Decisión nº 018 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 3 de Mayo de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 03 de Mayo de 2005

194º y 146º

Causa N°: 2As-2533-05

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

Identificación de las partes:

Acusado: L.E.B., venezolano, natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad N° 16.987.304, de 20 años de edad, soltero, Comerciante, hijo de T.d.C.L. y de E.B., residenciado en la calle 120, avenida 59, sector La Industrial, casa Nº 59B-46, Maracaibo, Estado Zulia.

R.B.M., venezolano, natural de Maracaibo, de 28 años de edad, titular de la cédula de identidad N°: V-12.441.568, casado, Agente Policial, hijo de R.B. y de M.M., residenciado en el barrio S.B., avenida 64, calle 17, casa sin número, Maracaibo, Estado Zulia

Víctima (s): AMORIN L.M. (Adolescente).

Defensa: J.E.B. y T.T.V., Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 51.767 y 23.804, respectivamente.

Representante del Ministerio Público: Abogado, A.D.G.M., Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, (E).

DELITO (s): SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.

Se recibió la causa, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Recibidas las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los ciudadanos Abogados, J.E.B. y T.T.V. contra la sentencia Nº 035-04, publicada en fecha 15 de Diciembre de 2004, por el Juzgado Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual condenó a los acusados, por la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, y estos en relación con los artículos 77 ordinal 13° y 217, ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del adolescente AMORIN L.M..

Una vez admitidos los recursos de apelación interpuestos, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto en fecha 06 de Abril de 2005, con la presencia de el Abogado J.E.B., en su carácter de defensor del acusado L.E.B.L., de la Abogada T.T.V., en su carácter de defensora privada del acusado R.W.B.M., igualmente estuvieron presentes los acusados antes identificados previo traslado de la Cárcel Nacional de Maracaibo, las ciudadanas Fiscales Trigésima Quinta de Ministerio Público y su Auxiliar EVELIS MUÑOZ CAMPERO y A.D.G.M.. .

DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El ciudadano Abogado, J.E.B., actuando con el carácter de defensor del ciudadano L.E.B.L., interpone el recurso de apelación con fundamento en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la sentencia condenatoria de fecha 15 de Diciembre de 2004, dictada por el Tribunal Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por los motivos contemplados en el ordinal 2° del artículo 452 ejusdem, referente a la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, por cuanto la misma se fundó en pruebas obtenidas ilegalmente o incorporadas con violación a los principios del juicio oral.

Señala el recurrente en su PRIMER MOTIVO del recurso, que la testimonial del ciudadano DEMNISON R.P., fue presentado por la Fiscal del Ministerio Público en la audiencia del juicio oral como prueba nueva de manera extemporánea, por cuanto el Ministerio Público tenía conocimiento en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar de su defendido, del dicho del ciudadano DEMNISON R.P. y no lo presentó en la oportunidad correspondiente, todo lo cual consta por la declaración del Inspector Jefe de la Policía Regional del Estado Zulia, ciudadano H.A.S.M., el cual declara: “… esa misma noche, recibí llamada telefónica de la Juez, relacionada a la aprehensión de L.B. lo detuvimos y lo pasamos a la orden de la fiscalía…” (Negrillas del recurrente), que manifestó al preguntársele: “en qué fecha se realizó la detención de Leandro? CONTESTÓ: “En fecha, 11 de Febrero…” (Negrillas del recurrente); de dicha declaración se deduce que su defendido fue detenido en fecha 11 de Febrero de 2004, con el conocimiento y colaboración por parte del Ministerio Público…, sin embargo, el Juzgado Quinto de Juicio consideró que ese testimonio debía ser considerado como prueba complementaria con el alegato de que se había tenido conocimiento después de la audiencia preliminar…, violando así el debido proceso… Y en tal sentido opone y presenta como prueba para su recepción el acta de debate de fecha 14 de Octubre de 2004 y la sentencia signada con el N° 035-04, de fecha, 15 de Diciembre de 2004.

En el SEGUNDO MOTIVO del recurso señala que del testimonio rendido por el ciudadano DEMNISON R.P., cuando es preguntado por la Fiscal del Ministerio Público manifiesta en su declaración lo siguiente: “Indique al tribunal dónde conoció a Robert, Leandro, Marvin y a Wilmer? CONTESTÓ: “A Robert, Ronald, Marvin me los presentó Wilmer y, a Leandro lo conocía de antes, porque me robó un vehículo” Seguidamente se le preguntó y declaró: “Tienes problemas con el señor Leandro? CONTESTÓ: “Si, me robó el carro”, lo que evidencia que existía una enemistad manifiesta entre el mencionado ciudadano y su defendido, lo que implica que dicho testimonio no puede ser valorado porque por analogía al aplicar el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, que a tenor dice: “… el enemigo no puede testificar contra su enemigo” (Negrillas del recurrente). En tal sentido opone y presenta como prueba para su recepción el acta de debate, de fecha, 14 de Octubre de 2004 y la sentencia signada con el N° 035-04, de fecha, 15 de Diciembre de 2004, signada con el N° 5M-095-04, donde constan los argumentos y las declaraciones antes mencionadas.

En el TERCER MOTIVO señala que el testimonio rendido por la ciudadana M.B.B., quien al serle presentado físicamente su defendido, L.E.B.L. y al interrogarla de la manera siguiente: “Puede reconocer a la persona que vio ese día que tenía la cicatriz? CONTESTO: “No, Doctor, el que tenía la cicatriz era gordito y cara redonda”. Puede asegurar con toda certeza que los ciudadanos que vio en la sala como los acusados no fueron los que vio sentados ese día en el colegio? CONTESTO: “De ellos dos ninguno” (Negrillas del recurrente). Pero a pesar de tan determinante testimonio de dicha testigo, el Tribunal Quinto de Juicio al respecto, sentenció: “Determinamos que se ha comprobado la idoneidad del sujeto, debido a que deviene de una persona que siendo madura, goza además de la plenitud de sus funciones sensoriales e intelectivas, lo cual nos conlleva a establecer que posee una plenitud física y mental para la realización de un proceso cognoscitivo normal, el cual existió y se dio en condiciones adecuadas que sirvieron de fuente de información para formarse una idea correspondiente con la realidad… por lo que el presente testimonio le merece fe a este Juzgador, sujetando su valoración a la adminiculación, confrontación y comparación entre sí con los otros medios de prueba, que se recepcionen (sic) en el debate, para luego, de su apreciación y valoración determinar si el mismo, hace plena prueba en contra del mencionado acusado L.E.B.L.. Así se declara…” (Negrillas del recurrente). Del análisis de esta motivación del Tribunal Quinto de Juicio, se desprende que el Tribunal consideró el testimonio de dicha testigo como coherente, concordante y verosímil solamente para el dicho de cuando describió las características físicas de uno de los que vio cuando secuestraron al n.A.L.M., supuestamente, pero no, para el hecho de que dicha testigo en su declaración manifestó tajantemente que su defendido no fue uno de los que ella vio que cometieron dicho secuestro, esgrimiendo dicho juzgado motivaciones de índole subjetivo y personal, realizando argumentaciones no declaradas por la testigo en cuestión y emitiendo opinión personal, apartándose de la objetividad y de los principios de equidad y de igualdad entre las partes; e incluso omitiendo el hecho en la sentencia y que se dejó constancia en el acta de debate de que, a dicha testigo le fueron presentados los acusados tanto de frente como de espalda y con la cabeza hincada (sic), situación esta que no está narrada por ningún lado en la sentencia apelable. En tal sentido opone y presenta la defensa como prueba, el acta de debate de fecha, 14 de Octubre de 2004 y la sentencia signada con el N° 035-04, de fecha, 15 de Diciembre de 2004.

