisión de un hecho punible, ya que si bien es cierto, al haberse practicado el allanamiento en la residencia del ciudadano imputado W.G., este adquirió la condición de imputado por tratarse de un acto de procedimiento, conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el allanamiento es una formula para la individualización del mismo, pero no es menos cierto que, aún no se encontraba formalmente revestido de esa cualidad.

En este sentido, el propio texto constitucional, como garantía del debido proceso consagra, el derecho del imputado a conocer la existencia de la investigación seguida en su contra, por lo que es obligatorio ponerle en conocimiento de la investigación, a los fines de su defensa.

Por tanto, el acto formal de imputación Fiscal comprende por una parte, el derecho a ser informado de los hechos investigados por los cuales se le imputa la presunta comisión de un determinado hecho punible y por la otra, se le garantiza el derecho a ser oído…

…En consecuencia, con fundamento en las razones antes expuestas, la Sala de Casación Penal concluye, que el acto formal de imputación es de obligatorio cumplimiento por parte de los Fiscales del Ministerio Público, en los casos en que se inicie una investigación en los cuales se señale o identifique como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona, durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal…

…En relación al acto de imputación el cual hace referencia los artículos 124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal ha establecido que es: “… un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal…”. (Sentencia Nº 479 de 16 de noviembre de 2006)…

…De igual forma, ha señalado que el acto de imputación formal o acto imputatorio: “… no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso…”. (Sentencia Nº 348 del 25 de julio de 2006).

En el caso de autos, se evidencia la vulneración del orden constitucional y legal, cometidas por la Representación Fiscal, en virtud de que el ciudadano W.G., no tuvo acceso a la investigación ya que no fue imputado formalmente.

En consecuencia, la Sala advierte que, al ciudadano imputado W.G. se le violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, al no realizarse el acto formal de imputación por parte de los Representantes del Ministerio Público como atribución indelegable de éste. Por tanto, se exhorta a la Representación Fiscal a cumplir con las disposiciones constitucionales y legales para así evitar violaciones como las verificadas en esta causa, y que con reiteración se repiten…

Igualmente en la mencionada Sentencia, la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, salva su voto, con respecto a la privación de libertad, en los siguientes términos:

…Por ello estimo que la privación de libertad que pesa sobre el nombrado ciudadano, se encuentra viciada de nulidad absoluta, por violación a las garantías constitucionales sobre libertad y el debido proceso.

Lo anterior tiene su fundamento jurídico en la garantía de afirmación de la libertad que tiene toda persona, a quien se le impute participación en un hecho punible, cuando en un juicio se han subvertido sus derechos fundamentales: el del debido proceso y el de la defensa. En el presente caso, se ha determinado la flagrante violación del orden constitucional y legal, en el sentido de que los solicitantes no tuvieron acceso a la investigación, nunca fueron imputados y se les negó el derecho a revisar las actas del expediente por la indebida reserva fiscal…. Por ello, cuando en la realización de un acto se han desconocido las garantías procesales constitucionales que corresponden a todos, ese acto no puede ser considerado como válido, y por ende debe ser anulado, en aras del interés del estado y de la sociedad de que se alcance el grado más alto de justicia, ¿Cómo?: Garantizando que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso sin errores y con la garantía en los derechos de las partes, ya que sería contradictorio que en un juicio cuyo proceso fue anulado hasta el momento de una nueva imputación fiscal, se mantengan detenidos a quienes aún no han sido imputados.

De modo que, aceptar lo establecido por la Sala en decisiones como la presente, sería permitir el incumplimiento de las garantías y de los derechos constitucionales que posee toda persona al enfrentarse a un proceso penal.

Pienso que la Sala ha debido no solo declarar con lugar el avocamiento y reponer la causa al estado que el Fiscal del Ministerio Público realice el acto de imputación formal, sino revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta al imputado…

Asimismo, en Sentencia Nº 713, de fecha 16-12-09 la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, salva su voto, con respecto a la privación de libertad, en los siguientes términos:

…La mayoría de la Sala, en el presente caso declaró Con Lugar la solicitud de avocamiento planteada por la defensa de los ciudadanos M.A.C.P., C.J.F.B. y N.S.R.M., por cuanto el Ministerio Público, no concretó el acto de imputación formal al que está obligado de acuerdo con los artículos 26 y 49 constitucional, 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal...

