Decisión de Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Miranda, de 15 de Febrero de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

ESTADO MIRANDA

CON SEDE EN GUARENAS

EXPEDIENTE N° 199-04

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES, INDEMNIZACION POR ACCIDENTE DE TRABAJO Y DAÑO MORAL.

PARTE DEMANDANTE: L.R.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 5.511.099

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: A.C. y G.C.D.C., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 32.803 y 3.386 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO TECNICO C.A. (COMTEC C.A.), inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 22 de agosto de 1997, bajo el N° 02, Tomo 145-A-Qto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: M.S.D. y C.L.B.S., mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 46.870 y 46.871 respectivamente.

I

Se da inicio a la presente causa en fecha 07 de julio del 2004, por interposición de demanda de el Apoderado Judicial del ciudadano L.R.G. en contra la Sociedad Mercantil denominada: Construcciones y Mantenimiento Técnico C.A (CONTEC C.A.) Correspondiéndole -previa distribución- conocer de dicha causa, al Tribunal Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guarenas (Folios 1 al 6 –pp- del expediente).

Una vez admitida la demanda (folio 12 y 14 –pp-) y efectuada la notificación, en fecha 09-08-04 tuvo lugar la audiencia preliminar en el lapso previsto en la ley, haciendo uso ambas partes de su derecho a promover pruebas y una vez cumplidos los tramites de sustanciación y finalizada la misma, sin que las partes hicieran uso de ninguno de los medios de Auto composición Procesal, -previa contestación a la demanda en la oportunidad legal- (folios 90 al 106 pp.),es remitido el presente expediente a este juzgado el día 15-10-04 (folio 133-pp-), procediéndose conforme a lo previsto en el art 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a fijar la Audiencia de Juicio (folio 141 y 142 –pp-).

II

En la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio concurrieron las partes (folio 162 al 167), quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública, y materializada la misma esta sentenciadora dicto el dispositivo del fallo declarando parcialmente con lugar la demanda, por lo que estando cumplidos los lapsos de ley procede conforme al Art. 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a reproducir el fallo en los siguientes términos:

Extremos de la controversia:

Del escrito libelar

Indica el Apoderado Judicial de la parte actora que su representado comenzó a prestar servicios en fecha 01-01-2002, de lunes a viernes, en un horario de 7:00 a.m. a 12:00 a.m y de 12:30 pm a las 4:00 p.m., devengando un salario mensual de Bs. 214.285,72, desempeñando el cargo de trochador, y que el día 07 de octubre del 2002, siendo las 5:00 p.m. aproximadamente, en el cumplimiento de sus labores, sufrió un accidente de trabajo al caer al piso cuando se encontraba podando un árbol a una altura aproximada de 5 metros, hecho que sucedió al quebrarse una rama ,situación que le origino al trabajador -según lo señalado en el libelo- fractura de la clavícula izquierda con plejia inmediata del miembro superior izquierdo, quedando inútil, e incapacitado en un 67% para poder trabajar.

Aduce el apoderado actor en su escrito libelar, que la empresa no instruyó a su representado para realizar sus labores, que el trabajador no fue advertido de los riesgos de la actividad que desempeñaba, y que la empresa se negó a suministrar los recursos necesarios al momento que le fue recomendado al trabajador una intervención quirúrgica, alegando entre otras cosas que existe una relación de causalidad entre la conducta asumida por el patrono, al obviar las disposiciones legales previstas en los artículos 19, ordinales 1, 3 y 4 de la LOPCYMAT, y 236 y 237 de la Ley Orgánica del Trabajo, solicitando en base a los hechos narrados la indemnización prevista en el artículo 33 de la LOPCYMAT de 1095 días de salario, a razón de Bs. 7.142,86 diarios , además demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 1196 del código Civil una reparación pecuniaria del daño moral producida al trabajador, su esposa y sus hijos como consecuencia de la incapacidad sufrida por un monto de Bs. 125.000.000,00.

Por otra parte indica el accionante que el patrono despidió sin justa causa al trabajador el día 17 de octubre del 2003, que no se le cancelaron las prestaciones y otros conceptos que le correspondía, tales como preaviso (artículo 104 LOT), indemnización por despido injustificado, (Artículo 125 LOT), antigüedad (artículo 108 LOT), intereses sobre prestaciones sociales, días adicionales /artículo 108 LOT), vacaciones fraccionadas (artículo 219 LOT), utilidades fraccionadas (artículo 174 LOT), y salario no pagado, estimando tales conceptos en la cantidad de Bs. 2.156.893,53 siendo el monto total demandado la cantidad de Bs. 135.088.314,28

De la Contestación

La representación judicial de la parte accionada al momento de dar su contestación admite la fecha de ingreso del trabajador, el cargo que desempeñaba, el horario en que laboraba el actor, y el salario devengado por este, así como la fecha en la que ocurrió el accidente.

Rechazó todos los presupuestos en que se fundamenta la demanda y Negó por no ser cierto:

-Que la empresa no tenga prevista una normativa de seguridad, -

-señalando- que fue consignada en la oportunidad probatoria el manual de higiene y seguridad industrial y la renovación del comité.

