Decisión nº 100 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 21 de Abril de 2008

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 21 de Abril de 2008

197º y 148º

Decisión N° 100-08 Causa N°: 2Aa-3938-07

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. G.M.Z.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Imputado: L.L.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.017.741, de nacionalidad venezolana, natural de Paraguaipoa, Estado Zulia, de 37 años de edad, fecha de nacimiento: 13.10.1970, de profesión u oficio Chofer, hijo de B.G. y E.G., residenciado en Paraguaipoa, Sector B.V., casa sin número, teléfono: 0426-761.79.77, Estado Zulia.

Delito: TRANSPORTE ILÍCITO DE MATERIALES PELIGROSOS, previsto y sancionado en el Artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos.

Víctima: EL ESTADO VENEZOLANO.

Defensa: Profesionales del Derecho YASMELY F.C., Defensora Pública Trigésima Primera Penal Ordinario e Indígena para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia y JIMAI M.C. Defensor Público Vigésimo Noveno Penal Ordinario e Indígena para la Fase de Proceso adscritos la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia.

Representante del Ministerio Público: Profesionales del Derecho J.Á.M.R. y J.P.S.G., actuando con el carácter de Fiscales Principal y Auxiliar –respectivamente- de la Fiscalía Vigésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Se recibió la causa en fecha 17 de Marzo de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho J.Á.M.R. y J.P.S.G., actuando con el carácter de Fiscales Principal y Auxiliar –respectivamente- de la Fiscalía Vigésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; en contra de la decisión N° 148-08 dictada en fecha 18 de Febrero de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la L.I. al imputado L.L.G. titular de la Cédula de Identidad N° V- 10.017.741; de conformidad con los artículos 13, 282 y 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Una vez recibida la causa en esta Sala, la Sala admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso interpuesto en fecha 28 de Marzo de 2008, por lo que cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Profesionales del Derecho J.Á.M.R. y J.P.S.G., actuando con el carácter de Fiscales Principal y Auxiliar –respectivamente- de la Fiscalía Vigésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, interponen el recurso de apelación con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión Nº 148-08 dictada en fecha 18 de Febrero de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realizan en base a los siguientes argumentos:

En primer término, aducen en el capítulo denominado como “CAPÍTULO III. ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO” que la decisión recurrida es violatoria de las garantías establecidas en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas a la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, por cuanto el Juez de Instancia dentro de los fundamentos que lo llevan a decretar la L.I. del imputado, indica que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la comisión de un hecho punible, porque sólo existe el dicho de los funcionarios actuantes, y al respecto señala que existe falta de motivación en lo que a este argumento se refiere, en la aludida decisión, toda vez que el Tribunal confunde la existencia de un hecho punible con la pluralidad de elementos suficientes para individualizar a determinada persona como responsable de algún delito; alegando que el Juez debió realizar un simple análisis de la estructura de la norma penal, cuestión elemental de la teoría general del delito, y determinar si la descripción de ese hecho, se adecua en la ley penal.

Pasan de seguidas, para reforzar su argumento a citar la Sentencia N° 206 de fecha 30/04/2002, dictada por la Sala de Casación Penal, en el Expediente N° C01-0165, referido a la motivación de las decisiones judiciales, indicando que la ausencia en la motivación en la cual incurrió el Juez de Instancia en cuanto a la no existencia de delito, es de igual manera invocada por el Ministerio Público en relación al argumento del Juzgado, referido a que no existen fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad penal del ciudadano imputado, en el entendido que realmente esto fue lo que quiso explanar el Tribunal en su decisión, al afirmar que sólo existen en actas el dicho de los funcionarios actuantes.

Indica los documentos que acompañó en la audiencia de presentación, estableciendo que aun cuando, la detención del imputado se realizó en flagrancia, y nos encontramos en la fase incipiente de la investigación, el órgano de policía de investigación actuante en el presente caso, realizó las primeras diligencias necesarias y urgentes indispensables para la comprobación del hecho punible, y su relación con el imputado de autos.

Pasan a citar, la Sentencia N° 72 de fecha 13/03/2007, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el Expediente N° C07-0031, e indican que los vicios antes mencionados, conllevan a la violación del debido proceso, el cual está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlos bajo cualquier pretexto.