Como CUARTO MOTIVO del recurso, el apelante alega la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta expresada por el Juzgado Quinto de Juicio en su decisión, cuando esgrime para sentenciar a su defendido el siguiente hecho: “… es comprensible para este Juzgador observando que los hoy acusados y propiamente el mencionado (se refiere a mi defendido), tiene hoy en día, casi nueve meses de recluido, lo que a todas luces se observa que por el tiempo detenido el mismo ha bajado de peso, ha rebajado, no pasó sol, se blanquea, circunstancias estas que por máximas de experiencia y de logicidad son entendibles y apreciables por este Juzgador que nos conlleva a determinar y que al ser adminiculado y comparado con lo sostenido con el mencionado penado, testigo del hecho y copartícipe del mismo lo ha identificado como tal…” (Negrillas del recurrente); estas argumentaciones de índole ambigua e ilógicas y que contradicen lo probado en la audiencia oral no pueden ser motivaciones que impliquen la condena de un ciudadano, sino (sic) se está seguro de quien o quienes han cometido un delito determinado. Si se presume que todo imputado es inocente hasta que se demuestre lo contrario, debe ser éste el principio que rige para toda decisión cuando existe como en tal caso una DUDA RAZONABLE.

Finalmente solicita la nulidad de la sentencia N° 035-2004, de fecha, 15 de Diciembre de 2004, decretada por el Juzgado Quinto de Juicio constituído en forma unipersonal del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y en tal sentido se ordene la celebración de un nuevo juicio oral ante un juez en el mismo circuito judicial, distinto del que la pronunció y consecuencialmente se le decrete a su defendido L.E.B.L., una medida cautelar sustitutiva de las consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, o en el caso de que no sea necesario un nuevo juicio oral y público, la Corte de Apelaciones dicte una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida.

DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACION

La Abogado T.C. TRUJILLO VILCHEZ, actuando como defensora del ciudadano R.W.B.M. fundamenta su recurso de apelación en los numerales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal y lo interpone en contra de la sentencia condenatoria dictada en fecha, 03 de (sic) del año 2004 y cuyo texto íntegro fue publicado en fecha, 15 de Diciembre de 2004, y lo hace en los siguientes términos:

En el PRIMER MOTIVO del escrito de apelación alega la CONTRADICCION E ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA e indica que no existe relación lógica entre los hechos que el Tribunal da por probados y los realmente debatidos durante la audiencia de juicio. Señala que el A quo se limitó a valorar los medios de prueba ofrecidos y producidos por el Ministerio Público, aún aquellos ofertados y producidos de forma atípica y de ellos sólo tomó o valoró aquellos que pudieran inculpar a su defendido.

De todos los elementos de prueba producidos durante el debate, la recurrida se limita a transcribir íntegramente los pormenores de sus dichos, e incluso agrega muchos otros que no ocurrieron y que no existen en el acta de debate, y al analizar y valorar los mismos, se refiere a ellos como medios de prueba circunstanciales, como en efecto lo son, manifiesta su apreciación sobre ellos y difiere para algunos su definitiva valoración cuando sean adminiculados con los otros medios de prueba cursantes en actas, lo cual nunca ocurre, y para otros, sencillamente los desecha de plano, sobre todo, aquellos que contienen elementos exculpatorios.

Indica que no existe una verdadera relación de concordancia entre los hechos debatidos y los hechos que da por probados el Tribunal, que no existe la demostración plena de todos y cada uno de los elementos de la estructura típica, y menos aún, existe prueba suficiente que de manera irrefutable, más allá de toda duda razonable comprometa la responsabilidad penal de su patrocinado. Indica que la actuación del juzgador puso en tela de juicio su objetividad, al no haber valorado adecuadamente, conforme a las reglas establecidas en los artículos 22, 214 y 216 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha en la que se produjo la decisión, todos y cada uno de los elementos de prueba que se produjeron durante el juicio oral y público.

Fundamenta su SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN en la prueba obtenida ilegalmente y señala que el Tribunal toma en consideración como elemento de prueba para fundar su decisión, entre otros, el testimonio del hoy penado DEMINSON (SIC) PAEZ , testimonio este que fue ofertado por el Ministerio Público como prueba nueva, lo cual fue objetado, tanto por esa defensa, como por la defensa del co-acusado L.B., objeción que no fue estimada por el Tribunal , y al efecto concluyó que si bien era cierto que no se trataba de una prueba complementaria, en razón de no haber demostrado lo novedoso de su conocimiento, la admitía como una prueba nueva, en virtud de que la defensa del indicado co-acusado había ofrecido prueba complementaria, en resguardo del equilibrio entre las partes, sin comprender que la señalada defensora ofrecía prueba complementaria porque efectivamente se incorporó al proceso con posterioridad a la audiencia preliminar, en plena fase de juicio cuando se preparaba el debate, luego entonces mal podría comparar la actuación procesal de cada una, puesto que la defensora recién incorporada si tenía derecho o la facultad de ofrecer prueba complementaria, pero lo que es más grave aún es que termina por fundamentar su decisión en cuanto a la admisión de este testimonio, en el hecho de haber manifestado la defensora del co-acusado, que lo único que vinculaba a su defendido era la declaración de este testigo DEMINSON (SIC) PÁEZ, es decir, se subrogó el tribunal en el cumplimiento “dentro de los límites correspondientes” de buscar la verdad, la actuación propia del Ministerio Público , quien era el único llamado a demostrar al Tribunal más allá de toda duda razonable la certeza y seriedad de su imputación.

En el TERCER MOTIVO señala la recurrente la violación de la ley por inobservancia y errónea aplicación de una norma jurídica y manifiesta que al momento de la recepción de las pruebas ofertadas por ella, de manera categórica impuso que iniciara el interrogatorio el Ministerio Público, sin respetar en modo alguno la pertinencia para la cual había sido ofrecida por esa representación la prueba, vulnerando con ello, principios fundamentales del juicio oral y sobre principios procesales universalmente aceptados, estimando que la decisión recurrida incurre en los vicios de contradicción e ilogicidad manifiesta en su motivación y además, al no permitir el interrogatorio directo por la parte que produce el medio de prueba, imputar excesos en la defensa y, no cumplir las reglas generales del proceso para la debida evacuación de las pruebas, omitiendo, o al menos permitiendo su omisión y modificación deliberada e irrespetuosa, así como no dejar las constancias solicitadas por esa defensa de los actos evacuados en presencia del Tribunal, se quebrantó la forma del acto en tal grado que efectivamente causa indefensión.

En el punto denominado PETITORIO, solicita se declare CON LUGAR el presente recurso y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral con un Tribunal distinto e imparcial que garantice el cumplimiento de todos los principios que informan el debido proceso.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La ciudadana Fiscal Trigésima Quinta especializa.d.M.P., Abogado, A.D.G.M., procede a contestar los recursos de apelación interpuestos de conformidad con el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 34 ordinal 14° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y al respecto expone:

En cuanto al PRIMER RECURSO DE APELACIÓN, indica que la defensa del ciudadano R.W.B., señala que el motivo para recurrir está referido a la “CONTRADICCION E ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA” haciendo un resumen de los alegatos de la defensa y expresa que al referirse la recurrente a los motivos de su denuncia, no expresa de manera clara, cual es la contradicción e ilogicidad que aprecia en la sentencia recurrida puesto que solo se circunscribe a reprochar el criterio del Juzgador a la hora de valorar los medios probatorios debatidos en el juicio y referidos como argumentos en la motivación de la sentencia, más no indica de manera directa donde está plasmada la incongruencia e ilogicidad en la parte motiva del fallo, por lo que se considera completamente infundado el primer motivo de impugnación expuesto, por lo cual debe ser declarada sin lugar la primera denuncia.

