Decisión nº BP12-R-2007-000104 de Tribunal Superior Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión El Tigre de Anzoategui, de 22 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción

Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre.

El Tigre, veintidós de octubre de dos mil siete

197º y 148º

ASUNTO: BP12-R-2007-000104

DE LAS PARTES

DEMANDANTES: G.L.C. y G.L.C., mayores de edad, venezolanos, casados, domiciliados en la ciudad de El Tigre, Municipio S.R.d.E.A. y, titulares de las cédulas de identidad números 2.749.562 y 2.749.559 respectivamente. No se evidencia de las actas del expediente ut-supra indicado que hayan constituido apoderado (s) judicial (es), solo se evidencia del libelo de la demanda cuyo texto se da aquí por reproducido por razones de espacio, que los asistió el profesional del derecho ADISSON CONTRERAS DELGADO, Inpreabogado No 10.074.-

DEMANDADO: ciudadano M.A.P.C., mayor de edad, venezolano, domiciliado en la ciudad de San J.d.G., Municipio Guanipa del Estado Anzoátegui, y titular de la cédula de identidad número 5.967.434, representado judicialmente por el profesional del derecho H.C.C., Inpreabogado No 1.900.-

MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.-

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

S I N T E S I S N A R R A T I V A

DEL OBEJTO DE LA PRETENSIÓN:

Del libelo de la demanda propuesta por las partes, los demandantes incoaron demanda contra el demandado todos antes identificados, y se observa, entre otros puntos, que en resumen se transcriben; En nuestro carácter de propietarios de un inmueble, ubicado en el Municipio Guanipa del Estado Anzoátegui, Av.F.P., en donde siempre ha funcionado la ESTACION DE SERVICIOS LA CONFIANZA 2, y siempre se ha explotado vendiendo, gasolina y demás productos derivados de hidrocarburos, desde el 19 de agosto de 1987. OMISSIS…. posteriormente le arrendamos verbalmente al mismo M.A.P.C., el inmueble FONDO DE SERVICIOS LA CONFIANZA 2,. Omisis.-

Es el caso que el arrendatario, M.A.P., convino con nosotros en suscribir el contrato que antes era verbal, y en consecuencia se otorga esta vez un contrato escrito por tres años de arrendamiento del inmueble de nuestra propiedad a partir del mes de septiembre de 1.999,…. Omisis.-

Se observa que la demanda es por incumplimiento de algunas cláusulas del contrato, aspecto que esta Alzada no debe analizar a objeto de no emitir opinión sobre el fondo, es por lo que solicitan la resolución del contrato, con fundamento en el artículo 1.167 del Código Civil.-…..

Observa esta Alzada y de vital importancia que en la parte in fine del último folio del libelo de la demanda los demandados expresaron: Nos reservamos demandar por separado el pago de las cuotas o cánones arrendaticios e insolutos e intentar cualquier otra acción que en derecho nos corresponda sea de índole penal, civil o de otra naturaleza.- Omissis.- Mayúsculas negrillas de la Alzada.-

DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR.-

Le está asignada por el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas y acogiéndose el Despacho a tal previsión legal, es evidente que este Tribunal Superior, es competente para conocer de la apelación incoada en el presente expediente, y así se establece.-:

Conoce este Tribunal Superior del Recurso de apelación de fecha 20 de abril del año 2.007, interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la decisión Interlocutoria de fecha 16 de abril del mismo año, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui con sede en la prenombrada ciudad de El Tigre , cuyo texto se da aquí por reproducido, pero que se transcriben extractos de la misma, que acordó entre otros, la notificación del Procurador General de la República, de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República destacándose de dicha decisión, lo siguiente: Omissis: Ahora bien por cuanto se observa que en el inmueble objeto del presente juicio, y sobre el cual recae la medida de secuestro decretada por este Tribunal funciona una empresa que presta servicio público de interés nacional. Encontrándose amparado bajo la protección del artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en cuanto a que para practicar y ejecutar la medida decretada se debe proceder a llenar los requisitos allí exigidos, tal y como lo establece la norma en comento, omissis.