Manifiestan que, el Juzgador confunde el tipo penal imputado por la vindicta pública, ya que el delito en referencia es el transporte ilícito de materiales peligrosos, en este caso gasolina, ya que el transporte de dicha sustancia sin las autorizaciones de los organismos competentes, en este caso, del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y el Ministerio del Poder Popular para el Petróleo y Minas, pone en riesgo la vida de las personas y el medio ambiente, por lo que indican que le causa sorpresa el siguiente análisis realizado por el Juzgado A quo: “…Aunado que el caso que nos ocupa se evidencia que el ciudadano L.L.G., transportaba una cantidad consistente de 80 litros de gasolina lo que no encuadra dentro del tipo penal, ya que este no puede ser tomada en cuenta para determinar que dicho ciudadano transportaba combustible con fines ilícitos para comercializar con el mismo a los efectos de obtener un beneficio económico…” por lo que, evidentemente el Juzgador se refería al tipo penal de Contrabando, y es el caso que el Ministerio Público, indicó el delito en el cual se encuentra incurso el imputado de autos, esto es, el previsto en la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, y que si bien el Estado Venezolano garantiza el trabajo para los administrados, no es menos cierto, que éste se realizaba en contravención al ordenamiento jurídico vigente y a riesgo de acarrear pérdidas humanas y materiales, incluyendo en este caso la vida del conductor, la de los pasajeros y la pérdida del vehículo, además de los daños para las personas que se encuentren cercanas a la unidad automotor en caso de que ocurra un accidente, por permitir la circulación de un vehículo que no cuenta con las medidas mínimas de seguridad para realizar el transporte de una sustancia altamente volátil e inflamable como lo es la gasolina.

Relatan que, la decisión recurrida yerra al pretender invocar a favor del Ciudadano: L.L.G. la aplicación del Convenio No 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, conforme al reconocimiento que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 23 y 119, a la jerarquía de los Convenios Internacionales y a la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios, que el Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (1989), es una norma jurídica que deriva del Convenio 107 aprobado por la OIT en 1957, que incorporó por primera vez el reconocimiento a las características culturales, sociales y de organización de los pueblos indígenas; pero sin embargo, no incorporaba el reconocimiento de las tradiciones o costumbres originales de los pueblos indios, en tanto respecto a estas formas de convivencia y acuerdo social, sino que sólo reconocía estas formas de organización indígenas, que estas y otras imperfecciones del Convenio 107 fueron revisadas en 1989 y dieron lugar al Convenio 169. De allí que, una de las primeras correcciones realizadas en el Convenio 169, fue reconocer la existencia de un derecho indígena, que con antelación regulaba las relaciones entre los miembros de dichas comunidades, y de este modo el derecho o costumbres indígenas no son supletorios o formas jurídicas que violentan y trastocan la noción de soberanía, sino que ahora se obliga a los Estados a incorporar y considerar en sus legislaciones los mecanismos de arreglo y atención con que los pueblos indígenas cuentan para solucionar sus conflictos y diferencias.

Argumentan que, el Convenio 169 dentro de sus considerandos fundamenta su nacimiento entre otras cosas en: a) El reconocimiento de las aspiraciones de esos pueblos de asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven; b) Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión; y c) Recordando la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales.

Señalan que, tal convenio no puede aplicarse a favor del mencionado ciudadano, ya que en modo alguno se le están lesionando ritos de carácter ancestrales, culturales, religiosos, o prácticas económicas y sociales de lucha y defensa del indígena; además el hecho de que haya manifestado su cualidad de indígena, esto de igual manera no es causal de inimputabilidad, ya que el delito imputado por el Ministerio Público, como lo es el Transporte Ilícito de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, no es una actividad económica ancestral y/o cultural de los indígenas.

Arguye que, la conducta desplegada en fecha 16-02-2008, por el ciudadano L.L.G., según se desprende del Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 31 del Comando Regional Nº 3 de la Guardia Nacional, al conducir la unidad automotora, Placas 41N-VAM, conteniendo la cantidad aproximada de ochenta (80) litros de presunto combustible (gasolina), en un tanque adaptado que difiere del original utilizado por la planta ensambladora y sin contar con la permisología correspondiente, para realizar el transporte de dicha sustancia, que por sus características es volátil e inflamable, implica un riesgo para el ambiente y la colectividad en general.