En cuanto al SEGUNDO MOTIVO de apelación, señala que resulta menester resaltar que la declaración del ciudadano DEMINSON PÁEZ, fue propuesta por el Ministerio Público al inicio del debate y admitida por el Tribunal como prueba nueva, pues si bien es cierto que el penado había sido escuchado en la fase de investigación, tal declaración se había rendido y obtenido en pleno y cabal cumplimiento de las garantías establecidas en la constitución de la república Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, por ser éste coimputado en los hechos atribuidos por el Ministerio Público, no siendo sino hasta la audiencia preliminar, y una vez presentada y admitida la acusación Fiscal, que el hoy penado DEMINSON PÁEZ se acogió a la figura de la admisión de los hechos, modificando así su condición de coimputado a penado, por tal motivo es que el Juzgado A quo admite dicha prueba como prueba nueva de conformidad con lo establecido en el artículo 359 del Código Penal Adjetivo, y de las actas de debate se desprende la utilidad de escuchar al testigo, por lo que el Juez en una sana administración de justicia y luego de varias audiencias ordenó el traslado del mencionado penado a la sala de audiencia respectiva, a los efectos de que se le escuchara su deposición, la cual fue debidamente controlada por las partes y apreciada por el Juzgador conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencias, el conocimiento científico y las reglas de la lógica, al momento de dictar la sentencia.

De igual manera resalta, que el Juez A quo, al admitir la prueba dio estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone como finalidad del proceso penal el establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho por lo que considera que lo alegado por la recurrente no está ajustado a derecho a lo que establece la norma procesal.

Como MOTIVO TERCERO, plantea la recurrente que el Juzgado A quo incurrió en violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica y al fundamentar la denuncia se refiere a que el Juez “de manera categórica impuso que iniciará el interrogatorio el Ministerio Público”, vulnerándose supuestamente principios fundamentales del juicio oral, olvidando así la recurrente, que los principios del proceso penal venezolano, como lo son la oralidad, la inmediación, concentración y contradicción, fueron fielmente respetados y acatados por cada una de las partes intervinientes en el juicio, aunado al hecho de que el Juez de juicio, como director del proceso y a tenor de lo dispuesto en los artículos 355 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la facultad no sólo de alterar la recepción de las pruebas, sino de moderar el interrogatorio cuando lo considere conveniente para el mejor esclarecimiento de los hechos, indicando que el artículo 356 refiere que “…se procurará que la defensa interrogue de último…”, por lo que el presente argumento resulta a criterio del Ministerio Público, improcedente.

Respecto al SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN interpuesto, señala que se está ante una prueba ilícita o ilegal cuando la misma vulnera de cualquier forma el precepto legal, relacionado con su obtención, colección o práctica, por lo que una vez aclarado que la testimonial del penado DEMINSON (sic) PÁEZ fue ofertada en la fase de juicio oral y público, admitida como prueba nueva, por cuanto no fue sino hasta la realización de la audiencia preliminar que éste admitiera los hechos y su condición de coimputado cambiara a penado, siendo de gran importancia ante ese nuevo hecho conocer su testimonial sobre la verdad de lo ocurrido en fecha 23-10-03, con juramento en el debate oral, sin coacción, ni apremio de ninguna especie, dándose cumplimiento además a las normas procesales para su incorporación, por lo que en cuanto a tal prueba, no existe violación de normas procesales que puedan hacer presumir que fue traída al debate inobservando lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente solicita se declaren sin lugar los recursos interpuestos por carecer de argumentos válidos que sustenten las denuncias planteadas, y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

RESPECTO AL PRIMER RECURSO

Una vez estudiados los argumentos del recurrente, de la contestación Fiscal, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, entra a decidir bajo las siguientes consideraciones:

Observa la Sala que el recurrente fundamenta su PRIMER MOTIVO de apelación en el artículo 452, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, indicando en tal sentido que con respecto al único hecho que involucra a su defendido L.E.B.L., como lo es la testimonial del penado DEMNISON (sic) R.P., la misma fue presentada por el Ministerio Público de manera extemporánea, violando todo el procedimiento en cuestión, toda vez que la representación Fiscal tenía conocimiento del dicho del prenombrado penado desde la audiencia preliminar y el Juzgado Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia consideró de manera subjetiva e ilógica que dicha testimonial era una prueba complementaria, por haberse tenido el conocimiento después de la audiencia preliminar de su defendido.

En relación a este alegato, estima esta Alzada necesario hacer una relación cronológica de los actos realizados en la presente causa:

1. - En fecha 11 de Febrero de 2004 fue presentado el ciudadano DEMNISON R.P., por ante el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el cual, el hoy penado estando debidamente asistido por su defensor expuso:

   …Mi participación en el hecho fue haber sabido que el niño se encontraba en mi casa y no haber participado a los Cuerpos de Seguridad, ellos levaron al niño a mi casa, el señor W.G., A.G., R.B. y R.L., a ellos yo los conozco por medio de W.G., y a Wilmer lo conozco por un trabajo de electricidad que le hice y nos hicimos amigos, yo después me enteré que el andaba en malos pasos…después yo finalmente les entrego las llaves de mi casa, se las entregué específicamente a wilmer (sic), pero por curiosidad yo me regreso a la casa, y me consigo al niño, con los ojos tapados y con el e.W.G.; R.B. Y R.L., y habían dos personas más dentro del carro…

2. - En fecha 12 de Marzo de 2004 la ciudadana Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público, A.J.R., presenta formal acusación en contra de los ciudadanos DEMNISON R.P., L.E.B. y R.B.M., por la presunta comisión del delito de Secuestro, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, cometido en perjuicio del adolescente AMORÍN J.L.M..

3. - En fecha 07 de Mayo de 2004, se llevó a efecto el acto de audiencia preliminar, en la cual el Juzgado Tercero de Control admite la acusación Fiscal en contra de los ciudadanos R.W.B.M., y L.E.B.L., por el delito de Secuestro, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y ordena la apertura a juicio, y el acusado DEMNISON R.P., admite los hechos y es condenado a cumplir la pena de cuatro (04) años y seis (06) meses de presidio, por el delito de Secuestro en grado de complicidad, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código penal en concordancia con el numeral 3 del artículo 84 del mismo Código.

4. - En fecha 14 de Octubre de 2004 se dio inicio al juicio oral y público en el cual una vez abierto el debate el Juez quinto de Juicio le da la palabra a la Representación Fiscal, quien luego de ratificar la acusación en contra de los prenombrados acusados, ofrece como prueba nueva el testimonio del ciudadano DEMNISON PÁEZ, oponiéndose la defensa del ciudadano R.B., alegando lo siguiente:

   …igualmente establece que el Ministerio Público ofrece en esta oportunidad el testimonio del ciudadano DENILSON (sic) PÁEZ, como prueba nueva, manifiesta que este admitió los hechos en la audiencia preliminar y cómo va a venir en esta oportunidad ha (sic) ofrecer dicha testimonial como prueba nueva si ya ese testimonio era conocido por el Ministerio Público, considera que es impertinente e inútil escuchar dicha testimonial…

   De igual manera la defensa del acusado L.E.B., se opuso a tal prueba indicando:

   Así mismo la defensa se opone a la recepción como prueba nueva del testimonio del penado DENILSON PÁEZ, puesto que es extemporánea, y no guarda relación con lo expuesto en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existe ningún elemento nuevo ya que dicha testimonial ya era conocida por el Ministerio Público, cuando el ciudadano DENILSON PÁEZ, admitió los hechos en la audiencia preliminar…

   De la narración realizada, se observa que al momento del acto de presentación de imputados y a través de lo que se conoce en doctrina como una confesión simple, el ciudadano DEMNISON PÁEZ, señala a los hoy condenados L.E.B.L. y R.W.B., como las personas que junto a W.G., y A.G., habían ejecutado el secuestro del menor AMORÍN LÓPES, y es a partir de esos elementos de convicción que la representación Fiscal desarrolla una fase de investigación que desemboca en la solicitud de la posterior detención preventiva de los prenombrados acusados.