-Que la empresa no haya instruido al actor para la realización de sus labores, -señalando como defensa- que consta al expediente la notificación de riesgos realizada por la empresa al trabajador.

-Que la empresa se haya negado a prestarle auxilio al trabajador cuando se le recomendó una intervención quirúrgica, -señalando- que el trabajador no requirió ayuda y que el trabajador se encuentra amparado por el I.V.S.S., así como de una póliza de vida colectiva.

-Que el accidente sufrido por el trabajador haya tenido su origen en una supuesta irresponsabilidad del patrono al no dotarlo de implementos, y mucho menos por no colocarlo en conocimiento de los riesgos a que estaba expuesto en su trabajo.

-Que el actor y su desconocido grupo familiar haya quedado sin sustento, ya que este se encuentra actualmente pensionado por el I.V.S.S.

-Que la incapacidad parcial lo haya inutilizado para permanecer en el campo laboral, -aduciendo- que la incapacidad es parcial y no absoluta.

-Que la accionada haya despedido al trabajador el 17-10-2003 ni en ninguna otra fecha, apoyándose la demandada en que este jamás fue retirado del I.V.S.S., y que, entre el período transcurrido entre la ocurrencia del accidente y el otorgamiento de la pensión, existía una suspensión de la relación laboral, periodo que no debe ser tomado en cuenta para la antigüedad, -señalando- que su tiempo de servicio era de 10 meses y 6 días.

-Que deba cancelar al trabajador la cantidad de Bs. 125.000.000,00 por daño moral, no solo por ser exagerada sino por carecer de fundamento.

Entre sus defensas, -alega la representación judicial de la accionada- que la empresa no esta obligada a pagar las indemnizaciones previstas en el artículo 33 de la LOPCYMAT, ya que el accidente ocurrió por negligencia del trabajador.

En este orden de ideas, los limites de la controversia están enfocados a determinar: -Si el accidente fue de trabajo, -si el accidente ocurrió por hecho ilícito del patrono y si se produjo un daño moral, así como la procedencia de la indemnización por accidente de trabajo prevista en el art 33 de la LOPCYMAT, en consecuencia quedo controvertido, el cumplimiento por parte de la empresa de las normas de higiene y seguridad industrial previstas en la LOPCYMAT- , el tiempo de servicio del trabajador y la forma de la terminación de la relación laboral, así como la procedencia o no de todos y cada uno de los beneficios e indemnizaciones laborales demandadas. Así se establece.-

En vista a los hechos controvertidos y tomando en cuenta el criterio sentado por la sala de casación social en sentencia de fecha 15-03-00, este Tribunal determina que ambas partes tienen la carga probatoria en el presente juicio, en virtud de la negativa por parte del patrono de haber efectuado el despido, -situación que coloca la carga probatoria en cabeza del actor-, correspondiéndole entonces a la demandada, demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, en cuanto al pago de las prestaciones sociales demandadas , así como los fundamentos de rechazo alegados en defensa de las afirmaciones del actor, respecto a el hecho que produjo el accidente que origino el daño moral por haber incumplido el patrono las normas de higiene y seguridad industrial . Así queda expresamente establecido.-

Ante lo establecido, se procede a analizar el cúmulo de pruebas promovidas y evacuadas en la audiencia de juicio cursante a los autos de la siguiente manera:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1. - C.d.T. marcada “A”, cursante al folio 50-pp-

   la misma al no ser impugnada surte valor probatorio conforme a el articulo 86 de la LOPT, respecto a la fecha de egreso de el trabajador en vista de que el salario, la fecha de ingreso, no fue objeto de rechazo por parte de la accionada Así se decide.-

2. - Copia de planilla de registro del asegurado, marcada “B”, la cual corre inserta al folio 51-pp- dicha documental no aporta nada a los hechos controvertidos en la presente causa, ya que, el salario, la fecha de ingreso y su ocupación fue admitida por la accionada, no obstante; si demuestra que el trabajador estaba registrado en el IVSS .Así se decide.-

3. - Declaración de accidente, marcada “C”, la cual corre inserta al folio 52-pp- la misma corresponde a declaración de accidente ante la autoridad administrativa competente, en la que se observa un sello húmedo que indica “ Declaración Tardía” dicha documental por ser solo una exposición unilateral de los hechos, por parte de la representación legal de la accionada , constituye para esta juzgadora un indicio probatorio respecto a los hechos ocurridos que será adminiculado con las demás probanzas cursante a los autos Así se aprecia.-

4. - Evaluación de incapacidad, marcada “D”, la cual corre inserta al folio 53.-pp- la cual al ser emitida emitida por un ente público, debe considerarse como un documento administrativo, que tiene presunción de legalidad, en consecuencia merece valor probatorio respecto al porcentaje de perdida de capacidad para el trabajo del actor de 67%. Así se establece.-