Por otro lado, en este caso el imputado y su abogado defensor manifestaron ante el Juzgado que realizaba el transporte de las sustancias peligrosas por cuanto éste era su único medio de subsistencia, entonces según los argumentos del Juzgado Cuarto de Control, debe entenderse que el mencionado imputado puede ejercer libremente como oficio un ilícito penal, sin transgredir la ley, por su condición indígena y por ser su medio de subsistencia económica, concluyendo que, la aplicación de este argumento permitiría que los indígenas transporten sustancias estupefacientes o cualquier otro material de forma clandestina, sin contar con las medidas de seguridad o autorizaciones correspondientes, sin ninguna sanción siempre que manifiesten que dicha actividad es su único sustento económico.

Indican que, es evidente la infracción de la garantía de la tutela judicial efectiva, la cual se encuentra señalada en el artículo 26 Constitucional que la consagra de manera expresa como la garantía jurisdiccional, que encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3, ejusdem, uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social.

Pasan a citar lo argumentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en materia de Tutela Judicial Efectiva en el Año 2005 ha generado multiplicidad de decisiones de carácter reiterado y pacífico que tienen carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, como máximo y últimos intérpretes de las disposiciones constitucionales, citando un extracto de las siguientes Sentencias la Nº 345, de fecha 31-03-2005, Exp. 04-2252; Sentencia Nº 403, de fecha 05-04-2005, Exp. 04-1879; indicando que consideran que en el presente caso, existe la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva, por causar un gravamen irreparable a la Administración de Justicia y a los intereses del colectivo, y finalmente en el capítulo denominado como “CAPÍTULO IV. PEDIMENTO FISCAL” solicitan que sea declarado CON LUGAR en la definitiva el presente recurso, y en tal sentido: PRIMERO: se ANULE la decisión recurrida; SEGUNDO: se acuerde por parte de la Sala, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contemplada en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que fue solicitada por el Ministerio Público o en su defecto sean remitida las actuaciones a otro Tribunal de Control para que dicte nuevo pronunciamiento en cuanto a la presentación de imputado del precitado ciudadano.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Profesional del Derecho YASMELY F.C., Defensora Pública Trigésima Primera Penal Ordinario e Indígena para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, defensora del imputado L.L.G., pasa a contestar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en base a los siguientes términos:

Sostiene que, el Ministerio Público fundamenta el Recurso de Apelación interpuesto, argumentando en el Capitulo III, letra A de su escrito, que el Juez A quo sustentó su decisión aduciendo que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la comisión de un hecho punible, porque sólo existe el dicho de los funcionarios actuantes, por ello considera que efectivamente el Tribunal de Control fundamentó su decisión en el argumento formulado por la Defensa, que el procedimiento practicado por los funcionarios actuantes, en el cual dejan constancia de las circunstancias de la detención de su defendido, así como la retención de un Vehículo Marca: Chevrolet, Modelo: Malibú, Color: Blanco, Placas: AMZ-467, Serial de Carrocería: 1D29LGV101746, que poseía un tanque adaptado con la cantidad aproximada de ochenta (80) litros de combustible (Gasolina), configurándose por ende el delito de Transporte Ilícito de Sustancias y Materiales Peligrosos, sólo se limita a señalar que posee un tanque adaptado y difiere del original que utiliza este vehículo, sin poder determinar la defensa cuál criterio utilizaron éstos para llegar a esta conclusión, ya que no establecieron en el Acta Policial, si el mencionado procedimiento fue presenciado o no por algún testigo, aun cuando el mismo fue realizado en el Peaje Guajira Venezolana, con Sede en Puerto Guerrero, Municipio Páez del Estado Zulia, en sentido El Moján-Sinamaica.