Oída en un solo efecto la apelación por auto de fecha 30 de abril de 2.007, se remitieron a esta Alzada las fotocopias señaladas que rielan de autos, en donde se recibió el asunto supra determinado el día 13 de julio del citado año, fijándose el décimo día de Despacho siguiente a la fecha del auto para la presentación de informes, fecha que correspondió el día 08 de agosto del año 2.007, observándose, que solo la representación de la parte demandada hizo uso de ese derecho mediante escrito constante de un folio útil cuyo texto se da aquí por reproducido, y sobre los puntos más relevantes hará mención este Juzgador en la parte motiva.- No hubo observaciones a los informes aludidos-REITERA este ad quem lo asentado en varias anteriores decisiones, palabras más palabras menos: en la obligación de las partes de presentar informes articulo 19 de la Ley de abogados, este hecho es importante en consideración que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido el deber para los jueces de considerar los alegatos que los justiciables hagan en sus informes sobre confesión ficta, reposición y otros elementos que tengan relevancia para la suerte del proceso, a objeto de no incurrir el jurisdicente en OMISION DE PRONUNCIAMIENTO, vicio que conlleva a la nulidad del fallo, de acuerdo con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Además demuestra la diligencia del abogado en la buena defensa de sus patrocinados, y sobre todo del apelante para sostener su apelación, y de la contraparte para sostener la causa de su representado. Respecto a las observaciones a los informes es necesario hacerlas, y más aún la parte que no los haya rendido, debe hacerlos a la parte que los produjo.-

Por auto de fecha 27 de septiembre de 2007 el Tribunal dijo VISTOS, y fijó un lapso de treinta (30) días para dictar sentencia y, estando dentro de dicho lapso profiere su fallo mediante la anterior SINTESIS NARRATIVA y siguiente PARTE MOTIVA.:

(i) REITERA este Juzgado Superior lo asentado en decisiones anteriores la última ASUNTO; BH12-R-20007-000001 (JUICIO POR COBRO DE BOLIVARES INCOADO POR TODO DIESEL C.A, contra INTERNACIONAL CONSTRUCTION ORGANIZACIÓN, C.A) de fecha 06 de agosto de 2.007 en donde se estableció: Omisis: I.- En el PUNTO PREVIO de la decisión apelada, la jueza de la causa ordenó la notificación del Procurador General de la República participándole de la proposición y admisión de la demanda de marras, y en cuanto a la medida cautelar decretada, en lo que respecta a su ejecución se deberá condicionar hasta tanto conste en autos su notificación.-

No se evidencia de las actas de este expediente en Alzada copia certificada del oficio en donde se acordó la notificación del Procurador General de la República, ni copia del Registro de Comercio de la empresa demandada para verificar si tiene como objeto la prestación de servicio (s) público (s); servicio privado de interés público, actividad pública nacional.-

No le es posible a esta Alzada pronunciarse sobre el pedimento que hace la parte demandante, en su escrito de informes alegando que no es procedente en el presente juicio la notificación del Procurador, ya que este Juzgador no tiene de autos elementos para el análisis correspondiente, es carga procesal de las partes suministrar los documentos correspondientes para el análisis y demostración de aquellos hechos de su interés en el proceso, según los términos del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y de reiteradas jurisprudencia de Casación los jueces no pueden asumir la carga de las partes en el proceso.- En consecuencia le es forzoso a este juzgador considerar que se ordenó la notificación del Procurador General de la República en el presente caso.- Omissis.-

REITERA esta Alzada el punto asentado en DECISIÓN DE FECHA 02 DE MAYO DE 2006, el ASUNTO: BP12-R-2006-000009 (juicio de RESOLUCION DE CONTRATO incoado por el demandante de autos M.A.P.C., cédula No 5.967.434 contra la empresa “AUTO LEASING, C. A”) que declaro SIN LUGAR la apelación por él formulada, CONFIRMANDO el auto apelado que NEGO la medida de secuestro solicitadas por la parte demandante.