5. - Evaluación de conducción motora y conducción sensitiva, marcada “E”, cursante al folio 54-pp- dicha documental por emanar de un ente publico y además haber declarado en la audiencia de juicio el Dr. G.R. quien suscribe la referida documental, tiene pleno valor probatorio respecto a la información en ella contenida de conformidad con el articulo 10 de la Ley Organica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

6. - Estudio electro miografia, marcada “F”, emitido por el medico J.D. la cual corre inserta al folio 55—pp- la misma constituye un documento privado emanado de un tercero que no es parte en el presente juicio y que conforme a lo preceptuado en el art 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe ser ratificada a través de la prueba testimonial, razón por la cual no se le confiere valor probatorio. Así se decide.-

7. - Testimonial del ciudadano A.G. y del ciudadano M.D.V., la cual fue promovida por ambas partes de la declaración de ambos testigos se desprende que laboran para la demandada, que estuvieron presentes al momento de ocurrir el accidente y fueron contestes al señalar que –el actor- cayo porque se desprendió el tallo de una rama y que este tenia el cinturón de seguridad y todos sus implementos de trabajo al momento del accidente. Específicamente de la declaración del Sr. A.G. se evidencia que este afirmo haberle quitado el cinturón de seguridad “abajo” -entiende el tribunal que se lo quito cuando ya estaba en el suelo por haberse caído- Al no haber sido tachados a dichas testimoniales se le confieren valor probatorio por ser estos testigos presénciales del accidente ocurrido. Así se decide.-

   PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA:

1. - Registro del Comité de Higiene y Seguridad Industrial de la empresa COMTEC C.A., marcado “B” y renovación del Comité de Higiene y Seguridad Industrial, realizada el 17 de mayo del 2004, marcada “C”, los cuales corren insertos del folio 63 al 77-pp- ambos inclusive, y además consta del folio 2 al 212 –sp- de los autos Manual de Higiene y Seguridad Industrial de la empresa COMTEC C.A, a los cuales se le confiere valor probatorio conforme al Art. 10 de la Ley Organica procesal del Trabajo respecto al cumplimiento por parte de la empresa de algunas de las disposiciones legales previstas en la Ley Organica de Prevención y Condiciones del Medio Ambiente de Trabajo, específicamente en sus artículos 2, 35, y 36 . Así se aprecia.-

2. - En cuanto a la documental relativa a notificación de riesgos marcada “X”, inserta al folio 87 –pp- la misma esta debidamente suscrita por el actor como recibido y al no ser impugnada se le confiere valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Organica Procesal del Trabajo.

3. - Comunicación dirigida por CONTEC C.A a la aseguradora CUBRE C.A. referente al ingreso del ciudadano L.R. a la póliza de vida colectiva de fecha 12 de Septiembre de 2002, marcada “Z”, inserta al folio 88 –pp- de la misma se observa que es un documento privado emanado de tercero que no fue ratificada en juicio mediante la prueba testimonial, por tanto no se le confiere valor probatorio. Así se decide.-

4. - De la Prueba de Informes solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folios 160 y 161 -pp- del expediente), se observa que la referida institución manifiesta que la empresa COMTEC C.A., tiene registrado al señor R.L., titular de la cédula de identidad N° 5.611.099 como trabajador de esa empresa, permaneciendo este activo hasta la fecha, es decir hasta el 10-11-2004. Dicha información y las demás pruebas cursante a los autos inserta a los folios 126 al 130 –pp-, que ya fueron valoradas como indicios al ser adminiculadas con la declaración de la parte actora, generan la convicción a esta sentenciadora de que el trabajador estaba debidamente asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha posterior a la indicada -como fecha- en que ocurrió el despido Así se establece.-

5. - De la prueba de Informe solicitada a la Empresa aseguradora CUBRE C.A. recibida por este Tribunal en fecha 03-11-2004 (folios 144 y 145-pp-), se observa de sus resultas que la empresa CONTEC C.A. contrató a favor de sus trabajadores por intermedio de esa sociedad de corretaje las póliza de vida colectiva N° 60-0779, y la de accidentes personales N° 15-7164 las cuales fueron emitidas por Seguros Mercantil C.A., y que en fecha 12-09-2002, la empresa COMTEC C.A., solicitó el ingreso a dichas pólizas del ciudadano L.R., dicha información adminiculada con la comunicación dirigida por CONTEC a la Aseguradora Cubre C.A., referente al ingreso del actor a la póliza colectiva son indicios para que esta sentenciadora considere como cierta la afirmación de la representación judicial de la demandada respecto a que el trabajador gozaba de una póliza de accidentes personales.-

   -DE LA DECLARACION DE PARTES: En cuanto a la declaración de el Sr. Lázaro parte actora en el presente juicio, -indico- que su trabajo es de poda sin limite de altura, que el accidente ocurrió a las 2:30 PM., cuando iba hacer un pase, puso el cinturón de seguridad en una rama y al dar un paso cayo… que la rama no sostuvo el peso… cayendo en una parte imposible de librarse de nada, porque aproximadamente a 60, 80 cm., del piso había un tubo de hierro…-indico- que en ese momento se encontraba un grupo de compañeros de trabajo y que para el momento del accidente tenia todos sus implementos de trabajo. Al preguntársele si recibió algún tipo de inducción para realizar ese trabajo contesto: “que dentro de la empresa ni el ni nadie”-entiende el tribunal que quiso decir que -no la recibió- por su manera de contestar y lo indicado en la demanda- Al preguntársele como costeaba sus medicamentos y el traslado al hospital –señalo- que los primeros días le pagaron los medicamentos, y un examen que se hizo en la clínica Maracaibo….que después la empresa salio de vacaciones y no le pagaron mas el salario ni las medicinas, Igualmente señalo que vive con su esposa y un nieto, que todos sus hijos están casados, que tiene 55 años de edad, y recibe una pensión del seguro social por un monto de 320.000 bolívares.