Así miso, alega que se trata de una vía de mucho flujo vehicular y a las (11:00) horas de la mañana, hora pico, considera que no hay dudas en cuanto a la ubicación de algún testigo que diera fe de la práctica de la inspección realizada al Vehículo antes descrito, más aún si se considera que son los mismos funcionarios quienes manifiestan en el Acta Policial levantada, que "donde se pudo constatar que el referido vehículo poseía un tanque de metal adaptado, es decir que difiere del original o del utilizado por la planta ensambladora para el precitado vehículo en cuanto al año y modelo, con una capacidad aproximada de ochenta (80) litros de presunto combustible (gasolina), el cual fue previamente vaciado y luego nuevamente llenado para verificar su contenido real" posteriormente, retienen el Vehículo y a su defendido.

Relata que, respecto al argumento señalado por el Ministerio Público, acerca de que la recurrida no motivó su decisión; observa que el Juez Cuarto de Control toma como elementos para basar su decisión, el Acta Policial suscrita por los funcionarios actuantes, donde se describe la detención de su defendido, en la cual no aportan elementos suficientes para decretar una Medida de Pre-Libertad como la solicitada por el Ministerio Público, además de que el Juez toma en consideración no sólo el dicho de los Funcionarios, que es la única prueba que se le presenta para justificar la detención preventiva y siendo que estos funcionarios no son expertos del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, ni expertos del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, para llevar a cabo la experticia de ley y así determinar la originalidad del tanque y las condiciones del combustible, esto es, tipo, cantidad, octanaje, cumplimiento de las normas de seguridad del vehículo para el transporte de combustible y grado de peligrosidad.

Narra que, fue incautado el vehículo y llevado a las instalaciones de la Guardia Nacional, sin la debida retención detallada lo cual podría resultar en alteraciones del vehículo sin consentimiento del dueño, entre ellos el tanque, ya que el único dicho de que puede haber un tanque como el descrito en el Acta, es el de los funcionarios, quedando en completa desventaja el débil jurídico, en este caso el sospechoso de cometer el delito, por tanto considera que esta motivación del Juez de Control es suficiente, ya que no es una sentencia definitiva lo que está realizando el Juez sino precisamente sirviendo como garante de los principios constitucionales y del proceso en esta primera etapa.

Indica que, cuando la inspección del vehículo se efectúa antes de la individualización del imputado, constituye una simple diligencia de investigación en la que sólo participan los investigadores, pero siempre es conveniente la presencia de un testigo instrumental a fin de poder dar fe de que el procedimiento fue realizado ajustado a la verdad, pues los resultados incriminatorios de un procedimiento donde solo intervengan funcionarios deben ser totalmente coherentes, pues de lo contrario deben ser desechados, tal como lo hizo el Juez de Control cumpliendo precisamente con sus funciones controladoras, consideró que de los elementos presentados por el Ministerio Público, no existían indicios de certeza que fundamentaran las medidas cautelares solicitadas y no decretó la nulidad del procedimiento por considerar que no se violó ninguna disposición legal, sino que, no surgían elementos que dieran por satisfecho el segundo de los extremos exigidos por el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega que, acerca de lo manifestado por el Ministerio Público, referente a que "... el órgano de policía de investigación actuante en el presente caso realizó las primeras diligencias necesarias y urgentes indispensables para la comprobación del hecho punible y su relación con el ciudadano...", ello no tiene asidero ya que, ni siquiera se dejó constancia en el acta policial, lo referente a los documentos de propiedad del vehículo para que en una investigación se lograra determinar el grado de responsabilidad de su defendido.

Para reforzar su argumento, pasa a citar lo expresado por la doctrina patria acerca del Juzgamiento en Libertad, así como lo señalado en sentencia N° 044-03 de fecha 19/09/03, dictada con ponencia de la Dra. T.M.d.A., en la cual se citó a E.P.S. en su libro: "La prueba en el P.P.A.", e igualmente lo señalado por el Tribunal Supremo de Justicia, y muy específicamente en su sentencia de fecha 02.11.2004, Exp. N° 04-0127, dictada por la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.

Manifiesta que, respecto de lo argumentado por el Ministerio Público en el Capitulo III, letra B, referida a las consideraciones del porqué el Juez Cuarto de Control confunde el tipo penal imputado por el Ministerio Público, observa que el Juez al momento de decretar la L.I. a su defendido, realizó un análisis del tipo penal imputado por el Ministerio Público y las consideraciones al respecto las realizó tomando en cuenta las reglas de la lógica y las máximas de experiencia que todo Juez debe tener.