Se transcribe extracto de lo asentado en dicha decisión . Omisis…. En las actas del expediente riela el auto apelado y se observa que el a quo para negar la medida solicitada explanó jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del T. S. J., que establece que el juez es soberano para que a pesar de estar llenos los extremos legales, negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene el deber de acordar pudiendo obrar según su prudente arbitrio.- Omisis:

Comparte este criterio este Juzgador, REITERANDO la postura sostenida y ratificada en varias decisiones sobre el juicio monitorio de cobro de bolívares, y aunque no es el caso de autos, sirve para precisar y mantener criterio en el sentido que en este tipo de juicios, el juez al admitir la demanda no le es potestativo acordar o no la medida solicitada, sino que le es imperativo acordarla por mandato del artículo 646 del C. P. C, reiterado por doctrina autorizada (Enrique La Roche) y jurisprudencia.-

También se asentó en la decisión in comento. Omisis… Ahora bien, observa este órgano jurisdiccional que no se deriva de las actas procesales que conforman este expediente los instrumentos correspondientes que puedan servir de fundamento a su recurso, vale decir, el documento contractual autenticado y las copias de información en servicios informativos de Internet, documentos estos indispensables para que este juzgador pueda emitir su fallo, sin conculcar los derechos de las partes.-

En este sentido nuestro M.T. en Sala de Casación Civil estableció “Cuando la concurrente no consigna las copias certificadas conducentes para decidir el recurso de hecho dentro del lapso fijado…… Esta Sala aprecia que la decisión recurrida se fundamenta en que la ciudadana: M.N.D.S., no consignó las copias certificadas de las actas conducentes para decidir el recurso de hecho dentro del lapso fijado.- Ahora bien, la labor de un juez es dirigir el proceso y dirimir una controversia, pero solo podrá hacerlo si cuenta con los elementos de juicio que el juez necesita para proferir su decisión.”…) Sent. del 31-10-2000 Sala de Casación Civil. Caso L.S.R. contra O.R. de González. Exp. NO 00-871.-

REITERA este Tribunal Superior lo asentado en otras decisiones, entre ellas, de más reciente data ASUNTO: BP12-R-2007-000073, de fecha 15 de junio de 2007 (juicio incoado por el ciudadano R.M.A. contra la empresa CASA GRANDE BIENES RAICES C.A., en donde se estableció: Omisis…. “En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora…., conducta esta que conlleva a la infracción del artículo 585 del C. P. C ., por falsa aplicación, así como el contenido del Artículo 585 ejusdem, (588), en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos preceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante…. (Sentencia SCS, Sala Especial Agraria , 04 de junio de 2004. Ponente Conjuez Dra. N.V.d.E., juicio C.U.O. (viuda de Machado) Vs. A.E.M.S. y otros. Exp. No 03-0561, S,RC,.No 0521: http://www.tsj.gv.ve(decisiones.- Agregado paréntesis 588 de la Alzada en consideración que en la decisión in comento por error se citó 585, cuando en verdad la jurisprudencia transcrita indica 588).-

DOTRINA PATRIA:

72.- “ FUMUS PERICULUM IN MORA”

(ART. 585 C.P.C ).-

La otra condición de procedibilidad, peligro en el retardo, exige como hemos dicho, la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serán tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la satisfacción del mismo.

No requiere la ley determinados supuestos de peligro en la mora, tipificados en varios ordinales. Este requisito ha quedado sic: compendiado genéricamente en la frase: “…. Cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia…. (art. 585 C. P. C.).- Omissis.- (Ver: MEDIDAS CAUTELARES. Autor: RICARDO H LA ROCHE, págs. 192 y 193 tercera edición. Aumentada.- Centro de Estudios Jurídicos del Zulia,. Maracaibo 1.988.-

(ii): En el caso bajo examen, no aparece en los autos de Alzada copia de los Estatutos Sociales de la entidad mercantil “ESTACIÓN DE SERVICIOS LA CONFIANZA 2”, por lo que no le es posible a esta Alzada adentrarse al conocimiento del caso sometido a su consideración.

Resulta indispensable para poder esta ALZADA comprobar si efectivamente la jueza de la causa actuó no ajustada a derecho, al acordar la notificación del Procurador y la suspensión de la medida, hasta tanto conste en autos la notificación, que se encuentre inserta a las actas del expediente los aludidos Estatutos, para verificar si efectivamente la empresa presta un servicio privado de interés público, como lo prescribe el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de acuerdo a sus estatutos.-

Por este motivo se confirmará en el dispositivo de este fallo la decisión apelada, solo en lo que se refiere a considerar como ajustada a derecho la notificación del Procurador General de la República, aunado a ese hecho es NOTORIO que la estación de Servicios LA CONFIANZA, expende gasolina para automóviles diariamente.-