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Así mismo repuso la causa al estado de que sea realizada la correspondiente imputación formal y mantiene la medida judicial privativa de libertad, decretada por el Juzgado Tercero de Control del Estado Táchira en fecha 13 de marzo de 2008.

Ahora bien, estima quien aquí disiente, tal como lo he manifestado en diversas decisiones y votos al respecto, que las nulidades decretadas con motivo de vicios que afecten la defensa en las fases iniciales del proceso, conllevan la nulidad de todos los actos derivados o posteriores a él, lo que incluye las pruebas obtenidas con infracción de la ley, y las medidas cautelares que restringen la libertad del procesado, tal como lo ordenan las normas previstas en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:…Art. 196 “La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor…”. (Resaltados de la Magistrada que disiente).

La nulidad de las actuaciones tiene su fundamento jurídico en la garantía de afirmación de la libertad que tiene toda persona, a quien se le impute participación en un hecho punible, cuando en un proceso se han subvertido sus derechos fundamentales: el del debido proceso y el de la defensa.

En el mismo sentido, la declaración de nulidad de actos, conlleva la nulidad de los actos subsiguientes, en tal razón, las medidas restrictivas de la libertad, dictadas con ocasión a los actos que posteriormente son declarados nulos, no tienen sustento legal por encontrarse afectados por el vicio que dio lugar a la nulidad. (Constitución Artículo 44.1 en concordancia con los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal).

Y siendo las medidas restrictivas aplicables excepcionalmente, deben encontrarse sustentadas no sólo en el derecho del Estado a ejercer el ius puniendi, pues éste se encuentra supeditado a los principios del Derecho Penal que controlan dicho ejercicio, que puede resultar desproporcionado en cuanto a la relación estado-justiciable, de allí que los errores o vicios producidos en su aplicación conllevan necesariamente la nulidad del acto y sus consecuencias.

Asimismo, las excepciones que permiten la aplicación de las medidas restrictivas de la libertad deben ser sustentadas y motivadas de manera coherente y oportuna en cada proceso, debiendo estimar el juez en cada caso su aplicación, conforme a la ley y a la justicia…”.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y DECRETEN LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN DICTADA POR EL JUZGADO VIGÉSIMO SÉPTIMO (27º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, de fecha 24-04-09, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la misma fue dictada violentando el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa que le asiste a la ciudadana M.D.T.L.J.; y de todos los actos realizados en contravención de las normas rectoras del proceso, desde la solicitud fiscal de aprehensión, de la orden de aprehensión decretada por el Juez Instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.. …(Omissis).

DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 24 de abril del 2009, el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión recurrida en los siguientes términos:

“…TERCERO: TERCERO: Se decreta MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de la ciudadana: L.J.M.D.T., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 51 años de edad, de estado civil casada, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en Edificio Holden Sun sexto piso apto 63, el Llanito, avenida Guaicaipuro, TELEFONO 0424-1725210 hijo de L.S. MARQUE7 (V) y DE R.M.C.D.M. (F), titular de la cedula de identidad N° 5.120.045, de conformidad con lo establecido en el articulo 250,251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como sitio de reclusión EL INSTITUTO NACIONAL DE ORIENTACION FEMENINA (lNOF), quedando a la orden de este Tribunal.

En fecha 24 de abril del presente año, el Juzgado recurrido, publicó el Auto mediante el cual fundamentó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en los términos siguientes:

“...Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…A tal efecto observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena privativa de libertad, cuyas acciones típicas se encuentran previstas y sancionadas en el artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Penal, como lo es el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, ya que a.l.h.a. planteados por el Ministerio Público, se observa que es un delito grave, pues atenta contra la Propiedad…y basandonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo nuestro legislador a (sic.) concebido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada sino como la vía más segura para asegurar (sic.) las resultas del proceso y así cumplir con la finalidad del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad…verdad esta en la cual la presencia, en el proceso del sujeto que se investiga por ser el presunto autor de los hechos, es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado no es lo suficientemente grave para acarrear la posible imposición de una pena cuyo término máximo es superior a los 10 años, lo procedente de parte del órgano administrativo de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el artículo 251 Numerales 2.3, parágrafo Primero de la norma penal adjetiva, que prevé los supuestos específicos como son por la magnitud del daño causado a la víctima como es la amenaza a la propiedad…Igualmente el comportamiento del imputado desde el momento que se llevó a cado la ejecución del hecho punible en el cual se violo unos de los derechos fundamentales, como lo es el Derecho a la Propiedad…aunado que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal , limita al juzgador para considerar la procedencia o no de una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando la pena a imponer exceda de los tres años…la Privación Judicial Preventiva de Libertad …exige…la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al “FUMUS BONT IURIS” y “EL PERICULUM IN MORA”…se traducen…en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado…debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente es responsable penalmente por estos hechos…y la estimación, asimismo de que el sujeto activo de la medida es el autor o partícipe en esos hechos…el Peligro de Fuga que se encuentra latente por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse…el artículo 252 numeral 2º Ejusdem, referido al Peligro de Obstaculización, toda vez que el imputado puede conocer donde ubicar a las víctimas del presente caso…ASÍ SE DECLARA…”