Por otro lado, sostiene acerca de lo alegado por el Ministerio Público, en el Capitulo III letra C, acerca de lo invocado por el Juez de Control sobre la aplicación del Convenio N° 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, que el Ministerio Público no debe menospreciar la aplicación de este instrumento legal en el presente caso; toda vez que el mismo por ser suscrito y ratificado por Venezuela, es Ley Nacional que tiene jerarquía Constitucional y prevalece en el orden interno, por ello la Constitución Nacional, establece en su preámbulo que Venezuela es una sociedad Multiétnica y Pluricultural; es decir, que quienes convivimos en este país debemos de tener una visión intercultural, reafirmando tal criterio encontramos el Artículo 119 del mismo instrumento legal, el cual reconoce la existencia de los Pueblos y Comunidades Indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su habitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida.

Menciona que, el Estado Venezolano a partir de la fecha 27.12.2005, según Gaceta Oficial N° 38.344 cuenta con la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas donde se explana de una forma más clara, precisa y amplia todo lo relativo a los Pueblos Indígenas, y dicha Ley Orgánica, es una de los más modernas de Latino América y el Caribe, en cuanto al resguardo de los derechos de los miembros e integrantes de los Pueblos y Comunidades Indígenas.

Sostiene que, respecto del argumento del Ministerio Público acerca de que en razón de que el imputado manifiesta su cualidad de Indígena, la defensa lo que quiere es manifestar la condición de inimputable del mismo, y que ello es un razonamiento erróneo; en razón de que, no se debe olvidar que el concepto tradicional de inimputabilidad dentro de la dogmática penal, que señala a un individuo carente de capacidad o aptitud para comprender la ilicitud de un acto, o de comprenderlo, de manera que la inimputabilidad del sujeto está dado por la disminución de sus capacidades intelecto-valorativas o volitivas ya sea por inmadurez mental o alteración sicosomática, al momento de la ejecución del hecho, y por otro lado, abordar el juzgamiento de un Indígena desde esa perspectiva o clasificación no sólo es inadecuado sino incompatible con la filosofía de nuestra Constitución, que reconoce la existencia de rasgos diferenciales y particulares de las personas, por tanto lo que buscaba la Defensa era que el Juez, en este caso, debía hacer su estudio sobre la situación particular del Indígena, observando su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores occidentales hegemónicos, para tratar de establecer si conforme a sus parámetros culturales, sabía que estaba cometiendo un acto ilícito, o por lo menos hubieran elementos de convicción para ello.

Manifiesta que las razones invocadas por el Juez Cuarto de Control, se encuentran justificadas legalmente en el Artículo 8 del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, Ordinal 1º y en el Artículo 10 Ordinales 1° y 2° ejusdem en concordancia con el Artículo 141 Ordinal 2° de La Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, y es por ello que el Juez Cuarto de Control decretó la L.I. a su defendido y no como manifiesta el Ministerio Público, una L.P., sin someterlo a una medida de pre-libertad.

Finalmente, en el aparte denominado como “PRETENSIÓN DE LA DEFENSA”, solicita sea declarado Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público, y por ende se confirme la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control, de conformidad con los Artículos 282 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ordinal 2° del Artículo 250 ejusdem y el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Una vez estudiados los argumentos de los recurrentes y la contestación efectuada, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

El Ministerio Público, alega que el Juez A quo con su decisión violentó la tutela judicial efectiva y al debido proceso, por causar un gravamen irreparable a la administración de justicia y a los intereses del colectivo, ya que la misma es inmotivada; que el Juzgador confunde el tipo penal imputado por el Ministerio Público, que la recurrida yerra al pretender invocar a favor del imputado, el Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, conforme al reconocimiento que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 23 y 119, a la jerarquía de los Convenios Internacionales y a la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios, solicitando se acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, contempladas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal o en su defecto se remitan las actuaciones a otro Tribunal de Control, para que dicte pronunciamiento en cuanto a la presentación de imputado del precitado ciudadano.