   Ahora bien, es cierto que a partir del momento del acto de presentación del imputado DEMNISON PÁEZ, se genera una nueva situación fáctica en el caso de autos, por cuanto los ciudadanos L.E.B.L. y R.W.B., pasan a ser considerados como coimputados de la causa, situación esta que la legislación no prohíbe su valoración como elementos de convicción para el dictado de cualquier medida cautelar; ahora bien, ese conocimiento fáctico no se hace de valor jurídico como posible medio de prueba dado el derecho que la propia ley confiere al imputado de no estar obligado a declarar en su propia causa, ello impedía desde el punto de vista jurídico, o hacía nugatoria la promoción del testimonio de unos contra otros. Situación jurídica diferente se presenta cuando con posterioridad a la audiencia preliminar de fecha 07 de Mayo de 2004, en la cual el ahora penado DEMNISON PÁEZ, se acoge al procedimiento por admisión de los hechos y solicita le sea dictada sentencia, constituyéndose a partir del dictado de la misma, en un condenado, para el cual la causa se cerró, circunstancia nueva esta, que sí genera a criterio de esta Sala una nueva situación jurídica, no propiamente en cuanto al conocimiento de hechos de los cuales habla el legislador, sino en el surgimiento desde el punto de vista jurídico como circunstancia de la cual no se tenía conocimiento antes de presentar la acusación para el Ministerio Público de promover al hoy condenado como una prueba testimonial con la cual complementaría el cúmulo de elementos probatorios llevados y controvertidos en el juicio oral y público para que de esta manera el Juzgador conociera la verdad real de los hechos que es el fin último del proceso, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y fue precisamente en el momento de la apertura del debate oral y público cuando la Representación Fiscal promueve como testigo al señalado ciudadano DEMNISON PÁEZ, ya que esta circunstancia excepcional se presentó en fecha posterior a la presentación de la acusación fiscal, es decir, durante la audiencia preliminar, y no es sino durante la apertura del debate oral y público cuando el Ministerio Público tuvo la oportunidad de ofrecer dicha prueba dentro del lapso oportuno, y el Juez A quo, al analizar y sopesar los valores puestos en juego, ante la magnitud del daño causado, producto de la comisión del hecho delictual que se estaba debatiendo decidió admitir y valorar la prueba testimonial del tantas veces mencionado penado DEMNISON PÁEZ, que la Fiscalía estaba ofreciendo, valorando las circunstancias de modo, tiempo y espacio en el que surgió la misma.

   Lo anteriormente expuesto conlleva a determinar a los Jueces que conforman esta Sala de Alzada que el Juzgado A quo de manera acertada decreta la admisibilidad de la testimonial del ciudadano DEMNISON PÁEZ, sobre todo si se analiza tal situación teniendo como base el principio de la libertad de prueba la cual según MAIER, J.P. 864-1999 establece que: “ Esta se fundamenta en los principios de libertad, idoneidad y utilidad de la prueba. El primero de ellos aliado al principio de la verdad real o material, se define expresando que en materia penal, todo hecho, circunstancia o elemento contenido en el objeto del procedimiento, y por tanto importante para la decisión final, puede ser probado y lo puede ser por cualquier medio de prueba”, por lo que resulta procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en relación a este motivo.

   Respecto al SEGUNDO MOTIVO, en el que el apelante alega que existe una enemistad manifiesta entre el ciudadano DEMNISON R.P. y su defendido L.E.B.L., por cuanto el penado DEMNISON R.P. había manifestado en el debate del juicio oral y público que tenía problemas con el acusado L.E.B.L., porque éste le había robado su carro; esta Sala observa que de la decisión recurrida, específicamente al folio setenta y ocho (78) de la presente causa, se desprende que el ciudadano DEMNISON R.P., en el debate oral y público señala lo siguiente:

   ...¿Antes de eso usted conocía al ciudadano R.B.? CONTESTÖ:Sí, yo conocí a WILMER primero

   . ¿Llegó a tener problemas con R.B.? CONTESTÓ: “Anteriormente no”, ¿Tiene motivos para involucrar a Robert en este caso? CONTESTÓ: “Que cada quien asuma su responsabilidad”. ¿Tiene problemas con el señor Leandro?, CONTESTÖ: “Sí me robó el carro”. ¿Tuvo problemas con el señor Leandro para involucrarlo en este caso? CONTESTÓ: “No, de hecho yo retiré la denuncia porque se comprometieron a repararme el daño”(negrillas de la Sala)

   De lo antes transcrito se desprende que si bien es cierto que el penado DEMNISON R.P., declara haber tenido problemas con el acusado L.E.B.L., no es menos cierto que también establece de manera clara y precisa que tal circunstancia no es motivo para involucrarlo en el presente caso, toda vez que el prenombrado acusado se había comprometido a repararle el daño causado producto del robo de su vehículo, es decir, que de acuerdo a dicha declaración, no existe algún sentimiento que conlleve al penado a perjudicar al acusado L.E.B.L., por lo que esta Sala, no evidencia de forma alguna la enemistad manifiesta señalada por la defensa, tomando en consideración que el concepto de enemistad supone una conducta parcial tendente a perjudicar por todos los medios a su enemigo, tal y como lo señala el Profesor R.R.M., en su obra “Las Pruebas en el Derecho Venezolano”, Segunda Edición, pág. 399, cuando al señalar dentro de las causas de inhabilidad del testigo, menciona al amigo íntimo y al enemigo, dejando establecido que:

   a.- El amigo íntimo. Se entiende que le (sic) testimonio está afecta (sic) de parcialidad, pues éste testigo pueden (sic) tender a favorecer a su amigo y a ocultar aquello que pueda perjudicarlo, o también a realizar declaraciones falsas.

   b.-El enemigo. Son las mismas razones que fundamentan a la anterior. Se supone que el enemigo esté anímicamente ganado para perjudicar a su contrario de manera que su testimonio estará afectado por os (sic) sentimiento.

   Evidencian los Jueces que conforman esta Sala de Alzada, que el prenombrado penado hace referencia en su declaración a las circunstancias en las que supuestamente ocurrieron los hechos imputados, sin enfatizar en la actuación o participación del acusado L.E.B.L., sino que por el contrario señala la actitud supuestamente asumida por todas y cada una de las personas mencionadas por él como coautores del delito de secuestro cometido en contra del adolescente antes identificado, evidenciándose de dicha testimonial que entre todos planificaron y participaron en la comisión del delito antes citado, lo cual se evidencia de la pieza N° III, folio seiscientos setenta y ocho (678) de la causa, cuando el penado antes identificado respecto a una pregunta formulada contesta “Bueno, yo me comuniqué con WILMER y con LEANDRO”, y cuando se le preguntó ¿Cuándo vio usted a LEANDRO?, contestó: Ellos me citan a Integración Comunal, después que ellos me citan nos vimos por donde era Hierros Mara después, en integración Comunal, siempre nos reuníamos en COPAL o en los teléfonos”, de lo que se evidencia que ya no existía alguna enemistad, por lo que resulta procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación respecto a este fundamento.