   -Por parte de la demandada declaro el ciudadano C.S. en su carácter de Gerente de Operaciones de la accionada, quien señalo que normalmente los trabajadores llevan todos sus implementos tales como casco, lentes de seguridad, guantes, botas, cinturón de seguridad… que estos equipos son supervisados en forma constante.

   Al preguntársele si dan alguna inducción a los trabajadores contesto: “Que no han hecho cursos formales, pero se les explica… en cuanto al permanente cuidado de movimientos en la seguridad… y que para eso esta el caporal que es el jefe de grupo”.

   Quien suscribe, en uso de la facultad prevista en el art 5 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, incorporo como pruebas a los autos en la audiencia de juicio, las documentales marcadas A,B,C,D,E,F,G,H,I,J,K,L,M,N , las cuales no fueron impugnadas, y están referidas a solicitudes de despacho de medicinas, recibos de pagos de taxis y pago de exámenes médicos a el actor, insertas del folio 107 AL 130-pp- ,-las cuales- al ser valoradas en conjunto con los demás probanzas cursante a los autos, se les confieren carácter de simples indicios de que en fecha posterior a la ocurrencia del accidente la demandada cancelo gastos y tuvo asegurado al trabajador en el IVSS, no obstante; dichos indicios aunados a la declaración de el actor, antes parcialmente transcrita, hacen determinar que el trabajador goza de una pensión de invalidez y que le fueron efectuados dichos pagos. Así se aprecia.-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Este tribunal luego de analizar los elementos probatorios cursante a los autos procede a determinar la procedencia o no de las peticiones del actor, para lo cual quien decide a lo fines de una mejor comprensión de los hechos, invierte el orden en como fueron plateadas en la demanda, resolviendo en primer lugar lo referente a las prestaciones sociales, y luego, lo relacionado a las indemnizaciones por accidente de trabajo y daño moral. Así se establece.-

1. -En lo que respecta a las prestaciones sociales demandadas por un monto de Bs. 2.156.893,5, es necesario, en primer termino, determinar si hubo o no despido injustificado, así como el tiempo laborado por el trabajador, en este sentido; se observa; que la demandada negó haber despedido al trabajador el día 17-10-03 –señalando- que lo que hubo, fue una situación de suspensión desde la fecha de la ocurrencia del accidente, es decir, desde el 07-10-03 hasta la ultima fecha de incapacidad 11-10-03, día en que el trabajador presento su ultimo reposo y no acudió mas, -aduciendo- que de acuerdo a lo previsto en el articulo 94 de la Ley Orgánica del trabajo lo que hubo fue una suspensión de la relación de trabajo.

   En efecto, la disposición invocada por la accionada prevé como causal de suspensión de la relación laboral en su literal (a) la situación planteada, ahora bien; de los autos se evidencia; que consta al folio 126, reposo otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), al trabajador hasta el día 11-10-03, y de la declaración del propio actor se desprende que manifestó haber sido incapacitado por el IVSS, además constata esta sentenciadora de la declaración del medico G.R. y del ciudadano L.R., que este ultimo, se encuentra desde la ocurrencia del accidente incapacitado para su trabajo, por lo que a criterio de quien decide, no era posible, la reincorporación a su labor como trochador después de el 11-10-03, como tampoco existen elementos para determinar que el trabajador fue despedido injustificadamente, por el contrario el actor fue incapacitado y goza actualmente de una pensión por el IVSS, lo que hace llegar a la conclusión a esta juzgadora de que son ciertas las afirmaciones de la demandada, respecto a que el trabajador no regreso a sus labores después de culminado el ultimo reposo, -pues considera quien aquí decide que no estaba en condiciones físicas para realizar su actividad como trochador-, ante tal situación; y al no aportar pruebas el actor para demostrar el despido alegado, aunado a ello las contradicciones en que incurrió el apoderado actor en la audiencia de juicio, al señalar situaciones nuevas respecto a : “que la empresa no manifestó expresamente su voluntad de despedirlo pero que llego un momento en que le suspendieron su salario”. Hechos nuevos que no pueden apreciarse por prohibición expresa de la LOPT en su artículo 151. Tal conducta procesal del accionante -hace concluir a esta sentenciadora- que no se efectuó tal despido injustificado , pues , lo que se configuro fue una terminación de la relación laboral por causa ajena a la voluntad de las partes prevista en el art 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, al darse el supuesto establecido en el literal (b) de el articulo 46 del reglamento de la misma ley, una vez que fue emitido el ultimo reposo al trabajador ( folio 126), y no regresar mas el trabajador a sus labores, por las condiciones de salud en que se encontraba y por habérsele otorgado la pensión de incapacidad por el IVSS, por tanto; habiendo demandado el actor el pago de sus prestaciones, tomando como base de su calculo el día 17-10-03 como fecha de egreso, y coincidiendo la fecha de egreso indicada por el actor con la c.d.t. emitida por la demandada , hace determinar a quien suscribe que la relación laboral finalizo en la fecha señalada por el actor, por no haber demostrado la demandada que esta finalizo en una fecha distinta , -mas no se tiene por admitido- que el motivo de la terminación de la prestación de servicios haya sido por despido injustificado. Así se decide.-