Este Cuerpo Colegiado observa que a los folios trece (13) al dieciocho (18) de la causa contentiva de la apelación, corre inserta la decisión impugnada, en la cual el prenombrado Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, señala:

(Omissis)… Oídas las exposiciones de las partes y con fundamento en las actas que acompañan la solicitud fiscal, este Juzgado observa: PRIMERO: Se evidencia del Acta Policial, de fecha 16-02-2008, suscrita por Funcionarios adscritos al Comando Regional No. 3, Destacamento de Fronteras No. 31, Primera Compañía, mediante el cual dejan constancia "...11:00 de la mañana, por los funcionarios: C/1 (GNB) A.C.L., D/G (GNB) E.R.G., cuando se desplazaba en sentido El Moján-Sinamaica, por el Punto de Control Fijo Peaje Guajira Venezolana, Municipio Páez del Estado Zulia, en un vehículo con las siguientes características: Marca: Chevrolet, Modelo: Malibu (SIC), Color: Blanco, Placas: AMZ-467, que posee un tanque adaptado de ochenta (80) litros, procediendo los funcionarios a solicitar las autorizaciones correspondientes, manifestando el mencionado ciudadano, no poseerlas por lo que retuvieron el vehículo y trasladaron al ciudadano al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite; del mismo modo se evidencia que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la comisión la comisión (SIC) de un hecho punible, asimismo se evidencia que solo existe el dicho de los funcionarios C/1 (GNB) A.C.L., D/G (GNB) E.R.G., adscritos al Comando Regional No. 3, Destacamento de Fronteras-No. 31, Primera Compañía; ahora bien, este juzgador para decidir hace (SIC) las siguientes consideraciones: de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es oportuno señalar el artículo 10 del Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independiente, el cual (SIC) establece: "...1. Cuando se imponga sanciones penales previstas en la legislación general en miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. 2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento..."; del mismo modo establece el artículo 119 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: "...El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su habitat y derechos originarios, sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida corresponderá el Ejecutivo Nacional con la participación de los pueblos indígenas, demarcar y garantizar el derecho a la propiedad colectiva de sus tierras, las cuales serán inalienables, imprescriptibles, inembargables e intransferible de acuerdo con lo establecido en esta Constitución y la Ley..."; Aunado que el (SIC) caso que nos ocupa se evidencia que el ciudadano L.L.G., transportaba una cantidad consistente de 80 litros de gasolina lo que no encuadra dentro del tipo penal, ya que este tipo de vehículo que el mismo conducía tiene una capacidad aproximada de 70 a 80 litros de gasolina, capacidad esta que no puede ser tomada en cuenta para determinar que dicho ciudadano trasportaba combustible con fines ilícitos para comercializar con el mismo a los efectos de obtener un beneficio económico en consecuencia considera quien aquí decide DECLARAR SIN LUGAR la solicitud realizada por el representante del Ministerio Público en cuanto a la Medida Cautelar solicitada, y se acuerda DECLARAR CON LUGAR la solicitud de L.I. solicitada por la defensa privada (SIC) a favor del ciudadano L.L.G., (…); en virtud de la declaración rendida por el imputado de autos, debidamente identificado anteriormente, en la cual manifiesta que lo detuvieron con el carro con el tanque original del Malibu (SIC) del año 77, con ochenta litros de gasolina, dejo (SIC) claro que el tanque es original que no esta (SIC) adulterado solo (SIC) que el gancho donde va agarrado el tanque estaba suelto y yo (SIC) lo mande a soldar, y que el guardia le dijo que sacara la gasolina del tanque y solo (SIC) tenia 70 litros de gasolina, igualmente que es dedicado al transporte, ya que es le (SIC) único medio de subsistencia y ganarse la vida trabajando (SIC); garantizando los derechos consagrados (SIC) en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; además de conformidad con lo previsto en el articulo 2° de nuestra Carta Magna, el cual expresa textualmente: "...Venezuela se constituye en un Estado —democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político...". Asimismo, los artículos 282 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal que tratan lo referente al Control judicial: A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Y la Finalidad del proceso: El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías Jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión. SEGUNDO: Se decreta el Procedimiento Ordinario. ASÍ SE DECIDE. (Omissis)

. (Negrillas de la cita).