   En relación al TERCER MOTIVO, en el que el recurrente alega que el Juzgador A quo esgrimió motivaciones de índole subjetiva y personal, emitiendo opinión personal, y se apartó de la objetividad y del principio de equidad y de igualdad entre las partes cuando valoró la declaración de la ciudadana E.M.B.B., omitiendo además mencionar en la recurrida, que a dicha testigo le habían sido presentados los acusados tanto de frente como de espalda y con la cabeza hincada; esta Sala observa del acta de debate oral y público que corre inserta a la presente causa, específicamente al folio trescientos sesenta y seis (366), de la pieza N° II que conforma la presente causa, que la ciudadana E.M.B.B., a preguntas realizadas por el Juez A quo, respondió:

   “…Seguidamente pregunta el Juez, se deja constancia de preguntas y respuestas 1)¿ A esa persona que se refiere que vio con la cicatriz era la morena o la clarita? Contestó: La clarita. 2) ¿Cuándo observó la cicatriz, cómo estaban ellos, sentados o parados? Contestó: Sentados, como que si estuvieran escribiendo. Seguidamente el Juez le manifiesta a la testigo, que le invita a que mire a través de toda la sala de juicio a los fines de determinar si se encuentra en la misma, a la persona que vio ese día. Contestó: “No Doctor, el que tenía la cicatriz era gordito. Seguidamente el Juez ordena a los acusados hincar la cabeza. La testigo ratifica que el que tenía la cicatriz era gordito y cara redonda y el acusado que está en la sala con la cicatriz es flaco y la cicatriz que tiene el acusado no es ya que el que ella vio la tenía del lado derecho”. Seguidamente el Tribunal deja constancia que se le puso de manifiesto a la testigo los acusados tanto de frente como de espalda y con la cabeza incada. 3) Puede asegurar con toda certeza que los ciudadanos que vio en la sala como los acusados no fue los que vio sentados ese día en el colegio? Contestó: de ellos dos ninguno. (negrillas de la Sala)

   Igualmente a los folios sesenta y cuatro (64) al setenta (70) de la decisión recurrida que corre inserta a la presente causa, se desprende que el Juzgado A quo, al a.l.d.d. la testigo antes identificada, establece:

   …Ahora bien, al realizar el análisis respectivo del presente testimonio, nos damos cuenta que el mismo pese a que ha sido un tanto ambiguo e impreciso en cuanto a la descripción hecha de los dos sujetos que logró ver y que según lo que le informaron fueron los mismos que se llevaron a AMORIN, …determinamos que se ha comprobado la idoneidad del sujeto, debido a que deviene de una persona que siendo madura, goza además de la plenitud de sus funciones sensoriales e intelectivas, lo cual nos conlleva a establecer que posee una plenitud física y mental para la realización de un proceso cognoscitivo normal, el cual existió y se dio en condiciones adecuadas que sirvieron de fuente de información para formarse una idea correspondiente con la realidad; aún cuando dicha imprecisión aludida por este Juzgador se debe mediante la inferencia realizada que, está justificada; primero, por el tiempo transcurrido hasta la presente fecha desde el momento en que se suscitaron los hechos que fueron conocidos por la deponente y así mismo, tomando en consideración las probables amenazas de la cual pudo haber sido objeto que la han llevado a internalizar el miedo, a través del temor infundado de terceras personas, que le informaron sobre el hecho de que la mamá del preso la andaba buscando y solicitó su dirección en el colegio donde presta servicios laborales como bedel, lo cual justifica su comportamiento, pretendiendo alterar la verdad de los hechos de forma ingenua argumentando circunstancias inverosímiles que la han puesto al descubierto y así lo ha observado éste Juzgador; todo ello, queda evidenciado por lo coherente, concordante y verosímil del testimonio rendido,… por tanto, el presente testimonio al ser apreciado y valorado por este Tribunal nos conlleva a concluir y a estimar que dicho testimonio es creíble y de acuerdo a las características fisionómicas tantas veces aportadas por la deponente, conllevan a este Juzgador a establecer que dichas características se adecúan y se corresponden con las apreciadas por el Tribunal en la persona del acusado L.E.B.L., ya que se toma en cuenta su estatura, contextura y el corte de pelo bajito, quien tiene una cicatriz grande en la cabeza, la cual se visualiza a cierta distancia y que dicha cicatriz no es fácil ni es común hallarla…por lo que el presente testimonio le merece a este Juzgador, sujetando su valoración a la adminiculación, confrontación y comparación entre sí con los otros medios de prueba que se recepcionen en el debate para luego, de su apreciación y valoración determinar si el mismo, hace plena prueba en contra del mencionado acusado…

   Así mismo se desprende a los folios setecientos cincuenta y nueve (759) al setecientos sesenta (760) de la tercera pieza de la causa, que el Tribunal Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el punto denominado “DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO” señala:

   … por otra parte analizado el anterior testimonio como ha quedado dicho, quien también menciona como partícipe del hecho atribuido al también acusado L.B.L., pese a que no fue identificado durante la audiencia por la mencionada testigo E.M.B.B., quien estableció que uno de los sujetos que observó el día del secuestro, que le llamó la atención por cuanto se encontraba uniformado de liceísta…también observó una cicatriz en la cabeza tal y como ha quedado expresado anteriormente, el mismo responde a las características fisionómicas por ella señaladas al momento que participara como testigo reconocedor del post morten aludido, pese a que en la audiencia sostuvo al observar a los acusados manifestando que no era ninguno de ellos observando la cicatriz que tiene en la cabeza dicho acusado limitándose a decir que aquel que tenía la cicatriz que ella vio era una persona más oscura y más gorda, circunstancia esta que es comprensible para este juzgador observando que los hoy acusados y propiamente el mencionado tiene hoy en día casi nueve meses de recluído, lo que a todas luces se observa que por el tiempo detenido el mismo ha bajado de peso, ha rebajado, no pasó sol, se aclara el color de la piel, circunstancias estas que por máximas de experiencias y de logicidad son entendibles y apreciables por este juzgador que nos conlleva a determinar y que al ser adminiculado y comparado con lo sostenido por el mencionado penado…tomando en consideración como antes se dijo, dicha testimonial es creíble para este juzgador y hace prueba en contra de los hoy acusados haciendo uso de las reglas de la sana crítica…

   Al analizar esta Sala tanto la testimonial de la ciudadana E.M.B.B., como el valor probatorio otorgado por el Tribunal Quinto de Juicio, se observa que ciertamente aún cuando la misma no reconoce a los acusados en el debate oral y público, como los mismos que ella había visto el día en que ocurrió el hecho delictivo, el Juzgado A quo la valora basándose en suposiciones subjetivas lo cual se evidencia cuando en la recurrida se establece que la testigo antes identificada no los reconoce por temor, por haber sido objeto de amenazas por parte de familiares de uno de los acusados, así como por el hecho de que había transcurrido cierto tiempo y los acusados han bajado de peso, y por estar encerrados dicho tiempo sin tomar sol es por lo que se les aprecia el color de la piel más clara, estableciendo que dicha declaración coincidía con el reconocimento post morten realizado en fecha 29 de Octubre de 2004, toda vez que la prenombrada ciudadana realiza el reconocimiento de quien en vida respondiera al nombre de Y.J.N.G..