   En este orden de ideas, y habiendo quedado establecido que existió una suspensión de la relación laboral y que la prestación de servicio culmino por causa ajena a la voluntad de las partes, y no por despido injustificado, es necesario establecer el tiempo de servicio a tomar en cuenta para el calculo de las prestaciones sociales, para lo cual se toma como base lo previsto en el articulo 97 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala: “La antigüedad de el trabajador comprenderá el tiempo servido antes y después de la suspensión ,salvo disposición especial”. Siendo así; tenemos que el trabajador ingreso el 01-01-02 y estuvo de reposo hasta el 11-10-03 verificándose que entre las fechas indicadas transcurrieron 10 meses y 6 días, durante el tiempo servido antes de la suspensión, ya que no ceso la incapacidad del trabajador, siendo este el tiempo a tomar en cuenta para el calculo de las prestaciones demandadas, lo que genera como consecuencia, la improcedencia de el reclamo de 2 días adicionales previstos en el articulo 108 ejusdem, en vista de que el actor no tenia el tiempo de servicio requerido por la ley para ser acreedor de este beneficio, -como tampoco procede la indemnización por despido injustificado prevista en el art 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y un día de salario peticionado por el actor en un monto de Bs. 7.142,82 por haber sido reclamado en forma indeterminada. Así se decide.-

   Ahora bien; no habiéndose demostrado de los autos pago alguno al trabajador por concepto de prestaciones sociales, ya que la documental marcada G inserta al folio 117-pp- -con la cual la accionada pretende demostrar el cumplimiento de sus obligaciones en lo que respecta al pago de las prestaciones sociales- si bien refleja un pago efectuado , la misma no contiene dato alguno de numero de días cancelados , ni a que conceptos corresponden dicho monto, por tanto; ante tal indeterminación esta juzgadora considera que la referida documental no hace prueba de que el patrono estuviese liberado de su obligación, en consideración a lo expuesto el tribunal establece que de los conceptos demandados solo procede la antigüedad, vacaciones y utilidades fraccionadas de acuerdo a los artículos 108, 225, 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se cuantificaran tomando en cuenta un tiempo de servicio de 10 meses y 6 días, y en base a el salario indicado por el actor de Bs. 7.838,05 y como salario promedio para el calculo de la antigüedad el monto de Bs. 8.164,64 reconocido tácitamente por la demandada en su contestación, cuantificación que hace este Tribunal de la siguiente manera:

   -Prestación de Antigüedad (art 108 LOT): 35 días x Bs. 8.164,64 =285.762, 40

   -Vacaciones fraccionadas (art 219 LOT): 12,5x Bs. 7.838,05 = Bs. 97.975.60

   -Utilidades fraccionadas (art 174): 12,5 x Bs.7.838, 05= Bs.97.975.60

   Del calculo efectuado se determina que la demandada adeuda por los conceptos antes señalados un monto total de Bs. 481.713,60 Así se establece.-

   A la cantidad antes indicada por concepto de prestación de antigüedad por un monto de Bs. 285.762,40 deberá agregársele los intereses generados por prestaciones sociales conforme a lo previsto en la ley organica del trabajo en su art 108. Así se establece.-

2. -En cuanto a la indemnización por accidente de trabajo solicitado previsto en el art 33 de la Ley Orgánica de Prevención de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo ( LOPCYMAT), debe esta juzgadora resolver si lo ocurrido al actor fue o no un accidente de trabajo y para ello es necesario precisar lo siguiente:

   Del conjunto de todo el material probatorio antes a.,.y.d.l.m. como quedo trabada la litis ,es necesario hacer destacar, que la parte demandada indico como excepción a su responsabilidad, que el infortunio ocurrió fuera de la jornada de trabajo, -señalando además- que el accionante tendría que demostrar que al momento de la ocurrencia de el hecho , el estaba a disposición de su patrono, ante tal señalamiento, se hace imperioso –en principio- determinar si el accidente ocurrido es un accidente de trabajo , en este sentido; la Ley Orgánica del Trabajo en su Art. 561 a definido el accidente de trabajo como: “ Todas las lesiones ,funcionales, corporales, permanentes,o temporales inmediatas o posteriores , o la muerte resultante de la acción violenta de una fuerza sobrevenida en el curso del trabajo , por el hecho o con ocasión del trabajo subrayado del tribunal. Por otra parte, la doctrina extranjera a señalado que se entiende que el trabajador esta en ejercicio de sus funciones, independientemente de cualquier manipulación técnica , cuando esta a disposición del patrono o si se encuentra en un lugar reglamentario en espera de las ordenes que pueda serle dadas y de manera general en cualquier lugar en que se encuentra por orden de su patrono y por las necesidades de servicio .DERECHO MEXICANO DEL TRABAJO. M.D.L.C.P. 83. negrillas del Tribunal