(iii) En sus informes ante esta Alzada la parte demandada expone entre otros puntos. OMISSIS. Solicitada la medida de secuestro, ésta es DECRETADA CON FUNDAMENTO EN LAS CAUSALES 2ª y 7ª del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil; es decir, con fundamento en una supuesta posesión dudosa y sic. en no se sabe en cuál de los supuestos previstos en la causal 7ª.- Omissis.- Efectivamente la medida de secuestro la decretó la jueza con fundamento en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, ordinales 2 y 7º, en forma genérica sin indicar cual o cuales causales tomó en consideración.-

Ahora bien, el ordinal 2 se refiere a la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión y el 7º De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que estaba obligado según el contrato.- Omissis.-

Argumenta también el apelante en su escrito de informes que en la página 13 del libelo de la demanda encontramos que la parte actora afirma que dieron en arrendamiento UN FONDO DE COMERCIO y tres locales….. Revocado el auto de admisión, se admite, luego, como resolución de contrato sobre inmueble, admitiéndola aplicando el Código de Procedimiento Civil, como se desprende del emplazamiento para la contestación de la demanda para dentro de los VEINTE DIAS siguientes a la citación, obviando la aplicación del Decreto Ley Sobre Arrendamientos Inmobiliarios que ordena aplicar el juicio breve.

Riela el auto de emplazamiento para la litis contestación para dentro de los VEINTE DIAS siguientes a la citación.-

Respecto a esta delación conviene reiterar criterio jurisprudencial del T. S. J., en el sentido que, al admitirse la demanda concediendo un lapso mayor para la litis contestación que el señalado por la ley de la materia, en este caso el pautado por la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, no debe considerarse, contraria a derecho, sólo debe reputarse no ajustado a derecho si la demanda se propuso vía procedimiento como el ordinario que señala 20 días para la contestación y se admite, por el de la ley citada que es menor el lapso. Comparte este criterio este ad quem, por que en el caso de autos, el demandado dispone de mayor tiempo para preparar su contestación, por una parte y por la otra se observa que el apelante de autos para la oportunidad que se acordó la litis contestación dentro de los veinte días, no solicitó al a quo la corrección de ese auto, en consecuencia se desestima este alegato y, así se decide.-

Conviene asentar que en el caso del secuestro es una carga del solicitante, indicar y señalarle al jurisdicente, bajo cuales de los supuestos a que se contrae el artículo 599 del C.P.C., se solicita la medida cautelar.- En ese supuesto, bastaría la falta de cumplimiento de este requisito el cual no se observa del contenido del libelo de demanda que riela en el presente expediente, para declarar sin lugar la presente solicitud, ya que el poder cautelar de los jueces de instancia está limitado a lo solicitado y probado, lo que se infiere del principió dispositivo a que se contrae el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.- En consecuencia, en criterio de quien aquí decide, no siendo ilimitadas las facultades cautelares de las instancias, los solicitantes de la medida preventiva de secuestro, aunado al alegato y prueba de los requisitos del artículo 585 ejusdem, deben necesariamente indicar en forma expresa, cuál de los ordinales del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, es el fundamento de su petición cautelar y no haciéndolo, no puede la instancia de conocimiento, subrogarle una actividad declarativa “Per Se”, bajo el principio “Iura Nuvia Curia” subrogándose el juzgador en una carga de parte.- Este no es el caso de autos pero se establece este criterio en función pedagógica, no obstante no haber sido solicitada la medida en el libelo, ni mediante reforma, sino mediante escrito y ratificada por diligencia, que no aparecen de autos. Se observa que en el encabezamiento de la decisión apelada que cursa en este expediente se lee: A los fines de proveer sobre la medida de secuestro solicitada por la parte actora, se acuerda la apertura del presente Cuaderno de Medidas.- Visto el escrito presentado en fecha 14/08/2007, por el abogado ADISSON CONTRERAS DELGADO, sic abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el No 10.074, mediante el cual solicita medida de secuestro sobre el inmueble y demás bienes a los cuales se refiere en la demanda, con fundamento en los ordinales segundo y séptimo del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, y cuyo pedimento fue ratificado mediante diligencia de fecha 02/04/2007, el Tribunal conforme al pedimento de la parte actora y con fundamento en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, ordinales segundo y séptimo, se decreta la medida de secuestro…Omissis.-

Este escrito y la diligencia a que hace alusión el a quo, no aparecen en las actas remitidas a este ad quem, como se dijo y se repite.-