   Considerando quienes aquí deciden, que la razón le asiste a la recurrente en lo que a la valoración de la referida prueba se refiere por cuanto la misma no tiene ningún valor probatorio en virtud de la respuesta negativa de la testigo sobre el señalamiento del acusado L.E.B.L..

   Es oportuno transcribir el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

   Artículo 22.- Apreciación de las pruebas. Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

   Así mismo, el artículo 197 ejusdem, dispone:

   Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

   No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción amenaza engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Así mismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos

   .

   Sobre esta norma encontramos en el Código Orgánico Procesal Penal comentado de L.M.B.A., Pág. 271, el siguiente comentario:

   “Principio de inadmisibilidad de prueba ilícita u obtenida de manera ilícita o ilegal…Este principio es fiel fundamento de “la idea de que no se puede obtener la verdad real a cualquier precio”, (…) que sólo resulta lícito el descubrimiento de la verdad cuando se hace compatible con la defensa del elemento nuclear de los derechos fundamentales.”

   De igual manera, respecto a las pruebas el artículo 199 del Código penal Adjetivo establece:

   Artículo 199. Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el Tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.

   En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en sentencia N° 401 de fecha 02 de Noviembre de 2004, lo siguiente:

   Cuando el Juez aprecia los elementos probatorios está obligado a verificar que éstos son lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña por derecho constitucional y legal a todo acusado, es decir, no puede quedar ninguna duda en tal apreciación que contraríe dicho principio constitucional, y simultáneamente ha de tomar en cuenta que el cúmulo probatorio debe llevar a la absoluta subsumición de los hechos en la disposición típica, de manera que el juicio de reproche al ser sobrepuesto en la misma, se ajuste con tal perfección que la conducta pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por ende culpable.

   Las normas en comento nos indican que el sistema de valoración de las pruebas en el Código Orgánico Procesal Penal, es el sistema de la sana crítica, según el cual el Juez está obligado a justificar y explicar por qué y cómo llegó a la conclusión que sustenta la motivación. Pero este sistema de valoración de la prueba no está exento de límites, no es discrecional sino jurisdiccional, ya que para que una prueba pueda ser apreciada por el Juzgador, su práctica debe estar sujeta a la observación de las normas del citado Código.

   Se trata de limitaciones respecto de la apreciación de la prueba que restringen la posibilidad de apreciar ciertos elementos de prueba incorporadas al procedimiento.

   En el caso de autos se observa que aún cuando la testigo E.M.B.B., responde a la pregunta formulada: 3) Puede asegurar con toda certeza que los ciudadanos que vio en la sala como los acusados no fue los que vio sentados ese día en el colegio? Contestó: de ellos dos ninguno”, el Juez, sin embargo luego de hacer una serie de observaciones de manera subjetiva, termina dándole valor probatorio a dicha testimonial haciendo caso omiso a la negativa de la testigo, desacatando de esta manera las disposiciones del Código Orgánico Penal Adjetivo, específicamente la norma establecida en la norma contenida en el citado artículo 199.

   Por lo antes expuesto consideran los Jueces que conforman esta Sala de Alzada, que sólo con relación a este alegato, debe declararse CON LUGAR el recurso, lo cual no implica la nulidad absoluta de la decisión recurrida ni mucho menos del debate oral y público, toda vez que la sentencia recurrida no se fundamenta únicamente en la mencionada prueba testimonial, cuya valoración se tendrá como no hecha o inexistente.

   Ahora bien, en relación al CUARTO MOTIVO de apelación observa esta Sala que el mismo guarda relación con la denuncia interpuesta en el TERCER MOTIVO del presente recurso, toda vez que el apelante señala la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación que se produce cuando el Juzgado A quo al a.l.d.d. la ciudadana E.M.B.B., deja establecido “…es comprensible para este Juzgador observando que los hoy acusados y propiamente el mencionado ciudadano, tiene hoy en día casi nueve meses de recluido, lo que a todas luces se observa que por el tiempo detenido el mismo ha bajado de peso, ha rebajado…”, señalando el recurrente que estas argumentaciones no pueden ser motivaciones que impliquen la condena de un ciudadano; dejando establecido la Sala en el motivo anterior, que ciertamente la razón le asistía al recurrente respecto a la valoración dada a tal declaración, la cual fue fundamentada por el A quo basándose en suposiciones subjetivas, quedando en consecuencia desestimada dicha prueba por no tener ningún valor probatorio que incrimine a los acusados de autos.

   Quedando igualmente establecido por esta Sala, que ello no es motivo para anular la decisión recurrida, toda vez que la misma no se encontraba fundamentada únicamente en esta prueba, sino en un conjunto de pruebas que de manera acertada el Juzgado A quo a.y.a.e. sí, y que lo conllevaron a considerar que los prenombrados condenados e.C. del delito de secuestro imputado, por lo que se declara CON LUGAR el recurso de apelación respecto a este argumento.

   En virtud de las consideraciones y decidendos antes expuestos esta Sala considera procedente en derecho declarar en definitiva SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.E.B., en su carácter de defensor del condenado L.E.B.L., contra la sentencia condenatoria publicada en fecha 15 de Diciembre de 2004 por el Juzgado Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÏ SE DECIDE.

   FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

   RESPECTO AL SEGUNDO RECURSO

   Una vez estudiados los argumentos de la recurrente, Abogada T.T., de la contestación Fiscal, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, entra a decidir bajo las siguientes consideraciones:

   En relación con el PRIMER MOTIVO, en el cual, la apelante alega que no existe una verdadera relación de concordancia entre los hechos debatidos y los hechos que da por probados el Juzgado A quo, que no existen todos y cada uno de los elementos de la estructura típica, y que no existe prueba suficiente que comprometa la responsabilidad penal de su defendido, aunado al hecho de que el Juez no valoró adecuadamente las pruebas conforme a los artículos 22, 214 y 216 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala observa, que una vez analizadas minuciosamente el acta de debate oral y público celebrado por ante el Juzgado Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, así como la decisión recurrida, se pudo evidenciar de manera clara que existe correspondencia entre los hechos debatidos en el juicio oral y público seguido en contra de los ciudadanos L.E.B.L. y R.W.B., por la comisión del delito de secuestro previsto y sancionado en el artículo 462 del Código penal, cometido en perjuicio del adolescente AMORÍN LÓPES, y la decisión del Tribunal A quo, al señalar que habían quedado demostrados suficientes elementos concordantes que determinaban las circunstancia de tiempo, modo y lugar que hacían concluir que la conducta asumida o adoptada por los acusados de autos, generaba la culpabilidad de los mismos en la comisión de dichos hechos, y como consecuencia de ello, su responsabilidad penal, cuya conclusión establece luego de analizar todas y cada una de las pruebas promovidas y evacuadas en el juicio oral y público tanto por el Ministerio Público como por la defensa de los acusados, apreciando las pruebas según la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se desprende de la decisión recurrida, específicamente de los folios seiscientos seis (606) al setecientos sesenta y tres (763) de la causa, en los cuales se determinan ampliamente los hechos y circunstancias que fueron objeto del juicio, se mencionan todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, las cuales al ser a.y.a. entre sí, conllevaron al Juzgador A quo a determinar la culpabilidad de los acusados, considerando como pruebas para fundamentar tal decisión el testimonio del penado DEMNISON PÁEZ, el cual señala en su testimonio que “…yo sabía cual era el negocio, no me interesé en el negocio porque sabía en qué andaba, me propuso que necesitaba una caleta por que iban a robar o guardar un camión, yo estaba pasando una situación crítica y tenía problemas con mi esposa, acepté, me presentó a R.B., R.L.M. y L.B., los llevé a la casa para que vieran como era el sitio, estuvieron como 2 o 3 meses esperando la mercancía, hasta que por fin me dijeron que les diera una copia de las llaves porque habían conseguido la mercancía, les di una de las llaves y me quedé con una, después me llamaron temprano que iban en camino con ola (sic) mercancía, después me dijeron que ya estaba en la casa me regreso y al entrar vi al niño, estaba (sic) WILMER y ALEJANDRO, y vi el carro de ROBERT que se retiraba y habían cuatro personas dentro del vehículo…; la información suministrada de manera detallada por la empresa TELCEL, respecto a las llamadas realizadas por los acusados y el penado de autos, determinándose así el contacto que hubo entre los ciudadanos antes identificados, así mismo, a los folios setecientos treinta y cinco (735) al setecientos treinta y seis (736) se evidencia que el prenombrado Juzgado señala que del acta de inspección judicial practicada en la sede de la Comandancia General de la Policía Regional del Estado Zulia, y todas las actuaciones realizadas en dicha inspección, en fecha 20 de Octubre de 2004, quedó determinado que las esposas marca Fury colectadas en la residencia donde tenían resguardado o escondido al adolescente AMORÏN LÖPES, estaban asignadas o bajo la custodia de la División de Operaciones de la Policía Regional del Estado Zulia, comprobándose igualmente que el ciudadano R.W.B.M. fue funcionario policial adscrito a dicho Cuerpo, señalando el a quo “…y considerando dichas circunstancias nos establecen y se comprueba que el extravío de las referidas esposas, por vía de inferencias comprometen la responsabilidad del hoy acusado en dicho hecho… por lo que se llega a la conclusión que el presente medio hace prueba en contra del acusado R.W.B. MONSALVE…” , por lo que a criterio de quienes aquí deciden, la razón no le asiste a la recurrente al señalar que no existe relación entre los hechos debatidos y dados por probados por el A quo, ni mucho menos al señalar que no existen elementos de prueba que comprometan la responsabilidad de su defendido.