   En el caso de autos, se evidencia de la declaración de los testigos, de la exposición oral de la representación judicial de la demandada en la audiencia de juicio, y de la propia contestación al fondo de la demanda, que el daño físico que trajo como consecuencia la lesión de el trabajador fue por estar cumpliendo su labor como trochador , para lo cual tenia en el momento del accidente implementos de trabajo y además se encontraba acompañado de compañeros que laboraban con él, de los cuales dos de ellos fueron testigos presénciales del accidente ocurrido, por tanto; la acción sobrevenida que ocasiono el accidente fue con ocasión de el trabajo, dándose los supuestos característicos de un accidente de trabajo tal y como lo prevé el Art. 561 de la Ley Orgánica del Trabajo antes citado, siendo irrelevante para quien decide las argumentaciones de defensa de la accionada respecto a la hora y el lugar en que ocurrió el accidente – mas aun, al no ser estos señalamientos de los requisitos de demanda exigidos por ley en los casos por accidente de trabajo previstos en el articulo 123 de la LOPT- Así se decide.-

   Ante lo señalado, pasa esta sentenciadora entonces a determinar si el mencionado accidente de trabajo se produjo a consecuencia de un hecho ilícito de el patrono, en virtud de que la parte accionante demanda daño moral en fundamento a el articulo 1.196 de el Código Civil y la indemnización prevista en el articulo 33 de la LOPCYMAT – o sí por el contrario- procede la defensa de excepción de responsabilidad opuesta por la accionada referente a la conducta imprudente de el trabajador al quitarse el cinturón de seguridad para avanzar(…) -al respecto- quien decide observa, que la demandada opuso como excepción de responsabilidad que hubo una conducta imprudente por parte de la victima , que de la declaración de los testigos presénciales ya analizados, estos coinciden en señalar que el Sr. Lázaro tenia el cinturón de seguridad al caer y que el accidente se produjo cuando este iba a pasar a otra rama. ante tales declaraciones esta sentenciadora considera que no puede dar por cierto que el ciudadano L.R. se quito el cinturón de seguridad, y que haya incurrido en una conducta imprudente, puesto que de el cúmulo de pruebas ya analizadas, ninguna demuestra tal afirmación. Así se decide.-

   Ahora bien, el actor para fundamentar su pretensión de indemnización por accidente de trabajo invoca el Art. 33 la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo ( LOPCYMAT ) dicha ley regula la parte preventiva de los riesgos laborales y establece una serie de sanciones administrativas, pecuniarias y penales, para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección de una situación insegura que coloca en riesgo a el trabajador concretamente en su numeral 3 señala que en caso de incapacidad parcial y permanente (como en el caso de autos) el empleador pagara una indemnización equivalente al salario de 3 años contados por días continuos.

   En el caso subjudice, la demandada, - si bien- demostró en el curso del proceso, haber cumplido con algunas de las obligaciones previstas en el artículo 19 en su Ord. 5, y en el articulo 6 en su parágrafo uno de la LOPCYMAT, tal cumplimiento no excluye en modo alguno sus demás obligaciones que le impone la ley , pues se deduce de la declaración de la parte demandada y de la narración de los hechos por parte de los testigos presénciales, así como la de el propio actor, que este ultimo estaba sometido a un trabajo de riesgo , sin recibir ningún tipo de inducción, no basta que el empleador cumpla con una notificación de riesgo al trabajador, el patrono debe conforme a el articulo 19 de la LOPCYMAT, instruir y capacitar a sus trabajadores respecto a la prevención de accidentes , -lo cual en este caso se obvio- por tanto; no basta un cumplimiento parcial de la ley , esta debe cumplirse en todo su contenido; de manera que, tal situación, configuro una negligencia y en consecuencia un hecho ilícito por parte de el patrono, por no cumplir con todas las obligaciones que le impone la ley en materia de seguridad industrial, pues, a criterio de esta sentenciadora, hubo un descuido, una omisión de hacer, cuando estaba el patrono jurídicamente obligado a la capacitación de sus trabajadores para la prevención de accidentes, lo que hace forzoso para esta juzgadora declarar procedente la indemnización prevista en el articulo 33 de la LOPCYMAT equivalente al salario de 3 años contados por días continuos lo que significa 1095 días x 7142,86 ,resultando un monto a condenar por este concepto de Bs. 7.821.420,75. Así se decide.-

3. - En Cuanto a la indemnización solicitada por daño moral en un monto de Bs. 125.000.000 fundamentada en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, este tribunal luego de examinar los hechos y argumentos de defensa narrados por las partes, y todo el material probatorio en uso de la aplicación de el principio de la comunidad de la prueba y de inmediación, -llego a establecer- que el accidente ocurrido fue de trabajo, y ante el pedimento de la indemnización por daño moral originados por el accidente de trabajo, se hace necesario hacer mención que según la doctrina y la jurisprudencia , para que esta proceda, basta con demostrar el hecho ilícito que provoco el accidente, por otra parte; de acuerdo a la teoría del riesgo profesional -asentado por la sala de casación social específicamente en sentencia de fecha 17-05-04-, la responsabilidad del patrono en la reparación del daño moral es objetiva, es decir; procede aunque no haya habido culpa.