De las copias certificadas remitidas por el a quo a esta Alzada se evidencia que incumplió lo previsto en el artículo 295 ejusdem, toda vez que al tramitarse el asunto en cuaderno separado (medidas) lo pertinente es la remisión de dicho cuaderno original pues la cuestión apelada se está tramitando en el mismo.- No obstante ello, se resolverá lo controvertido con las copias certificadas que fueron remitidas a esta Instancia, advirtiéndose que no solo el Juez debe vigilar que se cumplan las formas procesales impuestas por la ley, sino también las partes que manifiestan un gravamen por la decisión dictada, pues esta Alzada procede únicamente a sentenciar con los elementos cursantes en autos para cumplir los postulados del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.- Observando que además de las actas del expediente supra mencionadas necesarios para adentrarse al conocimiento de los hechos sometidos a examen, tampoco fueron remitidos ni consignado en las oportunidades correspondientes ante esta Alzada, vale decir hasta el acto de informes en segunda Instancia, copias certificadas de la solicitud de la medida cautelar y ratificación de la misma a que hace referencia el a quo en el encabezamiento de la decisión apelada supra indicado.-

Es criterio de este ad quem, por considerar esta decisión –LIDER- de este Tribunal, fijar también criterio que en los casos en que la medida cautelar haya sido practicada, no debe admitirse recurso de apelación, ya que lo ajustado a derecho es hacer oposición dentro del tercer día de ejecución de la medida preventiva, siempre que la parte contra quien obre estuviere ya citada…. ( Art 602 C. P. C ), admitir apelación en el caso de la practica de la medida desnaturalizaría la institución de la oposición.-

En materia de secuestro de bienes INMUEBLES por su naturaleza o destinación solicitada en juicios de resolución, cumplimiento de contratos de arrendamiento, considera esta Alzada que la medida de secuestro sólo debe acordarse cuando se demuestre por medios idóneos que el arrendatario esta deteriorando el inmueble, y en los supuestos de prórroga legal establecida en el articulo 39 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliarios, así como en el caso de la posesión dudosa siempre que se demuestre la duda, pese a lo que se asienta sobre el tema en este fallo.-

En el supuesto de la posesión dudosa (ord. 2° artículo 599 C. P. C.), es saludable destacar: Si existe un contrato de arrendamiento como puede haber duda en la posesión del inmueble arrendado, por parte del arrendatario, si se comparte la tesis de la duda en cuanto al título, el contrato disipa esa duda, y si se comparte la tesis de la duda en los hechos posesorios, la tenencia del inmueble por parte del arrendatario disipa esas dudas.-

Por estar deteriorada la cosa, siempre que se demuestre ese deterioro y que se debe a hechos del arrendatario, es de justicia acordar el secuestro para sustraer el bien de su tenencia y evitar que continué deteriorándose.-

En los demás casos, debe esperarse la terminación del juicio mediante sentencia que demuestre que el arrendatario estaba insolvente, o que no efectúo las mejoras a que estaba obligado según el Contrato, que no pagó el precio de la cosa comprada a crédito y que este gozando ordinal 5º artículo 599 ejusdem.

Considera este ad quem que acordar el secuestro en los supuestos distintos a los señalados es interpretar la norma procesal con excesivo rigorismo, y a mayor abundamiento se asienta extracto jurisprudencial que estableció. OMISIS…. En este fallo la Sala ratifica los criterios asumidos por la sala constitucional, según el cual señala básicamente que las normas procesales no deben ser interpretadas con excesivo rigorismo en razón que ellas deben construir sólo el medio para la consecución de la justicia, de los criterios ratificados por esta sentencia, se evidencia que la Sala dejó sentado que se debe dar preeminencia a la tutela judicial efectiva, al proceso como un medio para hacer justicia y al derecho de defensa.- Por tanto es obligatorio para los jueces resolver las situaciones jurídicas tomando en consideración dichos postulados.- Omissis.- (ver sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 10 de julio de 2007 Caso M.C.A.).-