   Considera necesario señalar esta Sala que al analizar la valoración aportada por el Juzgado A quo, a todas y cada una de las pruebas que fueron debatidas en el debate oral y público, se determinó que en relación al valor probatorio otorgado a la testimonial rendida en la sala de juicio por la ciudadana E.M.B.B., debía desestimarse, toda vez que la mencionada ciudadana al ser preguntada por el Juez A quo: “3) Puede asegurar con toda certeza que los ciudadanos que vio en la sala como los acusados no fue los que vio sentados ese día en el colegio? Contestó: de ellos dos ninguno”; considerándose que en virtud de que el Tribunal no valoró únicamente esa prueba para determinar la culpabilidad de los hoy condenados, toda vez que fue un conjunto de pruebas valoradas y adminiculadas entre sí lo que conllevó a que el Juzgado Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia estableciera la culpabilidad de los ciudadanos L.E.B.L. y R.B., que ello no constituía la nulidad absoluta de la decisión recurrida ni mucho menos del debate oral y público.

   Por lo que a criterio de los Jueces que conforman esta sala de Alzada, la razón no le asiste a la recurrente en lo que a tal alegato se refiere, siendo procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto.

   En cuanto al SEGUNDO MOTIVO interpuesto, en el cual la Abogada defensora hace referencia a la testimonial del ciudadano DEMNISON PÁEZ, considera necesario señalar esta Sala que dicho punto fue ampliamente debatido y resuelto en el PRIMER MOTIVO del recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.E.B., dejándose establecido que a partir del momento del acto de presentación del imputado DEMNISON PÁEZ, se generó una nueva situación Fáctica en el caso de autos, por cuanto los ciudadanos L.E.B.L. y R.W.B., pasaron a ser considerados como coimputados de la causa, situación esta que aún cuando la legislación no prohíbe su valoración como elementos de convicción para el dictado de cualquier medida cautelar, ese conocimiento fáctico no se hace de valor jurídico como posible medio de prueba, dado el derecho que la propia ley confiere al imputado de no estar obligado a declarar en su propia causa, ello impedía desde el punto de vista jurídico, o hacía nugatoria la promoción del testimonio de unos contra otros. Situación Jurídica diferente se presenta cuando con posterioridad a la audiencia preliminar de fecha 07 de Mayo de 2004, en la cual el ahora penado DEMNISON PÁEZ, se acoge al procedimiento por admisión de los hechos y solicita le sea dictada sentencia, constituyéndose a partir del dictado de la misma, en un condenado, para el cual la causa se cerró, circunstancia nueva esta, que sí genera a criterio de esta Sala una nueva situación jurídica, no propiamente en cuanto al conocimiento de hechos, de los cuales habla el legislador, sino en el surgimiento desde el punto de vista jurídico para el Ministerio Público de promover al hoy condenado como una prueba testimonial con lo que complementaría el cúmulo de elementos probatorios llevados y controvertidos en el juicio oral y público para que de esta manera el Juzgador conociera la verdad real de los hechos que es el fin último del proceso, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y fue precisamente en el momento de la apertura del debate oral y público cuando la Representación Fiscal promovió como testigo al señalado ciudadano DEMNISON PÁEZ, quien en su testimonio deja establecido la forma en la que ocurrieron los hechos, y la participación que los acusados de autos tuvieron en la comisión del delito de secuestro previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, por lo que esta Sala declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto respecto a este fundamento.

   De igual manera señala la Defensa en este Segundo Motivo que en relación a la experticia grafotécnica solicitada por esa defensa, sobre los instrumentos remitidos por la empresa Telcel Celular, se presentaron a la Sala de audiencias los expertos N.F. y W.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes procedieron a tomar las muestras correspondientes a su defendido, mientras que el informe que corre en las actas, aparece suscrito por el Inspector J.G., quien sostiene que se hizo presente a tomar las muestras en la aludida sala de juicio, cuya circunstancia es falsa, así como también es falso el hecho de que dicho informe conste de tres (03) folios, aunado al hecho de que no contiene la prueba solicitada por esa defensa.

   En tal sentido, se evidencia del acta de debate que corre inserta a la presente causa, específicamente al folio trescientos ochenta y uno (381), de la pieza N° II que conforma la presente causa, lo siguiente:

   Acto seguido el Juez pregunta a la Fiscal del Ministerio Público si tiene número telefónico de un experto grafotécnico del C.I.C. P. C, a los fines de preguntarle si es posible realizar una experticia de este tipo en la Sala de Juicio …Después de un lapso de espera hizo acto de presencia ante la sala de juicio los funcionarios adscritos al C.I.C.P.C funcionarios F.C.N. R, titular de la cédula de identidad…y Inspector (sic) Jefe J.G., titular de la cédula de identidad…expertos grafotécnicos. Los mismos procedieron a tomar muestras de escrituras al acusado R.B.…

   Del acta de debate anteriormente transcrita, se evidencia claramente que quienes le toman la muestra al acusado R.B. a los efectos de realizar la experticia solicitada por la defensa son los Funcionarios F.C.N. R, y el Inspector J.G., quienes suscriben el acta en la que se deja constancia de la experticia realizada, tal y como se evidencia del acta que corre inserta a los folios quinientos cuarenta y cuatro (544) al quinientos cuarenta y cinco (545) de la pieza N° II de la causa, considerando los Jueces que conforman esta Alzada que si bien dicha acta no está compuesta por tres folios, ello no constituye violación de norma constitucional ni legal alguna, toda vez que lo que realmente interesa es que quienes tomaron la muestra para realizar la prueba de experticia, hayan sido los mismos que la practicaron, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación respecto a este motivo.