   En el caso de marras, tal y como fue señalado up supra, el daño moral procede, porque hubo incumplimiento por parte de el patrono de algunas de las obligaciones de prevención tendientes a proteger la integridad de la persona de el trabajador, de acuerdo a la labor que este desempeñaba como trochador, lo cual,- a criterio de quien decide- es una actividad de alto riesgo para la cual no recibió el trabajador adiestramiento alguno, ya que tenia que montarse a grandes alturas para podar los árboles, de tal situación se deriva una relación de causalidad entre tal conducta del patrono en el incumplimiento del ordenamiento jurídico con el daño producido a el actor , dándose así los elementos constitutivos del hecho ilícito , pues existe en el presente caso , el elemento mas significativo como lo es la violación de una norma legal por parte de la empleadora .

   En este orden de ideas, habiéndose decidido la procedencia del daño moral, para cuantificar su indemnización, debe esta juzgadora, en acatamiento de lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomar en cuenta los parámetros establecidos en reiterados fallos para establecer la indemnización por daño moral de la siguiente manera:

   a.-) La importancia del daño: El trabajador tiene 55 años y sufrió una incapacidad parcial y permanente para el trabajo de un 67%, además según la declaración de el medico G.R. la incapacidad es total en su miembro superior izquierdo, no obstante; se demostró en el curso de el juicio que el demandante goza de una pensión de invalidez otorgada por el IVSS, que el actor habita con su esposa y un nieto, es decir; tiene un reducido grupo familiar.

   b.-) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o hecho ilícito que causo el daño: Se determino en la presente causa que la demandada no tuvo una actividad directa para que le fuera imputable el accidente, y que dio cumplimiento a alguna de sus obligaciones, no obstante; obvio capacitar a sus trabajadores en materia de prevención para actuar ante estas situaciones , con lo cual se hubiese podido evitar la situación de riesgo de que se colgara el equipo utilizado por el trabajador a una rama débil, la cual al quebrarse origino el infortunio.

   c.)La conducta de la víctima: El actor sufrió un accidente que le ocasiono una incapacidad para el trabajo de el 67% y totalmente inútil de su miembro superior izquierdo, por haberlo expuesto su empleador a un riesgo sin dársele una debida inducción y capacitación para realizar esa labor tal y como lo prevé la LOPCYMAT, no se demostró que el accidente hubiese ocurrido por falta de la victima.

   d.-) Grado de educación y cultura de la víctima: no se evidencia a los autos grado de instrucción de la victima, no obstante; se infiere por su condición de obrero que tal y como fue señalado por la demandada su grado de instrucción es acorde con su trabajo no requiriendo conocimientos intelectuales sino manuales.

   e.-) Posición económica del reclamante: Se observa que reside en el sector del Rodeo y la cantidad de dinero que recibe por pensión de incapacidad es de un salario mínimo, lo que hace deducir a quien decide que el actor es de escasos recursos económicos.

   f.-) Capacidad económica de la parte accionada: se observa de Registro Mercantil de la demandada que su capital social es de Bs. 150.000.000, quince millones mas de el monto demandado.

   Ahora bien; además de los particulares antes expuestos a tomar en cuenta para cuantificar el daño moral, esta juzgadora atendiendo lo previsto en el articulo 1.196 de el Código Civil, destaca que el infortunio no se produjo por una actividad directa imputable a el patrono, pero si quedo demostrado, que el trabajador estaba expuesto a un riesgo especial y que el patrono- como ya fue señalado- incumplió con algunas de sus obligaciones relacionadas con la prevención de riesgos para con su trabajador , lo que origino el hecho ilícito por parte del empleador, sin embargo; la indemnización solicitada por el accionante es exagerada y casi significa el monto del capital de la sociedad mercantil demandada , además es apreciación de esta sentenciadora- luego de a.l.a.d. las partes y las probanzas cursantes a los autos- que la accionada no tuvo una total indiferencia, ni una conducta evasiva en cuanto a el cumplimiento de sus obligaciones frente a el actor, pues existen una serie de indicios a los autos, que demuestran que la demandada realizo ciertos gastos por medicamentos, traslados de el trabajador a el hospital, y efectuó ciertos pagos que de alguna manera atenúan la carga física, emocional y moral producida a el actor, además se constato en el desarrollo del juicio, que el trabajador estaba debidamente asegurado por el IVSS gozando actualmente de una pensión de incapacidad, y además tenia una póliza privada de accidentes personales, por lo que , considerando que en casos análogos, la Sala de Casación Social ha tomado como referencia pecuniaria la indemnización contemplada en la Ley Orgánica de el Trabajo la cual no excede de un año para los casos de incapacidad parcial y permanente, esta sentenciadora acoge dicho criterio para estimar prudencialmente la indemnización por daño moral en un monto de Bs. 5.335.525,70, el cual deriva del aproximado de lo que devengaría el trabajador en 2 años por su salario. Así se decide.-