Luego de realizado un minucioso análisis de las actas que integran la causa, los miembros de este Tribunal Colegiado, consideran pertinente explanar los siguientes extractos jurisprudenciales:

De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las normas sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida

. (Sentencia N° 1079, de fecha 19-05-2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz).

El derecho a la libertad personal no se viola solamente cuando se priva de libertad a un ciudadano, sino también cuando el ejercicio de este derecho resulta restringido más allá de lo que la norma adjetiva indica, como en el caso que nos ocupa, pues hay que recordar que las medidas cautelares sustitutivas, si bien no son privativas de libertad, si son restrictivas y la garantía constitucional – cuando se refiere al derecho de libertad personal- se concreta en el ejercicio pleno de dicho derecho (Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N° 1927 de fecha 14-08-02).

Por su parte, la autora M.T.S.d.V., en su ponencia “Las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad. Requisitos”, extraída de la obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, Págs. 183 al 239, dejó sentado lo siguiente:

El derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, solo gozando de ese estado le es posible desarrollar sus pontecialidades y hacer realidad sus aspiraciones. Se trata no solo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad de que como individuo le sea posible ejercer en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

(…)

Cuando la norma establece que las medidas cautelares sustitutivas proceden en el caso de que los fines que se buscan con la privación de libertad, puedan ser “razonablemente satisfechos”, está claro que lo que se le requiere al juez, es que aplique un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobre todo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.

Las garantías materiales que deben darse para privar de manera legítima la libertad personal, igualmente deben estar presentes en la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas, dado que como ya se ha sostenido, ellas constituyen verdaderas restricciones a derecho a la libertad, porque limitan y regulan las actividades del imputado y le impiden realizar una serie de acciones que en principio son perfectamente lícitas y que le están permitidas a la generalidad de las personas. En este caso se trata de impedir que el imputado se fugue o que se obstaculice la obtención de la verdad en el proceso, pero para ello se le prohíben una serie de actividades que no se consideran ilegales, sino que están admitidas para el común de las personas ya que se consideran parte integrante de la dinámica humana y del libre desenvolvimiento de la personalidad.

Son sin duda medidas menos gravosas, porque ninguna, lo es tanto como la privación de libertad, pero no hay que perder de vista, que las medidas cautelares sustitutivas no pueden convertirse en imposiciones de tal entidad que contribuyan obligaciones tanto o más gravosas que la pérdida de la propia libertad.

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En relación a lo alegado por el Ministerio Público, sobre la inmotivación de la decisión recurrida, la Sala considera pertinente señalar lo manifestado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, donde dejó establecido que:

(Omissis)…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de Abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control si expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…. (Omissis)”. (Las negrillas son de la Sala).

Consideran los Jueces que conforman este Cuerpo Colegiado que en el caso bajo estudio nos encontramos en presencia de una decisión suficientemente motivada, en la que el Tribunal A quo señaló que de las actas no evidenciaba la comisión de algún hecho punible, que no surgieron elementos de convicción para presumir la autoría o participación del imputado en los hechos, e igualmente verificó que fueron respetadas todas y cada una de las garantías procesales, y que de acuerdo a la jurisprudencia antes citada, a dicha decisión no se le puede exigir las mismas condiciones que a las decisiones dictadas en la audiencia preliminar, donde la investigación ha terminado y existen muchos más elementos que determinen de manera fehaciente la comisión de determinado delito, o las producidas en el juicio oral y público; por lo que a criterio de quienes aquí deciden, la razón no le asiste a los recurrentes al señalar la falta de motivación de la recurrida, ya que el Juez dejó claramente establecido:”(Omissis) Aunado que el (SIC) caso que nos ocupa se evidencia que el ciudadano L.L.G., transportaba una cantidad consistente de 80 litros de gasolina lo que no encuadra dentro del tipo penal, ya que este tipo de vehículo que el mismo conducía tiene una capacidad aproximada de 70 a 80 litros de gasolina, capacidad esta que no puede ser tomada en cuenta para determinar que dicho ciudadano trasportaba combustible con fines ilícitos para comercializar con el mismo a los efectos de obtener un beneficio económico (Omissis)”.