Sentado lo anterior, considera esta Alzada entrar a considerar si en el caso de autos están demostrados los requisitos para acordar la medida de secuestro, en base a los ordinales 2, y 7º ejusdem, pues en el supuesto de ser ese el caso, la falta de no haberse remitido copia certificada del contrato, de los soportes de los cánones adeudados , ni prueba de el deterioro del inmueble o de no haberse efectuado las mejoras a que estaba obligado según el contrato, cuestión que según el tenor de la decisión apelada la jueza de la causa no comprobó, ni indicó en forma precisa sino general ordinales 2o y 7º, este último integrado por tres supuestos, para decretar la medida, conlleva a considerar NO ajustada a derecho la medida de secuestro decretada.-

Los supuestos de hecho solicitados por la parte demandante en la forma antes precisada, ordinales 2o y 7o ejusdem, los del ordinal 7o ya fueron considerados precedentemente, corresponde ahora considerar la posesión dudosa, a que se contrae el ordinal 2 ejusdem: consiste la medida cautelar de secuestro, de acuerdo a la doctrina que de seguidas se precisa: J.E.C., en la aprehensión judicial y el depósito de la cosa litigiosa, o de bienes del presunto deudor, a fin de asegurar la eficacia del embargo y el eventual resultado del juicio.-

La jurisprudencia de la Sala Político Administrativa, ha sostenido: que lo dudoso no es la posesión propiamente dicha, sino el derecho a poseer la cosa…..

En criterio opuesto encontramos la jurisprudencia de la Sala Civil del T. S. J. de fecha 05 de febrero de de 1.987 con ponencia del Dr. R.J.D.S., que aparece en la Jurisprudencia de O.P.T., Tomo II, pág: 111 ss, en donde se asentó; OMISSIS:… “prevalida la Sala de serias dudas acerca de la juridicidad de la Doctrina en la sentencia del 23 de abril, en la que incluso, inexplicablemente se afirma que“ la duda a que se refiere el ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, hay que referirla al hecho material del derecho a poseer y no al hecho material de la cosa litigiosa.- En concepto de esta Sala, la posesión dudosa hay que referirla en efecto, al hecho material de la cosa litigiosa, con prescindencia sobre el derecho que pueda o no acreditar posesión….”. Con esta Doctrina, la Sala abandonó la jurisprudencia de la decisión de abril de 1983 que es la actualmente sostenida por la Sala Político Administrativa.-

Asentados los extractos jurisprudenciales que anteceden, es conveniente explanar la doctrina patria sostenida por los tratadistas que, de seguidas precisamos en trascripción resumida,. El Dr. R.H.L.R., Tomo IV de su Código de Procedimiento Civil, pág. 468 asentó: Omissis:….. “ la duda versa sobre el derecho ha poseer, lo cual es, precisamente la cuestión principal ha ventilarse en el proceso.-… Omissis……

Como es fácil observar la opinión de este autor es la sostenida por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa supra transcrita.-

El criterio de A.S.N. a quien conocimos en la oportunidad en que junto con otros juristas formamos parte de jurados evaluadores de jueces en la desaparecida Comisión de Evaluación y Concursos, quien en su obra jurídica: “EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR Y DE LAS OTRAS INCIDENCIAS”. Editorial Paredes. Caracas 1.995, págs. 177 y 178 ha sostenido: Omissis…. “ pues bien, es común que dos o más personas aleguen ejercer la posesión sobre una cosa, sin que surja una situación inequívoca para atribuir mejor derecho a poseer por ninguno por lo que alegan el derecho.- De ello, puede surgir el doble peligro de las violencias de los litigantes y la pérdida o deterioro de la cosa discutida (como bien lo asiente el Maestro A.B.. Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano. Tomo IV, pág. 99), y, es precisamente para evitar tal peligro, que el legislador, sabiamente y siguiendo la tradición romanista de la institución, a plasmado como causal de secuestro, la duda en la posesión que se ejerce sobre la cosa que sea el objeto de litigio por parte de los litigantes, pues dejarla a merced de ellos mismos mientras se desenvuelve el proceso, por el mismo hecho de atribución mutua del derecho a poseerla, constituiría un grave riesgo para su integridad y conservación, pues no debe olvidarse que el fin del proceso, es la situación de justicia por el poder jurisdiccional del estado, que conlleva a la paz social, al importar la eliminación del derecho hacerse justicia por si mismo. La duda a que se refiere esta causal, lo ha dicho reiteradamente nuestra jurisprudencia patria, debe circunscribirse al hecho mismo de la tenencia o posesión, sin tocar lo que se refiere al derecho a poseer, ya que de considerarse tal derecho a la posesión a los fines de determinar la procedencia de la medida, se eliminaría por definición la posibilidad de decretarla con fundamento en esta causal, resultando imposible de sustraer la cosa de manos de quien se tiene la certeza de la detentación de la misma.- por ello es que no se admite la procedencia de la medida en los juicios de reivindicación de bienes, ya que la proposición misma de la demanda reivindicatoria, envuelve el reconocimiento expreso de que el detentador indubitable de la cosa que se pretende reivindicar es el demandado, independientemente del derecho que se dirima para la determinación y titularidad del reivindicante para proponer la demanda….”.- Omisis….-