   De lo ante establecido se determina que el monto total condenado a pagar es de Bs. 13.638.660,00 correspondiente a los conceptos que han sido declarados procedentes a los cuales deberán incluírsele los intereses moratorios e indexación correspondiente, determinados mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los parámetros que se señalaran mas adelante. Así se establece.-

   DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DE EL FALLO

   Hechas las consideraciones precedentes el monto total condenado a pagar por concepto de prestaciones sociales e indemnización por accidente de trabajo y daño moral, es de Bs.13.638.660 cantidad a la que deberá agregársele la indexación e intereses moratorios, los cuales deberán ser determinados a traves de experticia complementaria del fallo, para lo cual el tribunal designara un solo experto, quien cuantificara lo aquí establecido en base a los siguientes parámetros:

   - En lo que respecta a los intereses moratorios de las prestaciones sociales de conformidad con lo previsto en el Art. 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, estas deberán calcularse desde el momento en que finalizo la relación laboral el trabajador, es decir; desde el 17-10-03.

   En cuanto a los intereses originados de la prestación de antiguedad, conforme a lo previsto en el articulo 108 de la Ley Organica del Trabajo, serán calculados en base a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela en el respectivo periodo en que se generaron, y sobre el monto acreditado mensualmente al trabajador siendo el total que debió acreditarse de Bs. 285.762,40 indicado en el punto 1.

   En relación a la indexación por la indemnización del accidente de trabajo cuantificado en el punto 2, y las prestaciones sociales, deberán estimarse desde el día 07-07-04, fecha esta en que se introdujo la demanda, hasta que se decrete la ejecución del fallo.

   En relación a la indexación de la indemnización por daño moral establecida en el punto 3, totalizada en un monto de 5.335.525,70, deberá aplicársele la corrección monetaria desde la fecha en que se publique el texto integro de la sentencia hasta su ejecución, todo ello acogiendo criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 301 de fecha 27-07-00 y N°116 de fecha 17-05-00. (Los puntos 1, 2,3 corresponden al capitulo referente a las Consideraciones Para Decidir.)

   Dichos cálculos, como ya se estableció, deberán ser determinados por experticia complementaria del fallo, en base a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, y deberá realizarse por un solo experto que designara el tribunal que conozca de la ejecución de la presente causa. Así se establece.-

   Los montos que se deriven de la experticia que ordene el tribunal, que conozca de la ejecución, deberán ser incorporados al total, que se condeno a pagar en la dispositiva del fallo, al momento que se proceda a decretar su ejecución, quedando entendido; que en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia , seguirán causándose los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo establecido en el articulo 185 de la Ley Organica Procesal del Trabajo . Así expresamente se decide.-

   III

   Dispositivo

   Este tribunal tercero de juicio de primera instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guarenas. administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:

   Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano R.L. en contra de la sociedad mercantil denominada: CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO TECNICO C.A ( CONTEC C.A.) y ordena a esta última a cancelarle la cantidad de TRECE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA BOLIVARES (Bs. 13.638.660,00) correspondiente antigüedad, vacaciones y utilidades fraccionadas, e indemnización prevista en el ordinal 3° de el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), así como la indemnización por daño moral, en lo que corresponde a la antigüedad condenada a pagar, deberá agregársele los montos correspondientes a los intereses generados por prestaciones sociales, así como los moratorios y la indexación correspondiente los cuales serán determinados en base a los parámetros establecidos en la parte motiva del texto integro de la sentencia. Así se decide.

   Así mismo se condena a pagar la corrección monetaria en caso de no darse cumplimiento voluntario al presente fallo de la cantidad aquí condenada en su totalidad conforme a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual deberá ordenar a determinar mediante experticia complementaria del fallo, el Juez que le corresponda decretar y efectuar su ejecución.-

   No hay especial condenatoria en costa dado el carácter parcial del presente fallo

   PUBLIQUESE, REGISTRESE

   Se ordena la publicación de la presente decisión en la pagina WEB del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominado Región Miranda.

   Dado sellado y firmado en la Sala del Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con Sede en Guarenas, a los quince (15) días del mes de febrero del dos mil cinco (2005) 194° y 145°

   MILAGROS HERNADEZ C

   JUEZ TITULAR DE JUICIO

   MIRLES ALVAREZ

   LA SECRETARIA

   NOTA: En Esta misma fecha se dicto y publico el anterior dispositivo siendo las 03:30 pm

   MIRLES ALVAREZ

   LA SECRETARIA

   Expediente N°J- 199-04

   MHC/MAC.