Acerca de la supuesta confusión del Juzgador sobre el delito imputado por el Ministerio Público, ya que en criterio del Ministerio Público el Juez confunde el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS con el delito de CONTRABANDO, se observa del contenido de la decisión recurrida ut supra citada, que el Tribunal no confunde el tipo penal, sino que señala que no existen elementos de convicción para estimar la comisión de un hecho punible, no sólo el imputado por el Ministerio Público, sino que la conducta del ciudadano L.L.G. no es típica, es decir que en su criterio la conducta desplegada por el ciudadano L.L.G. no encuadra en tipo penal alguno, por lo que se concluye que no puede existe confusión alguna por parte del Juez sobre este tipo penal en particular, y que la afirmación realizada por el Ministerio Público en el literal “B” del Capítulo II de el escrito de apelación interpuesto por el Ministerio Público, es a todas luces incierta.

Respecto del argumento señalado, acerca de que la recurrida yerra en la aplicación del Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, el cual reconoce que las costumbres de los pueblos indígenas resulta fundamental para la aplicación o no del mismo, ya que lo que se busca es que no se trastoquen las formas de resolución de conflictos que se han originado desde el inicio de las comunidades indígenas, indicando que según los argumentos del Juzgado de Control debe entenderse que el referido imputado pueden ejercer libremente como oficio un ilícito penal, sin transgredir la ley por su condición indígena y por ser su medio de subsistencia económica; esta Sala considera que dilucidar la aplicación o no de este convenio, que se trata de instrumento legal reconocido por nuestra Constitución Nacional en su artículo 119, y por ende le reconoce tratamiento de Ley Nacional, es de suyo innecesario en razón de que, el Juez A quo consideró que no se encontraba configurado el delito tipo atribuido por el Ministerio Público, independientemente de las características étnicas del imputado de autos, sin embargo, ello no obsta para compartir además los argumentos explanados por el Ministerio Público respecto de que para el caso de haber considerado la existencia del delito imputado tal Convenio no fuere aplicable, pues es cierto que cuando se de por comprobada la existencia de este tipo penal y fuere por ello procedente la aplicación de alguna de las medidas cautelares que la Ley prevé no por ello se vulneraría ritos de carácter ancestral, religioso o cultural y menos aún prácticas económicas y sociales de lucha de las comunidades indígenas, pues tales conductas no aparecen delineadas como autóctonas o propias de las comunidades indígenas y de sus integrantes y en consecuencia el sólo hecho de declararse indígena, no lo hace inimputable por conductas, previstas y sancionadas por la Legislación Venezolana.

Concluyendo la Sala que con los argumentos doctrinales y jurisprudencias citados, en el caso sub judice que lo acordado en la decisión recurrida, se encuentra ajustado a derecho, no evidenciándose de actas, la violación del debido proceso así como de la tutela judicial efectiva, por lo que conforme a los argumentos expuestos, esta Sala de Alzada, considera procedente y ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho J.Á.M.R. y J.P.S.G., actuando con el carácter de Fiscales Principal y Auxiliar –respectivamente- de la Fiscalía Vigésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y en consecuencia y se debe CONFIRMAR la decisión recurrida, signada bajo el N° 148-08 dictada en fecha 18 de Febrero de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la L.I. al imputado L.L.G., a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho J.Á.M.R. y J.P.S.G., actuando con el carácter de Fiscales Principal y Auxiliar –respectivamente- de la Fiscalía Vigésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, signada bajo el N° 148-08 dictada en fecha 18 de Febrero de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la L.I. al imputado L.L.G., a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.-

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LAS JUECES DE APELACIONES

DRA. G.M.Z.

Juez de Apelación/Presidente/Ponente

DRA. IRASEMA VÍLCHEZ DE QUINTERO DRA. GUADALUPE SÁNCHEZ CARIDAD

Juez de Apelación Juez de Apelación (S)

ABOG. NINOSKA MELEÁN GONZÁLEZ

Secretaria (S),

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 100-08, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.-

ABOG. NINOSKA MELEÁN GONZÁLEZ

Secretaria (S),