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones del recurrente y al efecto se expresa:

Corresponde decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.L.M.S., Defensora Pública Suplente Cuadragésima Primera (41°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora de la ciudadana M.D.T.L.J., titular de la Cédula de Identidad Nº V.-5.120.045, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra la decisión dictada en fecha veinticuatro (24) de abril del presente año, por el Tribunal Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia Para Oír Al Imputado, mediante la cual le decreto medida judicial preventiva de libertad, a la imputada antes mencionada.

Con vista a todo lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado considera necesario, explanar a continuación su criterio en cuanto a la aplicación de las Medidas Cautelares:

En sede penal, la aplicación de las medidas cautelares, presupone la existencia de un proceso. Excepcionalmente, se admite la posibilidad de dictar tales medidas, entre ellas la privación judicial preventiva de libertad contra una persona, sin la existencia de proceso alguno, tal y como es el caso de la Extradición Pasiva (Art. 395) del Código Orgánico Procesal Penal, por vía de colaboración internacional, previsión ésta de manifiesta inconstitucionalidad sobrevenida, a la luz de lo previsto en el artículo 44 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al poner en manos del ejecutivo su aplicación, lo cual se encuentra en franca oposición al mandato constitucional, que reserva a la autoridad judicial todas las medidas de detención y arresto.

A diferencia de la aplicación, en sentido estricto, de la norma sustantiva penal, las medidas cautelares no pertenecen ni al monopolio judicial ni al monopolio procesal. Pero su control, o al menos la posibilidad de ello, corresponde rigurosamente al Poder Judicial, como expresión de la jurisdicción y en consecuencia del Estado de Derecho, razón por la cual jamás puede sustraerse de los órganos jurisdiccionales.

El proceso cumple una función instrumental para la realización de los fines de la jurisdicción. Por lo tanto, las medidas cautelares están llamadas a facilitar que tales fines se puedan alcanzar efectivamente, asegurando la realización de un proceso eficiente, en atención, entre otras razones, a la obtención de la prueba y a la práctica de todos aquellos actos procesales necesarios, para poder arribar al pronunciamiento de mérito los mas expedito y económico posible, y garantizando que la eventual condena pueda ejecutarse efectivamente, lo cual debe llevarse a cabo con la rigurosa observancia de las garantías constitucionales y procesales, para así evitar la quiebra de los principios que postulan la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad. Es por ello, que las normas que autorizan dictar tales medidas son de interpretación restrictiva.

El Juez, ni mucho menos el Ministerio Público, están facultados para dictar medidas cautelares que puedan afectar al imputado, ni vayan en detrimento de los derechos fundamentales, lo cual sería una flagrante violación del debido proceso y de la garantía de la seguridad jurídica, comportando por la ausencia de regulación de los requisitos de procedencia, permanencia y control, una agravación de la esfera jurídica del imputado por anticipar una tutela cautelar, en su perjuicio, pudiéndose incurrir en arbitrariedad, degenerando abuso, amén de una evidente violación al derecho a la defensa, igualdad y al debido proceso.

Del análisis anteriormente trascrito, se puede apreciar a todas luces, que prevalece la obligación de tutelar los derechos y garantías constitucionales de toda persona objeto de un proceso penal, debiendo prevalecer el criterio restrictivo expresado en los límites legales impuestos en cuanto a la aplicación de las medidas cautelares, a saber la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que tales criterios y límites no surgen ni pueden modificarse "ad libitum".

Analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el presente cuaderno especial, observa esta Alzada que sí se encuentra suficientemente acreditado en autos la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, como es el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Penal, además existiendo fundados elementos de convicción para considerar que la ciudadana M.D.T.L.J., titular de la Cédula de Identidad Nº V.-5.120.045, ha sido la presunta autora o partícipe del delito por el cual precalificaron los hechos los representantes del Ministerio Público, convicción que dimana de los autos en los cuales cursan los siguientes elementos:

Acta de las resultas de la Orden de allanamiento Nº 006-09 de fecha 22 de abril del 2009, emanada del Tribunal 44º de Primera Instancia en Funciones de control, donde se dejo constancia de lo alli incautado. (folios 21 al 24)

Acta Policial Suscrita por el Funcionario receptor de una denuncia común de fecha 13 de Marzo del año que discurre, en la División contra la Delincuencia Organizada, la cual fue formulada por la ciudadana ARNAL MIJHAMMAO SAMUYE CAROLINA, portadora de la cédula de identidad NO V- 10.820.937 y Quien expuso: "vengo a denunciar a la ciudadana L.J.M.D.T., a quien conocí por medio del ciudadano Albeiro Meyer, Que supuestamente esta persona se la (sic) hacía fácil conseguir vehículos a través de la flotilla que le asignan a los militares, por cuanto trabaja en el Ministerio de la Defensa, ella me comentó que tenía que hacerle un depósito para la reservación de los vehículos, le dije que tenía una amiga de nombre L.P., que también estaba interesada en los vehículos. Es de 'citar que ambas le hicimos el depósito en el Banco de Venezuela, cuenta de ahorros de número 01020456900100070181¡ a nombre de esta ciudadana, por concepto de dichas reserva (sic)¡ depositando entre las dos la cantidad de doce' mil bolívares fuertes, una vez realizado el depósito, esta persona optó, por no hacer entrega de los vehículos y manifestando en varias oportunidades, donde se realizó llamaradas (sic) telefónicas, que aun no han llegado los carros y hasta la fecha no ha cumplido con lo ofrecido, ni a (sic) devuelto el dinero depositado, afectando esto mi patrimonio económico y el de mi amiga L.P.. Es todo". (Folio 3)

Acta de entrevista de fecha 14-04-2009, tomada al ciudadano M.C.A.; Quien se presentó por ante !a División contra la Delincuencia Organizada, previa llamada telefónica, quien entre otras cosas expone: Comparezco por este despacho, ya que recibí llamada telefónica de parte de un funcionario de esta División, en relación a una investigación !levada en contra de la ciudadana L.M.d.T., quién conocí en una oportunidad ya que laboró como vidente a través de las cartas del Tarot, en la parte exotérica (sic), y mantuve una admita (sic) con esta señora desde el mes de enero del presente año; es cuando me ofrece dos vehículos, uno de la marca Chevrolet modelo Aveo, y otro camioneta, no recuerdo su marca ni modelo¡ el Aveo por la cantidad de treinta y dos mil bolívares fuertes (Ss F. 32.000,00), se debía entregar una inicial de cinco mil bolívares fuertes (Bs. F. 5.000,00), Y la camioneta por la cantidad de setenta mil bolívares fuertes (Ss. F 70.000,00), con una inicial de siete mil bolívares fuertes (Ss. F 7.000,00), estos precios eran para m! persona porque supuestamente yo era su amigo, Ahora bien le hice entrega de cinco mi! bolívares fuertes (Bs.F 5.000,00), como inicial para e! vehículo Aveo, el cua! costa (sic) en un documento de de (sic) reclbo¡ Que ambos firmamos y deseo consionar en este momento (EL FUNCIONARIO RECEPTOR DEJA CONSTANCIA DE H~BER RECIBIDO DE MANO DEL ENTREVISTADO LO ANTES EXPUESTO), vehículo que nunca me entregó, asimismo le conseguí a varios clientes, quienes estaban interesados en los vehículos, siendo los señores J.T., Semil!e Carolina Arna! Muamath, Lucrecia y Aura fv1arina G.d.R., quienes le entreoaron dinero para tal fin, es de citar Que la seriora L.M., manifiesta Que trabaja con militares de Fuerte Tiuna, pero desconozco si es cierto, ella menciona a un oeneral Brito. Es todo". Folio diecisiete (17).