Este criterio como se observa es el sustentado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del T. S. J., de fecha 05 de febrero de 1987, reiterado en posteriores decisiones, y el cual comparte este ad quem por todo lo antes expresado y por que el artículo 599 ordinal 2º del C. P.C., consagra el secuestro sobre la cosa “cuando sea dudosa su posesión” y no cuando verse sobre el derecho a poseer.-

Como conclusión se deja aquí establecido que consecuente este Juzgador con la doctrina y jurisprudencia citadas, aplicando las normas que han sido indicadas, y por todo lo antes precisado y por cuanto del texto de la decisión apelada no aparece que la jueza para acordar la medida verificó la existencia del fomus boni iuris ni el periculum in mora, que de darse en forma concurrente deben también ser demostrados. Tampoco indicó como se dijo y se repite los supuestos de hecho contenidos en los ordinales 2o y 7o, que fueron demostrados para fundamentar su decisión, el juez debe aplicar las normas del derecho, según lo alegado y probado, no precisó los términos en que los demandantes en forma separada mediante escrito y diligencia solicitaron la medida según los dos ordinales señalados.-

Por todo lo antes precisado le es forzoso a este Tribunal de Alzada, declarar PARCIAMENTE CON LUGAR. la apelación propuesta por la parte apelante, REVOCANDO PARCIALMENTE la decisión interlocutoria objeto de apelación y se ACUERDA suspender la medida de secuestro decretada, acordando oficiar al ejecutor de medidas, una vez que conste en autos la fotocopia certificada del oficio dirigido al juez ejecutor de medidas, cuestión que no se evidencia de las actas de este expediente, o siempre que se demuestre fehacientemente el Tribunal Ejecutor en donde se encuentra la comisión.-

Considera este Juzgador que por cuanto de autos se evidencia que en el presente caso no se cumple con el requisito exigido por la Ley Orgánica del T.S.J., en lo que respecta a la cuantía, para acceder a la sede Casacional, se procederá a oficiar la suspensión de la medida sin esperar que precluya el lapso para anunciar recurso de casación. Por interpretación a contrario, a contar de la fecha de este fallo si de autos se evidencia que la causa cumple con dicho requisito para acceder a Casación, el a quem se abstendrá de librar el oficio ordenando la suspensión de la medida, hasta tanto no finalice el lapso para anunciar casación, siempre que no se haya hecho uso de ese recurso, y así se decide.-

D E C I S I O N

Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente procedimiento, y por los motivos expresados en la parte motiva de esta decisión, este Tribunal Superior ya mencionado supra, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de las Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por el demandado de autos en fecha 20 de abril del año dos mil siete (2.007), contra el auto dictado por el a quo en fecha 16 de abril del presente año, y en consecuencia de ello: PRIMERO: Se REVOCA PARCIALMENTE la decisión apelada, solo en lo que respecta a la medida de secuestro acordada, SEGUNDO: Se SUSPENDE la medida de Secuestro decretada por el a quo sobre el inmueble objeto de la presente acción TERCERO: No hay CONDENA en costas dada la índole del presente fallo.-

Bájese el expediente al Juzgado de procedencia.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Extensión El Tigre a los veintidós (22) días del mes de octubre del año Dos Mil Siete (2.007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

EL JUEZ SUPERIOR TEMP.,

M.A.P..

LA SECRETARIA

EGLYS VASQUEZ DE VILLARROEL

En la misma fecha de hoy siendo las dos y ocho minutos de la tarde (02:08 p.m) se dictó y publicó la anterior decisión y se ordenó agregar al ASUNTO: BP12-R-2007-000104.- Conste.-

LA SECRETARIA

EGLYS VASQUEZ DE VILLARROEL