   En relación al TERCER MOTIVO en el que la recurrente alega la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto al momento de recepcionarse las pruebas ofertadas por esa defensa el A quo impuso que iniciara el interrogatorio el Ministerio Público, así como tampoco dejó constancia de los actos evacuados por esa defensa en presencia del Tribunal, lo cual efectivamente causa indefensión.

   Esta Sala considera, que si bien el Juez A quo le concede la palabra en primer lugar al Ministerio Público, para interrogar al ciudadano E.D.J.R.U., quien fue ofrecido por la defensa, lo cual se evidencia del acta de debate oral y público, específicamente a los folios trescientos setenta y dos (372) al trescientos setenta y tres (373) N° II de la causa, cuando le correspondía iniciar el interrogatorio a la defensa por haberlo promovido, de conformidad con lo establecido por el artículo 356 del Código orgánico Procesal Penal, el cual señala: “Interrogatorio. Después de juramentar e interrogar al experto o testigo sobre su identidad personal y las circunstancias generales para apreciar su informe o declaración el juez presidente le concederá la palabra para que indique lo que sabe acerca del hecho propuesto como objeto de prueba.

   Al finalizar el relato permitirá el interrogatorio directo. Iniciará quien lo propuso, continuarán las otras partes en el orden que el juez presidente considere conveniente y se procurará que la defensa interrogue de último, …” (negrillas de la Sala); no es menos cierto que los Abogados defensores tuvieron oportunidad de alegar y preguntar todo lo necesario a los efectos de ejercer la respectiva defensa de sus representados, pudiendo ser controlada dicha prueba por todas las partes intervinientes, por lo cual a criterio de esta Sala, no se produce violación al derecho a la defensa de su defendido, ni mucho menos violación de los principios del proceso, por cuanto de actas se evidenció que el proceso se realizó dándose cumplimiento a todos y cada uno de los principios del proceso penal, como lo son la oralidad, inmediación, concentración y contradicción; de igual manera se desprende del acta de debate del juicio oral y público, que el Juzgado A quo deja constancia de las actuaciones realizadas por esa defensa por ante el Juzgado de Juicio lo cual se evidencia cuando el Tribunal deja constancia de las solicitudes interpuesta tanto por la defensa como por el Ministerio Público, de las pruebas evacuadas por las partes, de las preguntas realizadas por la defensa a cada uno de los testigos promovidos, de las circunstancias en las que no estuvo de acuerdo dicha defensa, de la experticia grafotécnica realizada en la sala de juicio previa solicitud de la abogada defensora, por lo que la razón no le asiste a la recurrente al señalar la violación del derecho a la defensa, siendo procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en lo que respecta al presente motivo, sin embargo considera necesario este Cuerpo Colegiado observar al A quo la obligación de seguir los trámites tal como lo señala la norma penal adjetiva antes citada a fin de evitar planteamientos como el que hoy nos ocupa.

   Esta Sala, una vez analizada exhaustivamente la sentencia impugnada y habiéndose constatado que su contenido coincide con la realización de la justicia, y satisface la aplicación del derecho en el establecimiento de un fallo justo de conformidad con los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada T.T.V. en su carácter de defensora del acusado R.W.B.M., contra la sentencia Nº 035-04, publicada en fecha 15 de Diciembre de 2004, por el Juzgado Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Asï se decide.

   REVISIÓN DE OFICIO DE LA PENA IMPUESTA

   Observan los integrantes de este Órgano Colegiado, que los acusados de autos son acusados por el delito de Secuestro previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, y estos en relación con el ordinal 13° del artículo 77 ibidem y 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, pero es el caso que al revisar las normas citadas, se evidencia que el ordinal 13° del artículo 77 antes citado, expresa: “ejecutarlo en desprecio o en ofensa de la autoridad pública o donde ésta se halle ejerciendo funciones”, constituyendo esta agravante el irrespeto y falta de consideración debidos a la autoridad por su investidura y funciones, situación esta que no se constata en la causa y que el Juez A quo en la sentencia no indica el motivo de su aplicación.

   Por otro lado, se evidencia del contenido de la sentencia, que el Juzgador deja determinado que el hoy penado L.E.B.L., era menor de 21 años al momento de la comisión del ilícito en cuestión, lo cual se adecúa a lo establecido en el ordinal 1° del artículo 74, sin que el Juzgador hiciera referencia a ello para desvirtuarlo, aplicarlo o compensarlo con la agravante que dejó establecida, tal y como lo preceptúa el artículo 37 del citado Código Penal y que reiteradamente lo ha establecido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.

   Por lo que se considera obligado este Tribunal de Alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizar conforme a la dosimetría penal, la rectificación de las penas imputadas a los hoy penados, haciendolo de la siguiente manera:

   Ciudadano L.E.B.L.: Se corrige la pena así:

   Pena media entre diez (10) y veinte (20) años, según el artículo 37 del Código Penal, igual a quince (15) años, pero en razón de que el prenombrado acusado, tenía veinte (20) años de edad para el momento de la comisión del delito de Secuestro, de conformidad con el artículo 74, ordinal 1°, se le rebaja la pena a trece (13) años, ahora bien, en virtud de la existencia de la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se le compensan dichas circunstancias, quedando definitivamente la pena a cumplir en quince (15) años de presidio, más las penas accesorias de ley contenidas en el artículo 13 del Código Penal.

   Ciudadano R.W.B.M.: Se corrige la pena así:

   De conformidad con el artículo 462 del Código Penal, la pena aplicable es entre diez (10) y veinte (20) años, y según el artículo 37 ejusdem, la pena media aplicable es de quince (15) años de presidio, y por cuanto le es aplicable la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se le aumenta la pena a dieciséis (16) años de presidio, más las accesorias de ley contenidas en el artículo 13 del Código Penal, pena esta, que en definitiva deberá cumplir el prenombrado R.W.B.M..

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.E.B. en su carácter de defensor del ciudadano L.E.B.L., contra la sentencia Nº 035-04, publicada en fecha 15 de Diciembre de 2004, por el Juzgado Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual condenó al prenombrado acusado, a cumplir una pena de DIECISÉIS (16) años de presidio, por la comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, y estos en relación con los artículos 77 ordinal 13° y 217, ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del adolescente AMORIN L.M.. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada T.T.V., en su carácter de defensora del ciudadano R.W.B.M., en contra de la misma decisión Nº 035-04, publicada en fecha 15 de Diciembre de 2004, por el Juzgado Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual condenó al prenombrado acusado, a cumplir una pena de DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, y estos en relación con los artículos 77 ordinal 13° y 217, ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del adolescente AMORIN L.M.. TERCERO: Se modifica la pena aplicada al acusado L.E.B.L., quedando esta en definitiva en QUINCE (15) años de presidio, más las accesorias contenidas en el artículo 13 del Código Penal. CUARTO: Se modifica la pena aplicada al acusado R.W.B.M., quedando esta en definitiva en DIECISÉIS (16) años de presidio, más las accesorias contenidas en el artículo 13 del Código Penal. QUINTO: Se confirma la decisión recurrida.

Dada, firmada y sellada, en la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los tres (03) días del mes de Mayo de 2005.

Publíquese, notifíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. I.V.D.Q.

JUEZ PRESIDENTE

DRA. G.M.Z.D.. J.J.B.L.

JUEZ PONENTE JUEZ DE APELACION

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el N° 018 -05 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo, se libraron boletas de notificación bajo los N° 173, 174, 175 Y 176 -05, y se remitieron junto con oficio N° 431.

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B.