Al respecto observa esta alzada, que en si bien es cierto que en presente caso no cursaba orden judicial de aprehensión en contra de la ciudadana M.D.T.L.J., titular de la Cédula de Identidad Nº V.-5.120.045, no es menos cierto que en el acta policial cursante a los folios 21 al 24 de las presentes actuaciones, realizada en virtud de la vista domiciliaria, asignada con el numero 006, emanada del Tribunal (44°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Mismo Circuito Judicial Penal, se encontraron numerosas evidencias de interés criminalístico tales como:

“…(56) documentos privados realizados entre la ciudadana arriba mencionada y diferentes personas, donde la misma recibe diferentes cantidades de de dinero por concepto de ventas de vehículos de las marcas, Ford, Chevrolet, y Toyota, (12) doce copias fotostáticas de cedulas de identidad y (04) documentos presentados como mebrete, “Hidrocapital una Herramienta de la Revolución …”

Todo lo cual coincide de manera perfecta y certera con la investigación adelantada por la Fiscalia Décima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, procediéndose de esa manera a la aprehensión de la misma, y al ser presentada ante el Tribunal de control correspondiente fue consignado por el Ministerio Público expediente donde consta las actas de investigación adelantas en el presente caso, siendo trasladada a la oficina de Flagrancia del Palacio de Justicia, en cumplimiento de los derechos fundamentales.

No es transferible la violación a los organismos judiciales, a quienes les corresponde determinar la procedencia de la detención de carácter provisional de los procesados mientras dure el juicio, tal y como lo expresa la Sala Constitucional de nuestro m.T., en sentencia de fecha 09/04/2001, con ponencia del magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, Expediente 00-2294, la cual señala:

...En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presenta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada... (omisis), al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad...(omisis), ya que la presunta violación de los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tiene límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del proceso mientras dure el juicio. Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada...(omisis)

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En este orden de ideas, puede advertir igualmente esta alzada que de las actuaciones insertas en la incidencia, es palmario el respeto de los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con la expresa consideración de la presunción de inocencia y derecho a la defensa, observándose tan solo la práctica de diligencias orientadas al descubrimiento y futura comprobación científica del delito objeto de la presente causa, sus características, la identificación de sus autores o participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos, siendo aprehendido el presunto responsable, impuesto del motivo de tal aprehensión, leídos sus derechos y puestos a la orden de la autoridad judicial y una vez cumplido ello, fue celebrada la audiencia a que se contrae el artículo 373 de la norma adjetiva penal, con salvaguarda de todos los derechos y garantías procesales y constitucionales, que les asisten, por lo que considerando llenos los supuestos establecidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado de Instancia, estimó la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, considerando además la entidad del delito que le es atribuido al subjudices de autos, prevaleciendo la presunción de inocencia, por lo que tratándose de apenas del inicio de una investigación, de cuyo resultado podría variar la precalificación jurídica dada a los hechos, en consonancia con lo expresado por este Tribunal Colegiado, en cuanto a las medidas cautelares, las cuales están llamadas a facilitar que la finalidad del proceso se pueda alcanzar efectivamente, asegurando la realización de un proceso eficiente, en atención, entre otras razones, a la obtención de la prueba y a la práctica de todos aquellos actos procesales necesarios, para poder arribar al pronunciamiento de mérito lo mas expedito y económico posible, con la rigurosa observancia de las garantías constitucionales y procesales.

En consecuencia al no evidenciarse de las actuaciones que las mismas están afectadas de algunos de los vicios que acarrean la Nulidad, se desestima lo solicitado por la defensa, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, el recurso ejercido por la abogada M.L.M.S., Defensora Pública Suplente Cuadragésima Primera (41°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora de la ciudadana M.D.T.L.J., titular de la Cédula de Identidad Nº V.-5.120.045, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra la decisión dictada en fecha veinticuatro (24) de abril del presente año, por el Tribunal Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia Para Oír Al Imputado, mediante la cual le decretó medida judicial preventiva de libertad a la imputada antes mencionada, y se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa de seguidas a emitir el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR, la Solicitud de Nulidad de conformidad con lo previsto en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 ejusdem, por la abogada M.L.M.S., Defensora Pública Suplente Cuadragésima Primera (41°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora de la ciudadana M.D.T.L.J., titular de la Cédula de Identidad Nº V.-5.120.045, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra la decisión dictada en fecha veinticuatro (24) de abril del presente año, por el Tribunal Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia Para Oír Al Imputado, mediante la cual le decreto medida judicial preventiva de libertad, a la imputada antes mencionada, y se CONFIRMA la decisión recurrida.

En consecuencia, se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a la referida ciudadana.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. O.R.C.,

LAS JUECES INTEGRANTES

M.D.P. PUERTA F. BELKYS A.G.

(Ponente)

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

Causa N° 2745-09

ORC/MPPF/BAG/LA/fl.-